Ent­gelt­fort­zah­lung und Urlaubs­ent­gelt – für die Betriebs­rats­ar­beit

Leis­tet ein Arbeit­neh­mer außer­halb sei­ner indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit Betriebs­rats­ar­beit und erhält er hier­für nach Maß­ga­be von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgel­tung, kann er gemäß § 4 Abs. 1a EFZG für die­se Zeit im Krank­heits­fall vom Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung ver­lan­gen. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn das Betriebs­rats­mit­glied stän­dig zusätz­lich zu sei­ner indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit Betriebs­rats­ar­beit leis­tet und regel­mä­ßig eine bezahl­te Arbeits­be­frei­ung nach nähe­rer Maß­ga­be von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt wer­den kann.

Ent­gelt­fort­zah­lung und Urlaubs­ent­gelt – für die Betriebs­rats­ar­beit

Die urlaubs­be­dingt aus­fal­len­de Zeit der Betriebs­rats­ar­beit außer­halb der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit des Betriebs­rats­mit­glieds für die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgel­tung vom Arbeit­ge­ber zu leis­ten wäre, ist bei der Bemes­sung des Urlaubs­ent­gelts iSv. § 11 Abs. 1 BUr­lG ein­zu­be­zie­hen.

Das Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Ver­ein­ba­rung einer pau­scha­len Stun­den­ver­gü­tung zur Abgel­tung von Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten nicht zu, wenn sie ohne sach­li­chen Grund wegen der Betriebs­rats­tä­tig­keit gewährt wird und zu einer Ver­dienst­er­hö­hung führt. Ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­run­gen sind gemäß § 134 BGB nich­tig. Die Rück­for­de­rung geleis­te­ten Ent­gelts rich­tet sich in die­sen Fäl­len nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, son­dern nach § 817 Satz 1 BGB. Die­ser schließt die Anwen­dung des § 814 BGB aus.

Ein Anspruch der Arbeit­ge­be­rin auf Rück­zah­lung von Urlaubs­ent­gelt nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB setz­te vor­aus, dass die Arbeit­ge­be­rin den dem Grun­de nach unstrei­tig gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG bestehen­den Anspruch des Betriebs­rats auf Urlaubs­ent­gelt bereits durch ihre ursprüng­lich geleis­te­ten Zah­lun­gen erfüllt hat­te (§ 362 Abs. 1 BGB), der Betriebs­rat des­halb kei­nen Anspruch auf die geleis­te­te Nach­zah­lung hat­te und die Arbeit­ge­be­rin nicht aus Rechts­grün­den an einer Rück­for­de­rung ohne Rechts­grund geleis­te­ter Zah­lun­gen gehin­dert ist. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf Her­aus­ga­be einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung trägt dabei grund­sätz­lich der Anspruch­stel­ler, dh. die Arbeit­ge­be­rin. Dies gilt auch für eine nega­ti­ve Tat­sa­che wie das Feh­len des recht­li­chen Grun­des gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den Leis­tungs­emp­fän­ger, dh. den Betriebs­rat, trifft aller­dings eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last. Der Anspruch­stel­ler muss daher nur den­je­ni­gen Rechts­grund aus­räu­men, der sich aus dem Vor­trag des Leis­tungs­emp­fän­gers ergibt 1.

Die Berech­nung des Urlaubs­ent­gelt­an­spruchs des Betriebs­rats erfolgt für den gesetz­li­chen und den über­ge­setz­li­chen Urlaub nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG, denn die Par­tei­en haben für den über­ge­setz­li­chen Urlaubs­an­spruch kei­ne von den Bestim­mun­gen des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes abwei­chen­den Ver­ein­ba­run­gen über die Bemes­sung des Urlaubs­ent­gelts getrof­fen 2. § 1 BUr­lG erhält für die Dau­er des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs den Anspruch auf Ver­gü­tung der infol­ge des Urlaubs aus­fal­len­den Arbeits­zeit auf­recht, sog. Zeit­fak­tor 3. Wie die infol­ge Urlaubs aus­fal­len­den Arbeits­stun­den zu ver­gü­ten sind (sog. Geld­fak­tor), bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUr­lG gere­gel­ten Refe­renz­prin­zip 4. Die­se Berech­nungs­wei­se hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt, indem es ohne nähe­re Dif­fe­ren­zie­rung ange­nom­men hat, Aus­gleichs­zah­lun­gen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG sei­en bei der Bemes­sung des Urlaubs­ent­gelts zu berück­sich­ti­gen.

Der Zeit­fak­tor bestimmt die am jewei­li­gen Urlaubs­tag infol­ge der Frei­stel­lung aus­fal­len­de Arbeits­zeit, für die das Urlaubs­ent­gelt fort­zu­zah­len ist 5. Maß­geb­lich hier­für sind nicht Daten aus der Ver­gan­gen­heit, son­dern die durch die Befrei­ung von der Arbeits­pflicht aus­ge­fal­le­ne Arbeits­zeit. Der Arbeit­ge­ber hat die Arbeits­stun­den zu ver­gü­ten, die der Arbeit­neh­mer wäh­rend des Urlaubs gear­bei­tet hät­te, wäre er an die­sen Tagen nicht von sei­ner Arbeits­pflicht befreit wor­den. Auf die Arbeits­zeit im Bezugs­zeit­raum kommt es nicht an 6. Die in § 1 BUr­lG begrün­de­te Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, grund­sätz­lich alle infol­ge der Arbeits­be­frei­ung aus­fal­len­den Arbeits­stun­den zu ver­gü­ten, hat weder in § 11 Abs. 1 BUr­lG noch an ande­rer Stel­le im Bun­des­ur­laubs­ge­setz eine ein­schrän­ken­de Rege­lung erfah­ren 3. Zu der infol­ge des Urlaubs aus­fal­len­den und dem­zu­fol­ge zu ver­gü­ten­den Arbeits­zeit gehö­ren des­halb auch die im Frei­stel­lungs­zeit­raum anfal­len­den Über­stun­den. Die Novel­lie­rung urlaubs­recht­li­cher Vor­schrif­ten durch das Arbeits­recht­li­che Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­ge­setz vom 25.09.1996 hat hier­an nichts geän­dert. Betrof­fen war hier­von aus­schließ­lich die aus der durch­schnitt­li­chen Ver­gü­tung im Bezugs­zeit­raum zu errech­nen­de Bemes­sungs­grund­la­ge für die Bestim­mung des Geld­werts der Aus­fall­stun­den 7.

Der Geld­fak­tor, dh. die Höhe der je Zeit­ein­heit zu zah­len­den Ver­gü­tung, bemisst sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG nach dem durch­schnitt­li­chen Arbeits­ver­dienst, den der Arbeit­neh­mer in den letz­ten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhal­ten hat, mit Aus­nah­me des zusätz­lich für Über­stun­den gezahl­ten Arbeits­ver­diens­tes.

Für die Bestim­mung des Geld­fak­tors kommt es nicht auf den Durch­schnitts­ver­dienst der letz­ten drei Abrech­nungs­mo­na­te an, son­dern auf den durch­schnitt­li­chen Arbeits­ver­dienst, den der Arbeit­neh­mer in den letz­ten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhal­ten hat. Zwar wird die Arbeits­ver­gü­tung nur noch in äußerst sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len wöchent­lich abge­rech­net. Gleich­wohl ist das Urlaubs­ent­gelt nach der ein­deu­ti­gen gesetz­li­chen Rege­lung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG nicht unge­ach­tet des Beginns des Urlaubs anhand der letz­ten drei abge­rech­ne­ten Monats­ver­gü­tun­gen zu ermit­teln 8.

Der Begriff "Arbeits­ver­dienst" in § 11 Abs. 1 BUr­lG bezeich­net die Gegen­leis­tung, die der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer für die erbrach­ten Diens­te nach § 611 BGB schul­det und zu ver­gü­ten hat 9. Bei der Bestim­mung der Bestand­tei­le des Arbeits­ver­diens­tes ist unter Berück­sich­ti­gung von Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung (Arbeits­zeit­richt­li­nie) zu beach­ten, dass dem Arbeit­neh­mer für die Zeit des Urlaubs das gewöhn­li­che Arbeits­ent­gelt erhal­ten zu blei­ben hat. Es muss jede Unan­nehm­lich­keit, die untrenn­bar mit der Erfül­lung der dem Arbeit­neh­mer nach sei­nem Arbeits­ver­trag oblie­gen­den Auf­ga­ben ver­bun­den ist und durch einen in die Berech­nung des Gesamt­ent­gelts des Arbeit­neh­mers ein­ge­hen­den Geld­be­trag abge­gol­ten wird, zwin­gend Teil des Betrags sein, auf den der Arbeit­neh­mer wäh­rend sei­nes Jah­res­ur­laubs Anspruch hat 10. Bei einer ver­ein­bar­ten Stun­den­ver­gü­tung ist der wäh­rend des Bezugs­zeit­raums je Arbeits­stun­de erziel­te Arbeits­ver­dienst zu ermit­teln 11. In Bezug auf geleis­te­te Über­stun­den ist zu beach­ten, dass sich die Höhe des durch­schnitt­li­chen Stun­den­ver­diens­tes nicht ver­än­dert, wenn der Geld­fak­tor in der Wei­se berech­net wird, dass der Durch­schnitts­ver­dienst im Refe­renz­zeit­raum pro Arbeits­stun­de berech­net wird. Wenn bei den Arbeits­stun­den die Anzahl der geleis­te­ten Über­stun­den und beim Arbeits­ver­dienst die dafür gleich­blei­bend gezahl­te Grund­ver­gü­tung ohne Zuschlä­ge berück­sich­tigt wer­den (Arbeits­ver­dienst divi­diert durch Anzahl der Arbeits­stun­den), bleibt der Quo­ti­ent gleich 12.

In Anwen­dung die­ser Recht­spre­chung zum Begriff Arbeits­ver­dienst sind die unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG erbrach­ten Ent­gelt­zah­lun­gen wie Arbeits­ver­dienst iSv. § 11 Abs. 1 BUr­lG zu behan­deln 13.

Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebs­rats­mit­glied zum Aus­gleich für Betriebs­rats­tä­tig­keit, die aus betriebs­be­ding­ten Grün­den außer­halb der Arbeits­zeit durch­zu­füh­ren ist, Anspruch auf ent­spre­chen­de Arbeits­be­frei­ung unter Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts. Die Arbeits­be­frei­ung ist gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG vor Ablauf eines Monats zu gewäh­ren; ist dies aus betriebs­be­ding­ten Grün­den nicht mög­lich, ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG die auf­ge­wen­de­te Zeit wie Mehr­ar­beit zu ver­gü­ten. Mit­glie­der des Betriebs­rats erhal­ten danach weder eine Amts­ver­gü­tung noch ist die Betriebs­rats­tä­tig­keit eine zu ver­gü­ten­de Arbeits­leis­tung. Viel­mehr gilt das Lohn­aus­fall­prin­zip. Die­ses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht durch­bro­chen. Der dort gere­gel­te Frei­zeit­aus­gleich für die außer­halb der Arbeits­zeit durch­ge­führ­te Betriebs­rats­tä­tig­keit betrifft ledig­lich die Fol­gen einer aus betriebs­be­ding­ten Grün­den not­wen­di­gen Abwei­chung von dem Grund­satz, dass Betriebs­rats­tä­tig­keit wäh­rend der Arbeits­zeit statt­zu­fin­den hat. Es han­delt sich im Ergeb­nis um ein zeit­lich ver­scho­be­nes Arbeits­ent­gelt für eine sonst in der per­sön­li­chen Arbeits­zeit anfal­len­de Betriebs­rats­tä­tig­keit, die nur infol­ge eines dem Arbeit­ge­ber zuzu­rech­nen­den Umstands in die Frei­zeit ver­la­gert wor­den ist. Soweit § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG aus­nahms­wei­se eine Ver­gü­tung der auf­ge­wen­de­ten Zeit wie Mehr­ar­beit vor­sieht, ist damit weder ein ande­res gesetz­li­ches Rege­lungs­kon­zept noch die Auf­ga­be des Lohn­aus­fall­prin­zips ver­bun­den. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vor­ge­se­he­ne Ver­gü­tungs­an­spruch ist ledig­lich eine Kom­pen­sa­ti­on dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vor­ge­se­he­ne, gera­de nicht auf eine zusätz­li­che Ver­gü­tung gerich­te­te Frei­zeit­aus­gleich aus Grün­den, die in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers lie­gen, zeit­nah nicht mög­lich ist. Ein von dem Grund­satz des unent­gelt­li­chen Ehren­amts abwei­chen­der gesetz­li­cher Rege­lungs­plan, dass Frei­zeitop­fer durch die Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung aus­zu­glei­chen wären, liegt dar­in nicht 14.

Ein Anspruch gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG auf Ver­gü­tung der außer­halb der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit ange­fal­le­nen Betriebs­rats­tä­tig­keit besteht hier­nach nur dann, wenn die­se aus betriebs­be­ding­ten Grün­den nicht in der zur Ver­fü­gung ste­hen­den indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit erbracht wer­den konn­te und die Gewäh­rung eines ent­spre­chen­den Frei­zeit­aus­gleichs aus betriebs­be­ding­ten Grün­den unmög­lich war. Eine Umwand­lung des Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruchs in einen Abgel­tungs­an­spruch erfolgt weder mit Ablauf der Monats­frist des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG noch durch eine blo­ße Untä­tig­keit des Arbeit­ge­bers. Der Abgel­tungs­an­spruch ent­steht viel­mehr nur, wenn die Arbeits­be­frei­ung aus betriebs­be­ding­ten Grün­den nicht mög­lich ist. Solan­ge die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht gege­ben sind, ist das Betriebs­rats­mit­glied dar­auf ange­wie­sen, den Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch gel­tend zu machen und not­falls gericht­lich durch­zu­set­zen. Das Betriebs­rats­mit­glied kann also nicht statt des Frei­zeit­aus­gleichs die Abgel­tung ver­lan­gen, und auch der Arbeit­ge­ber kann nicht statt des Frei­zeit­aus­gleichs die Abgel­tung gewäh­ren 15.

Dem bis­he­ri­gen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin ist in Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze nicht zu ent­neh­men, ob sie den Anspruch des Betriebs­rats auf Urlaubs­ent­gelt bereits durch ihre ursprüng­lich geleis­te­ten Zah­lun­gen erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB). Zei­ten der Betriebs­rats­ar­beit außer­halb der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit des Betriebs­rats und die hier­für zu zah­len­de Ver­gü­tung könn­ten bei der Bemes­sung des Urlaubs­ent­gelts Berück­sich­ti­gung fin­den, sofern die wei­te­ren im Ein­zel­nen dar­ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen des § 37 Abs. 3 BetrVG vor­lie­gen.

Die Betriebs­rats­auf­ga­ben wer­den im Inter­es­se des Betriebs und der Beleg­schaft wahr­ge­nom­men. Sie bestehen wesent­lich in der Rege­lung betrieb­li­cher Belan­ge und wer­den in der Regel im Betrieb aus­ge­übt. Betriebs­rats­mit­glie­der sind zur Wahr­neh­mung der ihnen nach dem BetrVG oblie­gen­den Auf­ga­ben ver­pflich­tet 16. Die­se Beson­der­hei­ten gebie­ten es, die Zei­ten, die Betriebs­rats­mit­glie­der zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung ihrer Auf­ga­ben im erfor­der­li­chen Umfang auf­wen­den, wie Arbeits­zeit iSv. § 1 BUr­lG zu behan­deln 17. Sie sind daher beim Zeit­fak­tor im Rah­men der Berech­nung des Urlaubs­ent­gelts zu berück­sich­ti­gen. Dies gilt – wie oben näher dar­ge­legt – auch, wenn es sich hier­bei um Über­stun­den han­delt. Die hier­für geleis­te­te Abgel­tung nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG ist jeden­falls dann beim Geld­fak­tor zu berück­sich­ti­gen, wenn – wie hier – kei­ne Über­stun­den­zu­schlä­ge gezahlt wer­den. Dies wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt in den Blick zu neh­men haben, wenn es den Umfang der vom Betriebs­rat ohne recht­li­chen Grund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) bezo­ge­nen Leis­tun­gen prüft. Im Rah­men der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last wird es zu beach­ten haben, dass den Betriebs­rat in Bezug auf den zeit­li­chen Umfang der wäh­rend der Urlaubs­zei­ten ange­fal­le­nen erfor­der­li­chen Betriebs­rats­ar­beit eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last trifft, weil es sich hier­bei um tat­säch­li­che Umstän­de han­delt, die außer­halb des der Arbeit­ge­be­rin bekann­ten Gesche­hens­ab­laufs ste­hen und der Betriebs­rat hier­zu zumut­bar Anga­ben machen kann.

Soll­ten Abgel­tungs­an­sprü­che gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG dem Grun­de nach bestan­den haben, sind die hier­für geleis­te­ten Zah­lun­gen nur berück­sich­ti­gungs­fä­hig, wenn sie im jewei­li­gen Ein­zel­fall auch der Höhe nach unter Beach­tung der gesetz­li­chen Vor­ga­ben erbracht wur­den.

Das Betriebs­rats­mit­glied kann als Abgel­tung iSv. § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG das Arbeits­ent­gelt ver­lan­gen, dass es ver­dient hät­te, wenn es kei­ne Betriebs­rats­tä­tig­keit geleis­tet, son­dern zur sel­ben Zeit gear­bei­tet hät­te 18. Die Bemes­sung der nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG zu zah­len­den Ver­gü­tung erfor­dert bei der Ver­ein­ba­rung eines Stück­lohns eine hypo­the­ti­sche Betrach­tung. Zur Berech­nung der hypo­the­ti­schen Ver­gü­tung ist dabei die Metho­de zu wäh­len, die dem Lohn­aus­fall­prin­zip am bes­ten gerecht wird. Gege­be­nen­falls ist nach den Grund­sät­zen des § 287 Abs. 2 ZPO eine Schät­zung vor­zu­neh­men 19.

Aus dem Sach­vor­trag der Par­tei­en erge­ben sich erheb­li­che Anhalts­punk­te dafür, dass die Aus­gleichs­zah­lun­gen in der Ver­gan­gen­heit nicht in Ein­klang mit dem Lohn­aus­fall­prin­zip erfolg­ten und ent­ge­gen § 78 Satz 2 BetrVG zu einer unzu­läs­si­gen Ver­dienst­er­hö­hung für den Betriebs­rat geführt haben.

Das Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Ver­ein­ba­rung einer pau­scha­len Stun­den­ver­gü­tung zur Abgel­tung von Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten nicht zu, wenn sie ohne sach­li­chen Grund wegen der Betriebs­rats­tä­tig­keit gewährt wird und zu einer Ver­dienst­er­hö­hung führt. Betriebs­rats­mit­glie­der erhiel­ten andern­falls einen Son­der­vor­teil gegen­über ande­ren Arbeit­neh­mern, die kei­ne Ver­dienst­er­hö­hung erlan­gen kön­nen 20. Ver­ein­ba­run­gen, die gegen das Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG ver­sto­ßen, sind gemäß § 134 BGB nich­tig 20, was ohne Rüge einer Par­tei von Amts wegen zu prü­fen ist 21. Eine Begüns­ti­gungs­ab­sicht ist nicht erfor­der­lich. Es genügt die objek­ti­ve Bes­ser­stel­lung gegen­über Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­dern 20. Ob zwi­schen der Begüns­ti­gung und der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Amts­aus­übung ein Kau­sal­zu­sam­men­hang besteht, muss für den Ein­zel­fall fest­ge­stellt wer­den 22.

Soll­te die Arbeit­ge­be­rin ohne Rechts­grund Nach­zah­lun­gen an den Betriebs­rat geleis­tet haben, könn­te auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht ent­schie­den wer­den, ob sie die­se nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurück­ver­lan­gen kann.

Der Berei­che­rungs­an­spruch könn­te nach § 814 BGB aus­ge­schlos­sen sein. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat von sei­nem Rechts­stand­punkt aus­ge­hend kon­se­quent offen­ge­las­sen, ob eine Rück­for­de­rung nach § 814 Alt. 1 BGB aus­ge­schlos­sen wäre 23 und zu einer mög­li­chen Kennt­nis der Arbeit­ge­be­rin von einer ggf. feh­len­den Recht­splicht zur Nach­zah­lung – ins­be­son­de­re im Zusam­men­hang mit einer mög­li­chen Begüns­ti­gung des Betriebs­rats – bis­her kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Dem als Leis­tungs­emp­fän­ger dar­le­gungs- und beweis­pflich­ti­gen Betriebs­rat 24 ist zunächst Gele­gen­heit zu wei­te­rem Vor­trag zu geben.

Auch wenn ein Berei­che­rungs­an­spruch der Arbeit­ge­be­rin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 814 BGB aus­ge­schlos­sen sein soll­te, wäre der Betriebs­rat den­noch zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet, soweit sich der Rück­for­de­rungs­an­spruch aus einem Ver­stoß gegen das Begüns­ti­gungs­ver­bot ergä­be. Für die Rück­for­de­rung die­ses Betrags wäre nicht auf den in § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gere­gel­ten Berei­che­rungs­an­spruch abzu­stel­len, son­dern auf § 817 Satz 1 BGB 25. Die­ser schließt die Anwen­dung des § 814 BGB aus 26.

Der Emp­fän­ger ist nach § 817 Satz 1 BGB zur Her­aus­ga­be ver­pflich­tet, wenn der Zweck einer Leis­tung in der Art bestimmt war, dass er durch die Annah­me gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot oder gegen die guten Sit­ten ver­sto­ßen hat. Der Betriebs­rat hät­te mit der Annah­me von Aus­gleichs­zah­lun­gen, soweit sie ent­ge­gen § 78 Satz 2 BetrVG erbracht wur­den, gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­sto­ßen. Er wäre des­halb nach § 817 Satz 1 BGB zur Her­aus­ga­be ver­pflich­tet.

§ 817 Satz 2 BGB stün­de einem Rück­for­de­rungs­an­spruch der Arbeit­ge­be­rin, soweit sich die­ser aus einem Ver­stoß gegen das Begüns­ti­gungs­ver­bot erge­ben wür­de, nicht ent­ge­gen.

Gemäß § 817 Satz 2 BGB ist die Rück­for­de­rung aus­ge­schlos­sen, wenn dem Leis­ten­den gleich­falls ein Ver­stoß gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot zur Last fällt. Der Ver­stoß muss unmit­tel­bar gera­de in der Erbrin­gung der Leis­tung lie­gen. Der Leis­ten­de muss sich des Ver­sto­ßes bewusst gewe­sen sein und ihn trotz­dem gewollt haben. Der Rück­for­de­rungs­aus­schluss bezieht sich nur auf die vom Gesetz miss­bil­lig­ten Vor­gän­ge. Dage­gen blei­ben Berei­che­rungs­an­sprü­che unbe­rührt, die sich aus nicht zu bean­stan­den­den Leis­tun­gen erge­ben, selbst wenn sie dem­sel­ben tat­säch­li­chen Ver­hält­nis ent­stam­men. Wer sich außer­halb der Rechts­ord­nung stellt, soll Rechts­schutz auch nicht bezüg­lich der Rück­ab­wick­lung bean­spru­chen kön­nen 27.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall nicht vor, weil – unbe­scha­det der wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des Rück­for­de­rungs­aus­schlus­ses – der Schutz­zweck des Begüns­ti­gungs­ver­bots eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung von § 817 Satz 2 BGB ver­langt.

Berei­che­rungs­an­sprü­che gehö­ren dem Bil­lig­keits­recht an und ste­hen in beson­de­rem Maße unter den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben. Bei der Anwen­dung des den Leis­ten­den hart tref­fen­den Rück­for­de­rungs­ver­bots des § 817 Satz 2 BGB kann nicht außer Betracht blei­ben, wel­chen Zweck das infra­ge ste­hen­de Ver­bots­ge­setz ver­folgt. Dem Leis­ten­den kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Berei­che­rungs­an­spruch zuste­hen, wenn Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes die Gewäh­rung eines sol­chen Anspruchs zwin­gend erfor­dern. Ein von der Rechts­ord­nung nicht gebil­lig­ter Zustand darf nicht durch Aus­schluss des Rück­for­de­rungs­rechts lega­li­siert wer­den 28.

§ 78 Satz 2 BetrVG ergänzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mit­glie­der des Betriebs­rats ihr Amt unent­gelt­lich als Ehren­amt füh­ren. Das Ehren­amts­prin­zip wahrt die inne­re und äuße­re Unab­hän­gig­keit der Betriebs­rats­mit­glie­der 29. Es stärkt zudem maß­geb­lich das Ver­trau­en der vom Betriebs­rat ver­tre­te­nen Arbeit­neh­mer dar­auf, dass die Wahr­neh­mung der Mit­be­stim­mungs­rech­te durch den Betriebs­rat nicht durch die Gewäh­rung oder den Ent­zug mate­ri­el­ler Vor­tei­le für die Betriebs­rats­mit­glie­der beein­fluss­bar sind 30. § 78 Satz 2 BetrVG soll nicht allein die Gewäh­rung von Begüns­ti­gun­gen ver­hin­dern, son­dern auch deren Ent­ge­gen­nah­me durch das Betriebs­rats­mit­glied und die betref­fen­de Ver­mö­gens­ver­schie­bung unter­bin­den. Die Bestim­mung schützt damit nicht allein die Betriebs­rats­mit­glie­der als Per­so­nen, son­dern auch den Betriebs­rat als Organ und des­sen Funk­ti­ons­fä­hig­keit 31 sowie das Inter­es­se der ver­tre­te­nen Arbeit­neh­mer an einer durch Begüns­ti­gun­gen nicht beein­fluss­ten Amts­aus­übung durch die sie ver­tre­ten­den Betriebs­rats­mit­glie­der 32. Es wäre des­halb mit dem Zweck der Nich­tig­keits­norm unver­ein­bar, wenn eine Rück­for­de­rung nach § 817 Satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen wäre und des­halb die Ver­mö­gens­ver­schie­bung erhal­ten blie­be. Die Begüns­ti­gung, die nach § 78 Satz 2 BetrVG ver­hin­dert wer­den soll, wür­de durch den Kon­dik­ti­ons­aus­schluss per­p­etu­iert 33.

Im Hin­blick auf die Rück­for­de­rung geleis­te­ter Ent­gelt­fort­zah­lung wegen Arbeits­un­fä­hig­keit des Betriebs­rats wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt Fol­gen­des zu beach­ten haben:

Für die Berech­nung der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gilt nach § 4 Abs. 1 EFZG ein modi­fi­zier­tes Ent­gelt­aus­fall­prin­zip. Besteht ein Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall (§ 3 Abs. 1 EFZG), ist dem Arbeit­neh­mer nach § 4 Abs. 1 EFZG das ihm bei der für ihn maß­ge­ben­den regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit zuste­hen­de Arbeits­ent­gelt fort­zu­zah­len 34. Die Berech­nungs­grund­la­ge für das "zuste­hen­de Arbeits­ent­gelt" iSv. § 4 Abs. 1 EFZG setzt sich aus Geld- und Zeit­fak­tor zusam­men 35. Sie betrifft Umfang und Bestand­tei­le des der Ent­gelt­fort­zah­lung zugrun­de zu legen­den Arbeits­ent­gelts (Geld­fak­tor) sowie die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit des Arbeit­neh­mers (Zeit­fak­tor). Dabei sind Abwei­chun­gen nur nach Maß­ga­be von § 12 EFZG zuläs­sig 36.

Gemäß § 4 Abs. 1a EFZG gehört zum fort­zu­zah­len­den Ent­gelt nicht das zusätz­lich für Über­stun­den gezahl­te Ent­gelt. Über­stun­den iSv. § 4 Abs. 1a EFZG lie­gen vor, wenn die indi­vi­du­el­le regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit des Arbeit­neh­mers über­schrit­ten wird 37. Zusätz­lich für Über­stun­den gezahl­tes Ent­gelt stel­len dabei nicht nur die Über­stun­den­zu­schlä­ge dar. Auch die Grund­ver­gü­tung für die Über­stun­den wird zusätz­lich zum "nor­ma­len" Ent­gelt, und zwar für die Über­stun­den, gezahlt 38. Leis­tet der Arbeit­neh­mer aller­dings stän­dig eine Arbeits­zeit, die über sei­ne indi­vi­du­el­le Arbeits­zeit­dau­er hin­aus­geht, kann nicht von Über­stun­den gespro­chen wer­den. In die­sem Fall ist als geschul­de­te Arbeits­zeit ein durch­schnitt­li­cher Wert zu ermit­teln 39.

Für stän­dig außer­halb der indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit geleis­te­te Betriebs­rats­ar­beit gel­ten die­se Grund­sät­ze ent­spre­chend. Die­se ist – soweit die Vor­aus­set­zun­gen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vor­lie­gen – wie Mehr­ar­beit zu ver­gü­ten. Sie unter­liegt damit an sich dem Aus­schluss­tat­be­stand des § 4 Abs. 1a EFZG. Sie ist jedoch als Arbeits­zeit iSv. § 4 Abs. 1 EFZG zu behan­deln, wenn das Betriebs­rats­mit­glied stän­dig zusätz­lich zu sei­ner indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit Betriebs­rats­ar­beit durch­führt und eine bezahl­te Arbeits­be­frei­ung nach nähe­rer Maß­ga­be von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt wer­den kann.

Die­se Grund­sät­ze hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht beach­tet. Es hat kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen, ob die ein­zel­nen Vor­aus­set­zun­gen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG für einen Abgel­tungs­an­spruch vor­ge­le­gen haben. Zudem hat es nicht fest­ge­stellt, ob der Betriebs­rat Über­stun­den iSv. § 4 Abs. 1a EFZG geleis­tet hat, wenn er außer­halb sei­ner indi­vi­du­el­len Arbeits­zeit Betriebs­rats­ar­beit durch­ge­führt hat. Dies wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len haben, weil nur auf der Grund­la­ge einer schlüs­si­gen Dar­le­gung des Umfangs des dem Betriebs­rat zuste­hen­den Anspruchs auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall beur­teilt wer­den kann, ob der erho­be­ne Rück­for­de­rungs­an­spruch der Arbeit­ge­be­rin begrün­det ist. In die­sem Zusam­men­hang wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt – eben­so wie beim zurück­ge­for­der­ten Urlaubs­ent­gelt – einen Ver­stoß gegen das Begüns­ti­gungs­ver­bot (§ 78 Satz 2 BetrVG) zu prü­fen und dabei § 817 BGB in den Blick zu neh­men haben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 8. Novem­ber 2017 – 5 AZR 11/​17

  1. BGH 28.07.2015 – XI ZR 434/​14, Rn. 21 mwN, BGHZ 206, 305[]
  2. vgl. BAG 20.09.2011 – 9 AZR 416/​10, Rn. 43 mwN, BAGE 139, 168[]
  3. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 429/​15, Rn. 23[][]
  4. BAG 21.09.2010 – 9 AZR 510/​09, Rn. 16 mwN, BAGE 135, 301[]
  5. BAG 15.12 2009 – 9 AZR 887/​08, Rn. 14[]
  6. ErfK/​Gallner 17. Aufl. § 11 BUr­lG Rn. 3; Schaub ArbR-HdB Linck 17. Aufl. § 104 Rn. 102[]
  7. BAG 9.11.1999 – 9 AZR 771/​98, zu I 3 a der Grün­de, BAGE 92, 343; im Ergeb­nis auch ErfK/​Gallner 17. Aufl. § 11 BUr­lG Rn.19; Arnold/​Tillmanns/​Tillmanns BUr­lG 3. Aufl. § 11 Rn. 74[]
  8. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 279/​12, Rn. 13[]
  9. BAG 21.09.2010 – 9 AZR 442/​09, Rn. 23[]
  10. EuGH 22.05.2014 – C‑539/​12 – [Lock] Rn. 29; BAG 20.09.2016 – 9 AZR 429/​15, Rn.19[]
  11. vgl. BAG 15.12 2009 – 9 AZR 887/​08, Rn. 23[]
  12. vgl. zur Grund­ver­gü­tung für Über­stun­den BAG 10.12 2013 – 9 AZR 279/​12, Rn. 17[]
  13. vgl. BAG 11.01.1995 – 7 AZR 543/​94, zu 2 c der Grün­de; 19.12 2006 – 9 AZR 356/​06, Rn. 41[]
  14. BAG 28.09.2016 – 7 AZR 248/​14, Rn. 37 mwN[]
  15. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 40 mwN, BAGE 158, 31[]
  16. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 29, BAGE 158, 31[]
  17. so bereits zu § 5 Abs. 1 ArbZG vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 29, aaO[]
  18. vgl. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/​14, Rn. 14 mwN[]
  19. vgl. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/​13, Rn. 14[]
  20. vgl. BAG 16.02.2005 – 7 AZR 95/​04, zu I 1 der Grün­de[][][]
  21. vgl. BGH 20.05.1992 – VIII ZR 240/​91, zu II 4 der Grün­de; 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, Rn. 63, BGHZ 205, 117[]
  22. ErfK/​Kania 17. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7[]
  23. vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen BAG 13.10.2010 – 5 AZR 648/​09, Rn. 14 ff., BAGE 136, 54[]
  24. vgl. BAG 21.12 2016 – 5 AZR 273/​16, Rn. 25, BAGE 157, 341[]
  25. vgl. BAG 28.07.1982 – 5 AZR 46/​81, zu II 2 der Grün­de BAGE 39, 226; BGH 14.12 2000 – I ZR 213/​98, zu III 2 der Grün­de[]
  26. BAG 28.07.1982 – 5 AZR 46/​81, zu II 2 der Grün­de, aaO; Münch­Komm-BGB/­Schwab 7. Aufl. § 817 Rn. 9 mwN[]
  27. BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/​03, zu II 1 der Grün­de, BAGE 112, 299[]
  28. vgl. BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/​03, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 112, 299; BGH 10.04.2014 – VII ZR 241/​13, Rn. 21 f., BGHZ 201, 1[]
  29. vgl. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/​14, Rn. 21[]
  30. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 28, BAGE 134, 233[]
  31. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/​12, Rn. 32, BAGE 148, 299[]
  32. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 28, aaO[]
  33. eben­so Jacobs/​Frieling ZfA 2015, 241, 259; GK-BetrV­G/Kreutz 10. Aufl. § 78 Rn. 76; Richardi/​Thüsing 16. Aufl. § 78 Rn. 37; AR/​Rieble 8. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7; aA Fit­ting 28. Aufl. § 78 Rn. 23[]
  34. st. Rspr., zB BAG 20.01.2010 – 5 AZR 53/​09, Rn. 11, BAGE 133, 101[]
  35. BAG 26.06.2002 – 5 AZR 5/​01, zu I 2 c der Grün­de; Schaub ArbR-HdB Linck 17. Aufl. § 98 Rn. 74; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 7. Aufl. EFZG § 4 Rn. 3; ErfK/​Reinhard 17. Aufl. § 4 EFZG Rn. 2[]
  36. st. Rspr., zB BAG 27.04.2016 – 5 AZR 229/​15, Rn. 22 ff., BAGE 155, 70[]
  37. BAG 9.07.2003 – 5 AZR 611/​01, zu II 2 b bb der Grün­de[]
  38. BAG 21.11.2001 – 5 AZR 296/​00, zu I 2 der Grün­de, BAGE 100, 25[]
  39. dazu näher BAG 9.07.2003 – 5 AZR 611/​01, zu II 3 der Grün­de[]