Ent­gelt­fort­zah­lung an Fei­er­ta­gen – und die varia­ble Ver­gü­tung

Tat­säch­li­che Hin­der­nis­se bei der Ermitt­lung der Höhe des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs bei varia­bler Ver­gü­tung recht­fer­ti­gen kei­ne Abkehr von der gesetz­li­chen Rege­lung des § 2 Abs. 1 EFZG zuguns­ten des Refe­renz­prin­zips in dem Sin­ne, dass der Arbeit­ge­ber ohne Wei­te­res zur Zah­lung einer Durch­schnitts­ver­gü­tung ver­pflich­tet wäre 1.

Ent­gelt­fort­zah­lung an Fei­er­ta­gen – und die varia­ble Ver­gü­tung

Viel­mehr erfor­dern unre­gel­mä­ßi­ge Schwan­kun­gen bezüg­lich der Arbeits­zeit und einer fort­zu­zah­len­den Stück­ver­gü­tung eine hypo­the­ti­sche Betrach­tung, die die Eigen­ar­ten der geschul­de­ten Tätig­keit und spe­zi­fi­sche Abrech­nungs­me­tho­den in den Blick nimmt. Dabei ist eine Metho­de zu wäh­len, die dem Ent­gelt­aus­fall­prin­zip am bes­ten gerecht wird und ins­be­son­de­re sicher­stellt, dass der Arbeit­neh­mer weder bes­ser noch schlech­ter steht, als er ohne den Fei­er­tag gestan­den hät­te. Ggf. ist nach den Grund­sät­zen des § 287 Abs. 2 ZPO eine Schät­zung auf der Grund­la­ge eines in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Bezugs­zeit­raums vor­zu­neh­men, soweit die­ser ein sach­ge­rech­tes Ergeb­nis gewähr­leis­tet 2.

Das ent­spricht im Aus­gangs­punkt auch der Berech­nung des im Krank­heits­fall fort­zu­zah­len­den Ent­gelts bei leis­tungs­ab­hän­gi­ger Ver­gü­tung 3 und der Berech­nung in ande­ren Fäl­len einer zu leis­ten­den Fort­zah­lung der Ver­gü­tung, die sich gemäß gesetz­li­cher Bestim­mun­gen nach dem Ent­gelt­aus­fall­prin­zip rich­tet, wie etwa nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Ver­gü­tung eines von der Pflicht zur Arbeits­leis­tung befrei­ten Mit­glieds des Betriebs­rats 4.

Dem­ge­gen­über kommt eine – ggf. ana­lo­ge – Her­an­zie­hung der Rege­lun­gen in § 12 Abs. 4 und Abs. 5 TzB­fG, die bei Arbeit auf Abruf im Krank­heits­fall bzw. an Fei­er­ta­gen eine Berech­nung der Ent­gelt­fort­zah­lung aus­ge­hend von der durch­schnitt­li­chen Arbeits­zeit der letz­ten drei Mona­te vor Beginn der Arbeits­un­fä­hig­keit oder des Fei­er­tags als Refe­renz­zeit­raum vor­schrei­ben, nicht in Betracht. Die Bestim­mun­gen wur­den erst mit Wir­kung vom 01.01.2019 durch das Gesetz zur Wei­ter­ent­wick­lung des Teil­zeit­rechts – Ein­füh­rung einer Brü­cken­teil­zeit vom 11.12 2018 – in § 12 TzB­fG ein­ge­fügt. Mit ihnen und wei­te­ren Neu­re­ge­lun­gen soll nach der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung für Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, die Arbeit auf Abruf leis­ten, mehr Sicher­heit in Bezug auf ihre Pla­nung und ihr Ein­kom­men erzielt wer­den 5. Aller­dings heißt es in der Geset­zes­be­grün­dung wei­ter (nur): "Für Arbeit auf Abruf legt Absatz 4 Satz 1 nun­mehr fest, dass zur Bestim­mung der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit eine ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Betrach­tung über einen Refe­renz­zeit­raum vor­zu­neh­men ist". Von wel­cher bis­he­ri­gen Rechts­la­ge der Gesetz­ge­ber in Bezug auf die Berech­nung der Ver­gü­tung im Krank­heits­fall und an Fei­er­ta­gen für Beschäf­tig­te in Arbeit auf Abruf aus­ge­gan­gen ist, wird weder in der Geset­zes­be­grün­dung noch in der Beschluss­emp­feh­lung und dem Bericht des Aus­schus­ses für Arbeit und Sozia­les 6 ver­deut­licht. Die For­mu­lie­rung "nun­mehr" lässt jedoch ver­mu­ten, dass "vor­her" eine ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Ent­gelt­be­rech­nung nicht statt­haft war.

Die Richt­li­nie (EU) 2019/​1152, nach deren Art. 11 der Miss­brauch von Abruf­ar­beits­ver­trä­gen und ähn­li­chen Arbeits­ver­trä­gen, etwa durch die Ein­füh­rung einer wider­leg­ba­ren Ver­mu­tung, dass ein Arbeits­ver­trag mit einer Min­dest­stun­den­zahl aus­ge­hend von den durch­schnitt­lich gear­bei­te­ten Zei­ten abge­schlos­sen ist, zu unter­bin­den ist, spielt im Streit­fall kei­ne Rol­le. Die Richt­li­nie ist erst am 31.07.2019 in Kraft getre­ten.

Danach a das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur Bemes­sung des fort­zu­zah­len­den Ent­gelts nicht ohne Wei­te­res auf den vom Arbeit­neh­mer ange­führ­ten Refe­renz­zeit­raum von drei Mona­ten abstel­len. Es hät­te viel­mehr prü­fen müs­sen, wel­che Indi­zwir­kung dem benann­ten Zeit­raum und den die Ver­gü­tung in die­ser Zeit bestim­men­den Umstän­den für den Umfang der aus­ge­fal­le­nen Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers an den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fei­er­ta­gen und damit letzt­lich für die Höhe des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs in tat­säch­li­cher Hin­sicht zukommt. Dar­an fehlt es. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­stell­ten Erwä­gun­gen las­sen nicht erken­nen, dass es den ihm unter­brei­te­ten Sach­ver­halt inso­weit – auch unter Beach­tung der Grund­sät­ze des § 287 ZPO – beur­teilt hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Okto­ber 2019 – 5 AZR 352/​18

  1. BAG 24.10.2001 – 5 AZR 245/​00, zu I 2 a der Grün­de; dem fol­gend bspw. ErfK/​Reinhard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 15[]
  2. vgl. BAG 28.02.1964 – 1 AZR 464/​63, zu II 2 der Grün­de; 3.05.1983 – 3 AZR 100/​81, zu II 1 der Grün­de, BAGE 42, 324 [jeweils zu § 1 Fei­ert­Lohn­zG]; ErfK/​Reinhard aaO; Mül­ler in Feichtinger/​Malkmus 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 43; Kunz/​Wedde 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 103[]
  3. vgl. BAG 5.06.1985 – 5 AZR 459/​83, zu I 1 c der Grün­de[]
  4. dazu bspw. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/​13, Rn. 13 ff.[]
  5. BT-Drs.19/3452 S.19 f.[]
  6. BT-Drs.19/5097 S. 3[]