Ent­gelt­fort­zah­lung – und Ein­heit des Ver­hin­de­rungs­falls

Nach dem Grund­satz der Ein­heit des Ver­hin­de­rungs­falls ist der Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung bei Arbeits­un­fä­hig­keit auf die Dau­er von sechs Wochen begrenzt, wenn wäh­rend einer bestehen­den Arbeits­un­fä­hig­keit eine neue Krank­heit auf­tritt, die eben­falls Arbeits­un­fä­hig­keit zur Fol­ge hat.

Ent­gelt­fort­zah­lung – und Ein­heit des Ver­hin­de­rungs­falls

Ein ein­heit­li­cher Ver­hin­de­rungs­fall ist regel­mä­ßig hin­rei­chend indi­ziert, wenn zwi­schen einer "ers­ten" krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit und einer dem Arbeit­neh­mer im Wege der "Erst­be­schei­ni­gung" attes­tier­ten wei­te­ren Arbeits­un­fä­hig­keit ein enger zeit­li­cher Zusam­men­hang besteht. Hier­von ist aus­zu­ge­hen, wenn die beschei­nig­ten Arbeits­ver­hin­de­run­gen zeit­lich ent­we­der unmit­tel­bar auf­ein­an­der­fol­gen oder zwi­schen ihnen ledig­lich ein für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer arbeits­frei­er Tag oder ein arbeits­frei­es Wochen­en­de liegt.

Wird ein Arbeit­neh­mer durch Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit an sei­ner Arbeits­leis­tung ver­hin­dert, ohne dass ihn ein Ver­schul­den trifft, ist der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG auf die Dau­er von sechs Wochen begrenzt. Dies gilt nach dem Grund­satz der Ein­heit des Ver­hin­de­rungs­falls auch dann, wenn wäh­rend einer bestehen­den Arbeits­un­fä­hig­keit eine neue Krank­heit auf­tritt, die eben­falls Arbeits­un­fä­hig­keit zur Fol­ge hat. In einem sol­chen Fall kann der Arbeit­neh­mer bei ent­spre­chen­der Dau­er der durch bei­de Erkran­kun­gen ver­ur­sach­ten Arbeits­ver­hin­de­rung die Sechs-Wochen-Frist nur ein­mal in Anspruch neh­men. Ein neu­er Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch ent­steht nur, wenn die ers­te krank­heits­be­ding­te Arbeits­ver­hin­de­rung bereits in dem Zeit­punkt been­det war, in dem die wei­te­re Erkran­kung zu einer erneu­ten Arbeits­ver­hin­de­rung führt. Das ist anzu­neh­men, wenn der Arbeit­neh­mer zwi­schen zwei Krank­hei­ten tat­säch­lich gear­bei­tet hat oder jeden­falls arbeits­fä­hig war, sei es auch nur für weni­ge außer­halb der Arbeits­zeit lie­gen­de Stun­den. Maß­geb­lich für die Dau­er der Arbeits­un­fä­hig­keit und damit für das Ende des Ver­hin­de­rungs­falls ist grund­sätz­lich die Ent­schei­dung des Arz­tes, der Arbeits­un­fä­hig­keit – unge­ach­tet der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit des betref­fen­den Arbeit­neh­mers – im Zwei­fel bis zum Ende eines Kalen­der­tags beschei­ni­gen wird. Das gilt unab­hän­gig davon, ob das Ende der Arbeits­un­fä­hig­keit auf einen Arbeits- oder arbeits­frei­en Tag fällt [1].

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich im Streit­fall auf den Grund­satz der Ein­heit des Ver­hin­de­rungs­falls beru­fen und dabei unter ande­rem bestrei­ten, dass die Arbeits­un­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin vor Ein­tritt der (neu­en) Arbeits­ver­hin­de­rung been­det war. Die­se Tat­sa­che dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, ist Sache der Arbeit­neh­me­rin.

Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen trägt der Arbeit­neh­mer die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG [2]. Eben­so wie er für die Tat­sa­che der Arbeits­un­fä­hig­keit als sol­cher beweis­pflich­tig ist, trifft ihn auch für deren Beginn und Ende die objek­ti­ve Beweis­last. Mel­det sich der Arbeit­neh­mer in unmit­tel­ba­rem Anschluss an den aus­ge­schöpf­ten Sechs-Wochen-Zeit­raum des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG erneut mit einer Erst­be­schei­ni­gung arbeits­un­fä­hig krank und bestrei­tet der Arbeit­ge­ber unter Beru­fung auf den Grund­satz der Ein­heit des Ver­hin­de­rungs­falls, dass Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge der "neu­en" Krank­heit erst jetzt ein­ge­tre­ten sei, hat der Arbeit­neh­mer als anspruchs­be­grün­den­de Tat­sa­che dar­zu­le­gen und im Streit­fall zu bewei­sen, dass die neue Arbeits­un­fä­hig­keit erst zu einem Zeit­punkt ein­ge­tre­ten ist, zu dem die ers­te krank­heits­be­ding­te Arbeits­ver­hin­de­rung bereits been­det war [3]. Der Arbeit­neh­mer ist mit ande­ren Wor­ten dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig dafür, dass sei­ne bis­he­ri­ge Erkran­kung bei Ein­tritt der mit neu­er Erst­be­schei­ni­gung attes­tier­ten Arbeits­ver­hin­de­rung kei­ne Arbeits­un­fä­hig­keit mehr aus­ge­löst hat. Das gilt auch dann, wenn sich an den aus­ge­schöpf­ten Sechs-Wochen-Zeit­raum des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ein Kran­ken­geld­be­zug ange­schlos­sen hat und der Arbeit­neh­mer in der Fol­ge vom Arbeit­ge­ber unter Vor­la­ge einer neu­en Erst­be­schei­ni­gung Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall wegen einer sich unmit­tel­bar an den Kran­ken­geld­be­zug anschlie­ßen­den Arbeits­ver­hin­de­rung ver­langt.

Die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last unter­schei­det sich inso­weit von der bei Fort­set­zungs­er­kran­kun­gen. Deren recht­li­che Bewer­tung in § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG ist eine durch Gesetz zuguns­ten des Arbeit­ge­bers getrof­fe­ne Aus­nah­me­re­ge­lung von dem all­ge­mei­nen Grund­satz der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Zwar muss der Arbeit­neh­mer, der inner­halb der Zeit­räu­me des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG län­ger als sechs Wochen arbeits­un­fä­hig ist, dar­le­gen, dass kei­ne Fort­set­zungs­er­kran­kung vor­liegt und – bestrei­tet der Arbeit­ge­ber den Ein­tritt einer neu­en, auf einem ande­ren Grund­lei­den beru­hen­den Krank­heit – den Arzt von der Schwei­ge­pflicht ent­bin­den. Doch hat die Fol­gen der Nicht­er­weis­lich­keit einer Fort­set­zungs­er­kran­kung der Arbeit­ge­ber zu tra­gen, weil nach der sprach­li­chen Fas­sung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG ihn und nicht den Arbeit­neh­mer die objek­ti­ve Beweis­last trifft [4].

Die­sem Ver­ständ­nis steht das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 05.11.2003 [5] nicht ent­ge­gen. Gegen­stand die­ser Ent­schei­dung sind nicht Ansprü­che auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall, son­dern Ansprü­che des Arbeit­neh­mers aus Annah­me­ver­zug. Tritt der Arbeit­ge­ber einem sol­chen Anspruch mit der Behaup­tung ent­ge­gen, der vor­mals arbeits­un­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer sei im maß­geb­li­chen Annah­me­ver­zugs­zeit­raum wei­ter­hin infol­ge Krank­heit an der Arbeits­leis­tung gehin­dert, beruft er sich auf ein Unver­mö­gen iSv. § 297 BGB. Nach die­ser Bestim­mung kommt der Gläu­bi­ger nicht in Ver­zug, wenn der Schuld­ner zur Zeit des Ange­bots oder im Fall des § 296 BGB zu der für die Hand­lung des Gläu­bi­gers bestimm­ten Zeit außer­stan­de ist, die Leis­tung zu bewir­ken. Die sprach­li­che Fas­sung von § 297 BGB gibt damit vor, dass der Arbeit­ge­ber eine Ein­wen­dung erhebt, wenn er gegen­über einem Anspruch aus Annah­me­ver­zug gel­tend macht, eine vor dem Streit­zeit­raum bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers habe nicht vor die­sem geen­det, son­dern fort­be­stan­den. Für die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen die­ser Ein­wen­dung trägt der Arbeit­ge­ber als Gläu­bi­ger die Dar­le­gungs- und Beweis­last [6]. Hier­aus las­sen sich jedoch kei­ne Rück­schlüs­se auf die Beweis­last­ver­tei­lung bei der Gel­tend­ma­chung von Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­sprü­chen nach § 3 Abs. 1 EFZG zie­hen.

Für die Dar­le­gung und den Nach­weis von Beginn und Ende einer auf einer bestimm­ten Krank­heit beru­hen­den Arbeits­un­fä­hig­keit kann sich der Arbeit­neh­mer zunächst auf die ärzt­li­che Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung stüt­zen [7]. Ist jedoch unstrei­tig oder bringt der Arbeit­ge­ber gewich­ti­ge Indi­zi­en dafür vor, dass sich die Erkran­kun­gen, hin­sicht­lich derer dem Arbeit­neh­mer jeweils Arbeits­un­fä­hig­keit attes­tiert wor­den ist, über­schnei­den, so ist der Beweis­wert der dem Arbeit­neh­mer hin­sicht­lich der "neu­en" Krank­heit aus­ge­stell­ten "Erst­be­schei­ni­gung" erschüt­tert. Der Arbeit­neh­mer muss nun­mehr für den Zeit­punkt der Been­di­gung sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit wegen einer "frü­he­ren" Krank­heit vor Ein­tritt der neu­er­li­chen Arbeits­ver­hin­de­rung vol­len Beweis erbrin­gen. Dafür steht ihm das Zeug­nis des behan­deln­den Arz­tes als Beweis­mit­tel zur Ver­fü­gung [8].

Bei der nähe­ren Bestim­mung der Anfor­de­run­gen an die wech­sel­sei­ti­ge Dar­le­gungs­last der Par­tei­en darf nicht über­se­hen wer­den, dass der Arbeit­ge­ber in aller Regel kei­ne Kennt­nis von den Krank­heits­ur­sa­chen hat und kaum in der Lage ist, belast­ba­re Indi­z­tat­sa­chen für das Vor­lie­gen eines ein­heit­li­chen Ver­hin­de­rungs­falls vor­zu­tra­gen [9]. Die für den Arbeit­ge­ber bestehen­de Mög­lich­keit eines Aus­kunfts­er­su­chens an die zustän­di­ge Kran­ken­kas­se nach § 69 Abs. 4 SGB X bezieht sich auf das Vor­lie­gen einer Fort­set­zungs­er­kran­kung und schließt die Über­mitt­lung von Dia­gno­se­da­ten aus­drück­lich aus. Zudem greift die Bestim­mung nur bei Arbeit­neh­mern ein, die in einer gesetz­li­chen Kran­ken­kas­se ver­si­chert sind. Für pri­vat Ver­si­cher­te besteht kein ent­spre­chen­der gesetz­li­cher Aus­kunfts­an­spruch. Unab­hän­gig davon hat der Arbeit­ge­ber kei­ne Mög­lich­keit, die Mit­tei­lung der Kran­ken­kas­se zu über­prü­fen. In Anbe­tracht die­ser Schwie­rig­kei­ten hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits erkannt, dass dem Arbeit­ge­ber, der sich auf eine Fort­set­zungs­er­kran­kung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG beruft, hin­sicht­lich der ihn inso­weit tref­fen­den Dar­le­gungs- und Beweis­last Erleich­te­run­gen zuzu­bil­li­gen sind [10]. Ent­spre­chen­des hat in Bezug auf die vom Arbeit­ge­ber im Rah­men von § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vor­zu­tra­gen­den Indi­zi­en für das Vor­lie­gen eines ein­heit­li­chen Ver­hin­de­rungs­falls zu gel­ten. Auch dabei ist der Unkennt­nis des Arbeit­ge­bers von den Krank­eits­ur­sa­chen ange­mes­sen Rech­nung zu tra­gen.

Hier­von aus­ge­hend besteht ein hin­rei­chend gewich­ti­ges Indiz für das Vor­lie­gen eines ein­heit­li­chen Ver­hin­de­rungs­falls regel­mä­ßig dann, wenn sich an eine "ers­te" Arbeits­ver­hin­de­rung in engem zeit­li­chen Zusam­men­hang eine dem Arbeit­neh­mer im Wege der "Erst­be­schei­ni­gung" attes­tier­te wei­te­re Arbeits­un­fä­hig­keit der­ge­stalt anschließt, dass die beschei­nig­ten Arbeits­ver­hin­de­run­gen zeit­lich ent­we­der unmit­tel­bar auf­ein­an­der­fol­gen oder dass zwi­schen ihnen ledig­lich ein für den erkrank­ten Arbeit­neh­mer arbeits­frei­er Tag oder ein arbeits­frei­es Wochen­en­de liegt. Bei sol­chen Sach­ver­hal­ten ist es dem Arbeit­ge­ber ange­sichts feh­len­der zwi­schen­zeit­li­cher Arbeits­ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers nahe­zu unmög­lich, kon­kre­te Anhalts­punk­te zur Erschüt­te­rung des Beweis­werts der ärzt­li­chen Beschei­ni­gun­gen vor­zu­tra­gen [11]. Es ist des­halb dem Arbeit­neh­mer auch unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Sach­nä­he zuzu­mu­ten, sei­ne Behaup­tung, es lägen von­ein­an­der zu tren­nen­de Ver­hin­de­rungs­fäl­le vor, durch kon­kre­ten Vor­trag zu den Krank­heits­ur­sa­chen sowie zum Ende bzw. Beginn der jewei­li­gen Arbeits­un­fä­hig­keit zu kon­kre­ti­sie­ren und hier­für ggf. vol­len Beweis zu erbrin­gen.

Da es der Arbeit­neh­me­rin im hier ent­schie­de­nen Fall bereits aus den dar­ge­stell­ten Grün­den nicht gelun­gen ist, das Bestehen eines ein­heit­li­chen Ver­hin­de­rungs­falls aus­zu­schlie­ßen, kann im Streit­fall offen­blei­ben, ob sich der einer Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung all­ge­mein zuer­kann­te hohe Beweis­wert über­haupt auf die Tat­sa­che bezieht, dass die Arbeits­ver­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers am letz­ten Tag der Beschei­ni­gung endet, und wel­che Bedeu­tung in die­sem Zusam­men­hang der nach § 5 Abs. 4 Satz 3 der Richt­li­nie über die Beur­tei­lung der Arbeits­un­fä­hig­keit und die Maß­nah­men der stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung (Arbeits­un­fä­hig­keits-Richt­li­nie) idF des Beschlus­ses vom 20.10.2016 [12] bestehen­den Mög­lich­keit zukommt, eine Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung als "End­be­schei­ni­gung" zu kenn­zeich­nen, wenn zum Zeit­punkt ihrer Aus­stel­lung bereits sicher ein­ge­schätzt wer­den kann, dass die Arbeits­un­fä­hig­keit mit Ablauf des beschei­nig­ten Zeit­raums enden wird [13].

Auch kam es im vor­lie­gen­den Fall nicht dar­auf an, dass die Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen, mit denen der Arbeit­neh­me­rin Arbeits­un­fä­hig­keit bis zum 18.05.und ab dem 19.05.2017 beschei­nigt wur­de, jeweils ohne ärzt­li­che Unter­su­chung aus­ge­stellt wur­den. Dass eine sol­che Unter­su­chung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Arbeits­un­fä­hig­keits-Richt­li­nie zur Fest­stel­lung der Arbeits­un­fä­hig­keit zu erfol­gen hat, ist aber einer der Grün­de dafür, wes­halb nach der Lebens­er­fah­rung der ärzt­li­chen Beschei­ni­gung in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich der Dar­le­gung der Vor­aus­set­zun­gen des Anspruchs auf Ent­gelt­fort­zah­lung ein hoher Beweis­wert zuer­kannt wird [14]. Daher wird auch im Schrift­tum bezwei­felt, ob einer ärzt­li­chen Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung, die unter Nut­zung neu­er tele­me­di­zi­ni­scher Mög­lich­kei­ten zustan­de gekom­men ist, ein Beweis­wert für das Vor­lie­gen einer Arbeits­un­fä­hig­keit bei der Gel­tend­ma­chung des Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruchs zuer­kannt wer­den kann [15]. Dies bedurf­te im Streit­fall indes kei­ner nähe­ren Erör­te­rung und Beant­wor­tung.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. Dezem­ber 2019 – 5 AZR 505/​18

  1. BAG 25.05.2016 – 5 AZR 318/​15, Rn. 13 mwN, BAGE 155, 196[]
  2. BAG 13.07.2005 – 5 AZR 389/​04, zu I 6 der Grün­de, BAGE 115, 206[]
  3. BAG 25.05.2016 – 5 AZR 318/​15, Rn.19 f., BAGE 155, 196; so auch die hM im Schrift­tum, zuletzt bspw. MHdB ArbR/​Greiner 4. Aufl. § 80 Rn. 74; Laws FA 2017, 101, 106 f.; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 8. Aufl. EFZG § 3 Rn. 78; Staudinger/​Oetker (2019) BGB § 616 Rn. 538; ErfK/​Reinhard 20. Aufl. EFZG § 3 Rn. 44; Beck­OK ArbR/​Ricken 1.12 2019 EFZG § 3 Rn. 63[]
  4. BAG 10.09.2014 – 10 AZR 651/​12, Rn. 27, BAGE 149, 101; 13.07.2005 – 5 AZR 389/​04, zu I 5 und 6 der Grün­de, BAGE 115, 206; Schaub ArbR-HdB/­Linck 18. Aufl. § 98 Rn. 61; Beck­OK ArbR/​Ricken 1.12 2019 EFZG § 3 Rn. 73[]
  5. BAG 5.11.2003 – 5 AZR 562/​02[]
  6. st. Rspr., jüngst BAG 28.08.2019 – 5 AZN 381/​19, Rn. 7; 22.08.2018 – 5 AZR 592/​17, Rn. 25[]
  7. zu deren Beweis­wert sh. BAG 26.02.2003 – 5 AZR 112/​02, zu I 1 der Grün­de, BAGE 105, 171; zu den ab 1.01.2016 ein­ge­führ­ten Vor­dru­cken vgl. Klei­ne­brink ArbRB 2016, 47 ff., 93 ff.[]
  8. vgl. BAG 25.05.2016 – 5 AZR 318/​15, Rn. 22, BAGE 155, 196[]
  9. Vos­sen DB 2017, 1976[]
  10. vgl. dazu BAG 13.07.2005 – 5 AZR 389/​04, zu I 6 der Grün­de, BAGE 115, 206[]
  11. vgl. Vos­sen DB 2017, 1976; zu wei­te­ren Indi­z­tat­sa­chen LAG Köln 15.11.2016 – 12 Sa 453/​16[]
  12. BAnz AT 23.12 2016 B5[]
  13. vgl. dazu Klei­ne­brink ArbRB 2016, 47, 48[]
  14. vgl. nur BAG 26.02.2003 – 5 AZR 112/​02, zu I 1 der Grün­de, BAGE 105, 171 sowie grund­le­gend BAG 11.08.1976 – 5 AZR 422/​75, zu 3 a der Grün­de, BAGE 28, 144[]
  15. zur Pro­ble­ma­tik vgl. nur Jüngst B+P 2019, 163, 165 ff.; Klei­ne­brink ArbRB 2019, 147[]