Entgeltfortzahlung an Feiertagen – und die variable Vergütung

Tatsächliche Hindernisse bei der Ermittlung der Höhe des Entgeltzahlungsanspruchs bei variabler Vergütung rechtfertigen keine Abkehr von der gesetzlichen Regelung des § 2 Abs. 1 EFZG zugunsten des Referenzprinzips in dem Sinne, dass der Arbeitgeber ohne Weiteres zur Zahlung einer Durchschnittsvergütung verpflichtet wäre1.

Entgeltfortzahlung an Feiertagen – und die variable Vergütung

Vielmehr erfordern unregelmäßige Schwankungen bezüglich der Arbeitszeit und einer fortzuzahlenden Stückvergütung eine hypothetische Betrachtung, die die Eigenarten der geschuldeten Tätigkeit und spezifische Abrechnungsmethoden in den Blick nimmt. Dabei ist eine Methode zu wählen, die dem Entgeltausfallprinzip am besten gerecht wird und insbesondere sicherstellt, dass der Arbeitnehmer weder besser noch schlechter steht, als er ohne den Feiertag gestanden hätte. Ggf. ist nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO eine Schätzung auf der Grundlage eines in der Vergangenheit liegenden Bezugszeitraums vorzunehmen, soweit dieser ein sachgerechtes Ergebnis gewährleistet2.

Das entspricht im Ausgangspunkt auch der Berechnung des im Krankheitsfall fortzuzahlenden Entgelts bei leistungsabhängiger Vergütung3 und der Berechnung in anderen Fällen einer zu leistenden Fortzahlung der Vergütung, die sich gemäß gesetzlicher Bestimmungen nach dem Entgeltausfallprinzip richtet, wie etwa nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Vergütung eines von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreiten Mitglieds des Betriebsrats4.

Demgegenüber kommt eine – ggf. analoge – Heranziehung der Regelungen in § 12 Abs. 4 und Abs. 5 TzBfG, die bei Arbeit auf Abruf im Krankheitsfall bzw. an Feiertagen eine Berechnung der Entgeltfortzahlung ausgehend von der durchschnittlichen Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit oder des Feiertags als Referenzzeitraum vorschreiben, nicht in Betracht. Die Bestimmungen wurden erst mit Wirkung vom 01.01.2019 durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenteilzeit vom 11.12 2018 – in § 12 TzBfG eingefügt. Mit ihnen und weiteren Neuregelungen soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Arbeit auf Abruf leisten, mehr Sicherheit in Bezug auf ihre Planung und ihr Einkommen erzielt werden5. Allerdings heißt es in der Gesetzesbegründung weiter (nur): „Für Arbeit auf Abruf legt Absatz 4 Satz 1 nunmehr fest, dass zur Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung über einen Referenzzeitraum vorzunehmen ist“. Von welcher bisherigen Rechtslage der Gesetzgeber in Bezug auf die Berechnung der Vergütung im Krankheitsfall und an Feiertagen für Beschäftigte in Arbeit auf Abruf ausgegangen ist, wird weder in der Gesetzesbegründung noch in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales6 verdeutlicht. Die Formulierung „nunmehr“ lässt jedoch vermuten, dass „vorher“ eine vergangenheitsbezogene Entgeltberechnung nicht statthaft war.

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Die Richtlinie (EU) 2019/1152, nach deren Art. 11 der Missbrauch von Abrufarbeitsverträgen und ähnlichen Arbeitsverträgen, etwa durch die Einführung einer widerlegbaren Vermutung, dass ein Arbeitsvertrag mit einer Mindeststundenzahl ausgehend von den durchschnittlich gearbeiteten Zeiten abgeschlossen ist, zu unterbinden ist, spielt im Streitfall keine Rolle. Die Richtlinie ist erst am 31.07.2019 in Kraft getreten.

Danach a das Landesarbeitsgericht zur Bemessung des fortzuzahlenden Entgelts nicht ohne Weiteres auf den vom Arbeitnehmer angeführten Referenzzeitraum von drei Monaten abstellen. Es hätte vielmehr prüfen müssen, welche Indizwirkung dem benannten Zeitraum und den die Vergütung in dieser Zeit bestimmenden Umständen für den Umfang der ausgefallenen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers an den streitgegenständlichen Feiertagen und damit letztlich für die Höhe des Entgeltzahlungsanspruchs in tatsächlicher Hinsicht zukommt. Daran fehlt es. Die vom Landesarbeitsgericht angestellten Erwägungen lassen nicht erkennen, dass es den ihm unterbreiteten Sachverhalt insoweit – auch unter Beachtung der Grundsätze des § 287 ZPO – beurteilt hat.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Oktober 2019 – 5 AZR 352/18

  1. BAG 24.10.2001 – 5 AZR 245/00, zu I 2 a der Gründe; dem folgend bspw. ErfK/Reinhard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 15[]
  2. vgl. BAG 28.02.1964 – 1 AZR 464/63, zu II 2 der Gründe; 3.05.1983 – 3 AZR 100/81, zu II 1 der Gründe, BAGE 42, 324 [jeweils zu § 1 FeiertLohnzG]; ErfK/Reinhard aaO; Müller in Feichtinger/Malkmus 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 43; Kunz/Wedde 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 103[]
  3. vgl. BAG 5.06.1985 – 5 AZR 459/83, zu I 1 c der Gründe[]
  4. dazu bspw. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 13 ff.[]
  5. BT-Drs.19/3452 S.19 f.[]
  6. BT-Drs.19/5097 S. 3[]
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