Eltern­zeit­ver­tre­tung durch einen Arbeits­kol­le­gen -

Im Rah­men des § 23 Absatz 1 LSGchG sind Eltern­zeit­ver­tre­tun­gen neben dem in Eltern­zeit befind­li­chen Arbeit­neh­mer nicht mit­zu­zäh­len. § 21 Absatz 7 BEEG ist dabei nicht dahin aus­zu­le­gen, dass der Mit­ar­bei­ter, der den beur­laub­ten Arbeit­neh­mer ver­tritt, auf­grund einer Befris­tung mit dem Sach­grund des § 21 Absatz 1 BEEG ein­ge­stellt wor­den sein muss.

Eltern­zeit­ver­tre­tung durch einen Arbeits­kol­le­gen -

Maß­ge­bend ist viel­mehr, ob eine Ver­tre­tung des beur­laub­ten Mit­ar­bei­ters statt­fin­det, nicht, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge der Ver­tre­ter beschäf­tigt wird. Eine Ein­stel­lung im Sin­ne des § 21 Absatz 7 BEEG liegt auch dann vor, wenn der Arbeit­ge­ber kei­nen neu­en Mit­ar­bei­ter ein­stellt, son­dern einen vor­han­de­nen Mit­ar­bei­ter auf die Stel­le des beur­laub­ten Mit­ar­bei­ters ver­setzt.

Aus­gangs­punkt für die Fra­ge, wel­che Mit­ar­bei­ter bei der Bestim­mung der Anzahl der beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer mit­zu­zäh­len sind, ist § 23 Absatz 1 LSGchG. Danach kommt es dar­auf an, wie vie­le Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig beschäf­tigt wer­den. Abzu­stel­len ist zunächst auf die Anzahl der bei dem kün­di­gen­den Arbeit­ge­ber in einem Arbeits­ver­hält­nis ste­hen­den Mit­ar­bei­ter. Hier­zu gehö­ren auch die Arbeit­neh­mer, deren Arbeits­ver­hält­nis ruht, wie dies bei­spiels­wei­se für Mit­ar­bei­ter der Fall ist, die sich in der Eltern­zeit befin­den oder für die Betreu­ung eines Kin­des frei­ge­stellt sind. Für die­se Mit­ar­bei­ter ent­hält § 21 Absatz 7 BEEG eine spe­zi­el­le Rege­lung, die besagt, dass die Mit­ar­bei­ter, für die ein Ver­tre­ter ein­ge­stellt wor­den ist, nicht mit­ge­zählt wer­den.

Zwar ist es zutref­fend, dass § 21 Absatz 7 BEEG dem Wort­laut nach auf eine Ein­stel­lung nach Absatz 1 abstellt. § 21 Absatz 7 BEEG ist indes dahin aus­zu­le­gen, dass die Mit­ar­bei­ter, die tat­säch­lich nicht im Betrieb beschäf­tigt wer­den und für die eine Ver­tre­tung ein­ge­stellt wird, im Rah­men des § 23 Absatz 1 LSGchG nicht mit­zu­zäh­len sind.

Mit dem § 21 Absatz 1 BErz­GG ver­folg­te der Gesetz­ge­ber den Zweck, den Erzie­hungs­ur­laub als sach­li­chen Grund rechts­si­cher zu gestal­ten. Es soll­te für die befris­te­te Ein­stel­lung einer Ersatz­kraft nicht nur die Recht­spre­chung der Arbeits­ge­rich­te gel­ten, son­dern es soll­te eine ein­deu­ti­ge Grund­la­ge im Gesetz geschaf­fen wer­den. Dies ergibt sich aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en 1.

Die Rege­lung in § 21 Absatz 8 BErz­GG soll­te sicher­stel­len, dass es nicht zu Dop­pel­zäh­lun­gen kommt. Hier­zu heißt es in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en: "Ist eine Ersatz­kraft ein­ge­stellt wor­den, so ist ent­we­der der ver­tre­te­ne Erzie­hungs­ur­lau­ber oder die Ersatz­kraft dann nicht mit­zu­zäh­len". Dar­aus ergibt sich der gesetz­ge­be­ri­sche Wil­le, dass nicht bei­de, sowohl die Stamm­kraft als auch der Ver­tre­ter, mit­ge­zählt wer­den sol­len. Dazu, auf­grund wel­cher arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lung die Ersatz­kraft ein­ge­stellt wur­de, ist nichts aus­ge­führt. Nach dem Zweck der Rege­lung, näm­lich Dop­pel­zäh­lun­gen zu ver­mei­den, kommt es daher nicht auf den Arbeits­ver­trag mit der Ersatz­kraft an. Die Funk­ti­on der ersatz­wei­sen Ein­stel­lung hängt nicht von der recht­li­chen Grund­la­ge ab, auf­grund der die Beschäf­ti­gung erfolgt, ins­be­son­de­re ob sie über­haupt befris­tet ist und aus wel­chem Grund. Dies ist erst von Bedeu­tung, wenn die ver­tre­te­ne Stamm­kraft wie­der in den Betrieb zurück­kommt. Dann steht der Arbeit­ge­ber vor der Fra­ge, ob und wie er das Arbeits­ver­hält­nis mit der Ersatz­kraft been­den kann. Die Fle­xi­bi­li­tät ver­schaff­te ihm § 21 BErz­GG bzw. nun­mehr § 21 Absatz 1 BEEG. Der Zweck der Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers, näm­lich die Ver­tre­tung eines Mit­ar­bei­ters, des­sen Arbeits­ver­hält­nis ruht, ist recht­lich nicht dar­an geknüpft, dass der Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit des § 21 Absatz 1 BEEG in Anspruch nimmt.

Etwas ande­res gilt nicht im Anwen­dungs­be­reich des § 21 Absatz 7 BEEG. Die Rege­lung ist hin­sicht­lich des Sat­zes "solan­ge für ihn auf­grund von Absatz 1 ein Ver­tre­ter ein­ge­stellt ist" bis auf redak­tio­nel­le Ände­run­gen gleich geblie­ben.

Die hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des § 21 Absatz 7 BEEG gefähr­det den Rück­kehr­an­spruch der nach dem BEEG beur­laub­ten Mit­ar­bei­ter nicht. Zwar kann in die­sem Fall ein Arbeits­kräf­te­über­hang ent­ste­hen, der den Arbeit­ge­ber zum Aus­spruch einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung berech­tigt. Der beur­laub­te Arbeit­neh­mer wird dadurch indes nicht benach­tei­ligt. Wäh­rend der Eltern­zeit besteht Kün­di­gungs­schutz gemäß § 18 Absatz 1 Satz 3 BEEG. Kommt die ver­tre­te­ne Arbeits­kraft an den Arbeits­platz zurück, endet die Ver­tre­tung, d. h., es zäh­len im Sin­ne des § 23 Absatz 1 LSGchG sowohl der bis­her ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter als auch der Ver­tre­ter. Wird dadurch der Schwel­len­wert über­schrit­ten, gilt das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz, ins­be­son­de­re sind die Grund­sät­ze der sozia­len Aus­wahl anzu­wen­den. Wird der Schwel­len­wert nicht über­schrit­ten, gilt zwar das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz nicht, der beur­laub­te Arbeit­neh­mer befin­det sich dann aber in kei­ner ungüns­ti­ge­ren Posi­ti­on als vor der Beur­lau­bung.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg, Urteil vom 16. Febru­ar 2016 – – 7 Sa 225/​15

  1. BT-Drs. 10/​3792[]