Entgeltfortzahlung und Urlaubsentgelt – für die Betriebsratsarbeit

Leistet ein Arbeitnehmer außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit und erhält er hierfür nach Maßgabe von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung, kann er gemäß § 4 Abs. 1a EFZG für diese Zeit im Krankheitsfall vom Arbeitgeber grundsätzlich keine Entgeltfortzahlung verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit leistet und regelmäßig eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann.

Entgeltfortzahlung und Urlaubsentgelt – für die Betriebsratsarbeit

Die urlaubsbedingt ausfallende Zeit der Betriebsratsarbeit außerhalb der individuellen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds für die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung vom Arbeitgeber zu leisten wäre, ist bei der Bemessung des Urlaubsentgelts iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG einzubeziehen.

Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Vereinbarung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der Betriebsratstätigkeit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Entsprechende Vereinbarungen sind gemäß § 134 BGB nichtig. Die Rückforderung geleisteten Entgelts richtet sich in diesen Fällen nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, sondern nach § 817 Satz 1 BGB. Dieser schließt die Anwendung des § 814 BGB aus.

Ein Anspruch der Arbeitgeberin auf Rückzahlung von Urlaubsentgelt nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB setzte voraus, dass die Arbeitgeberin den dem Grunde nach unstreitig gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestehenden Anspruch des Betriebsrats auf Urlaubsentgelt bereits durch ihre ursprünglich geleisteten Zahlungen erfüllt hatte (§ 362 Abs. 1 BGB), der Betriebsrat deshalb keinen Anspruch auf die geleistete Nachzahlung hatte und die Arbeitgeberin nicht aus Rechtsgründen an einer Rückforderung ohne Rechtsgrund geleisteter Zahlungen gehindert ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung trägt dabei grundsätzlich der Anspruchsteller, dh. die Arbeitgeberin. Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtlichen Grundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den Leistungsempfänger, dh. den Betriebsrat, trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Der Anspruchsteller muss daher nur denjenigen Rechtsgrund ausräumen, der sich aus dem Vortrag des Leistungsempfängers ergibt1.

Die Berechnung des Urlaubsentgeltanspruchs des Betriebsrats erfolgt für den gesetzlichen und den übergesetzlichen Urlaub nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, denn die Parteien haben für den übergesetzlichen Urlaubsanspruch keine von den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes abweichenden Vereinbarungen über die Bemessung des Urlaubsentgelts getroffen2. § 1 BUrlG erhält für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs den Anspruch auf Vergütung der infolge des Urlaubs ausfallenden Arbeitszeit aufrecht, sog. Zeitfaktor3. Wie die infolge Urlaubs ausfallenden Arbeitsstunden zu vergüten sind (sog. Geldfaktor), bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUrlG geregelten Referenzprinzip4. Diese Berechnungsweise hat das Landesarbeitsgericht verkannt, indem es ohne nähere Differenzierung angenommen hat, Ausgleichszahlungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG seien bei der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen.

Der Zeitfaktor bestimmt die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Freistellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist5. Maßgeblich hierfür sind nicht Daten aus der Vergangenheit, sondern die durch die Befreiung von der Arbeitspflicht ausgefallene Arbeitszeit. Der Arbeitgeber hat die Arbeitsstunden zu vergüten, die der Arbeitnehmer während des Urlaubs gearbeitet hätte, wäre er an diesen Tagen nicht von seiner Arbeitspflicht befreit worden. Auf die Arbeitszeit im Bezugszeitraum kommt es nicht an6. Die in § 1 BUrlG begründete Verpflichtung des Arbeitgebers, grundsätzlich alle infolge der Arbeitsbefreiung ausfallenden Arbeitsstunden zu vergüten, hat weder in § 11 Abs. 1 BUrlG noch an anderer Stelle im Bundesurlaubsgesetz eine einschränkende Regelung erfahren3. Zu der infolge des Urlaubs ausfallenden und demzufolge zu vergütenden Arbeitszeit gehören deshalb auch die im Freistellungszeitraum anfallenden Überstunden. Die Novellierung urlaubsrechtlicher Vorschriften durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25.09.1996 hat hieran nichts geändert. Betroffen war hiervon ausschließlich die aus der durchschnittlichen Vergütung im Bezugszeitraum zu errechnende Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des Geldwerts der Ausfallstunden7.

Der Geldfaktor, dh. die Höhe der je Zeiteinheit zu zahlenden Vergütung, bemisst sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes.

Für die Bestimmung des Geldfaktors kommt es nicht auf den Durchschnittsverdienst der letzten drei Abrechnungsmonate an, sondern auf den durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat. Zwar wird die Arbeitsvergütung nur noch in äußerst seltenen Ausnahmefällen wöchentlich abgerechnet. Gleichwohl ist das Urlaubsentgelt nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht ungeachtet des Beginns des Urlaubs anhand der letzten drei abgerechneten Monatsvergütungen zu ermitteln8.

Der Begriff “Arbeitsverdienst” in § 11 Abs. 1 BUrlG bezeichnet die Gegenleistung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die erbrachten Dienste nach § 611 BGB schuldet und zu vergüten hat9. Bei der Bestimmung der Bestandteile des Arbeitsverdienstes ist unter Berücksichtigung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) zu beachten, dass dem Arbeitnehmer für die Zeit des Urlaubs das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten zu bleiben hat. Es muss jede Unannehmlichkeit, die untrennbar mit der Erfüllung der dem Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben verbunden ist und durch einen in die Berechnung des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers eingehenden Geldbetrag abgegolten wird, zwingend Teil des Betrags sein, auf den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat10. Bei einer vereinbarten Stundenvergütung ist der während des Bezugszeitraums je Arbeitsstunde erzielte Arbeitsverdienst zu ermitteln11. In Bezug auf geleistete Überstunden ist zu beachten, dass sich die Höhe des durchschnittlichen Stundenverdienstes nicht verändert, wenn der Geldfaktor in der Weise berechnet wird, dass der Durchschnittsverdienst im Referenzzeitraum pro Arbeitsstunde berechnet wird. Wenn bei den Arbeitsstunden die Anzahl der geleisteten Überstunden und beim Arbeitsverdienst die dafür gleichbleibend gezahlte Grundvergütung ohne Zuschläge berücksichtigt werden (Arbeitsverdienst dividiert durch Anzahl der Arbeitsstunden), bleibt der Quotient gleich12.

In Anwendung dieser Rechtsprechung zum Begriff Arbeitsverdienst sind die unter den Voraussetzungen von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG erbrachten Entgeltzahlungen wie Arbeitsverdienst iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG zu behandeln13.

Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Die Arbeitsbefreiung ist gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten. Mitglieder des Betriebsrats erhalten danach weder eine Amtsvergütung noch ist die Betriebsratstätigkeit eine zu vergütende Arbeitsleistung. Vielmehr gilt das Lohnausfallprinzip. Dieses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht durchbrochen. Der dort geregelte Freizeitausgleich für die außerhalb der Arbeitszeit durchgeführte Betriebsratstätigkeit betrifft lediglich die Folgen einer aus betriebsbedingten Gründen notwendigen Abweichung von dem Grundsatz, dass Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit stattzufinden hat. Es handelt sich im Ergebnis um ein zeitlich verschobenes Arbeitsentgelt für eine sonst in der persönlichen Arbeitszeit anfallende Betriebsratstätigkeit, die nur infolge eines dem Arbeitgeber zuzurechnenden Umstands in die Freizeit verlagert worden ist. Soweit § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG ausnahmsweise eine Vergütung der aufgewendeten Zeit wie Mehrarbeit vorsieht, ist damit weder ein anderes gesetzliches Regelungskonzept noch die Aufgabe des Lohnausfallprinzips verbunden. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorgesehene Vergütungsanspruch ist lediglich eine Kompensation dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgesehene, gerade nicht auf eine zusätzliche Vergütung gerichtete Freizeitausgleich aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, zeitnah nicht möglich ist. Ein von dem Grundsatz des unentgeltlichen Ehrenamts abweichender gesetzlicher Regelungsplan, dass Freizeitopfer durch die Zahlung einer angemessenen Vergütung auszugleichen wären, liegt darin nicht14.

Ein Anspruch gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG auf Vergütung der außerhalb der individuellen Arbeitszeit angefallenen Betriebsratstätigkeit besteht hiernach nur dann, wenn diese aus betriebsbedingten Gründen nicht in der zur Verfügung stehenden individuellen Arbeitszeit erbracht werden konnte und die Gewährung eines entsprechenden Freizeitausgleichs aus betriebsbedingten Gründen unmöglich war. Eine Umwandlung des Freizeitausgleichsanspruchs in einen Abgeltungsanspruch erfolgt weder mit Ablauf der Monatsfrist des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG noch durch eine bloße Untätigkeit des Arbeitgebers. Der Abgeltungsanspruch entsteht vielmehr nur, wenn die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist. Solange diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist das Betriebsratsmitglied darauf angewiesen, den Freizeitausgleichsanspruch geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen. Das Betriebsratsmitglied kann also nicht statt des Freizeitausgleichs die Abgeltung verlangen, und auch der Arbeitgeber kann nicht statt des Freizeitausgleichs die Abgeltung gewähren15.

Dem bisherigen Vortrag der Arbeitgeberin ist in Anwendung dieser Grundsätze nicht zu entnehmen, ob sie den Anspruch des Betriebsrats auf Urlaubsentgelt bereits durch ihre ursprünglich geleisteten Zahlungen erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB). Zeiten der Betriebsratsarbeit außerhalb der individuellen Arbeitszeit des Betriebsrats und die hierfür zu zahlende Vergütung könnten bei der Bemessung des Urlaubsentgelts Berücksichtigung finden, sofern die weiteren im Einzelnen dargelegten Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG vorliegen.

Die Betriebsratsaufgaben werden im Interesse des Betriebs und der Belegschaft wahrgenommen. Sie bestehen wesentlich in der Regelung betrieblicher Belange und werden in der Regel im Betrieb ausgeübt. Betriebsratsmitglieder sind zur Wahrnehmung der ihnen nach dem BetrVG obliegenden Aufgaben verpflichtet16. Diese Besonderheiten gebieten es, die Zeiten, die Betriebsratsmitglieder zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben im erforderlichen Umfang aufwenden, wie Arbeitszeit iSv. § 1 BUrlG zu behandeln17. Sie sind daher beim Zeitfaktor im Rahmen der Berechnung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen. Dies gilt – wie oben näher dargelegt – auch, wenn es sich hierbei um Überstunden handelt. Die hierfür geleistete Abgeltung nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG ist jedenfalls dann beim Geldfaktor zu berücksichtigen, wenn – wie hier – keine Überstundenzuschläge gezahlt werden. Dies wird das Landesarbeitsgericht in den Blick zu nehmen haben, wenn es den Umfang der vom Betriebsrat ohne rechtlichen Grund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) bezogenen Leistungen prüft. Im Rahmen der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast wird es zu beachten haben, dass den Betriebsrat in Bezug auf den zeitlichen Umfang der während der Urlaubszeiten angefallenen erforderlichen Betriebsratsarbeit eine sekundäre Darlegungslast trifft, weil es sich hierbei um tatsächliche Umstände handelt, die außerhalb des der Arbeitgeberin bekannten Geschehensablaufs stehen und der Betriebsrat hierzu zumutbar Angaben machen kann.

Sollten Abgeltungsansprüche gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG dem Grunde nach bestanden haben, sind die hierfür geleisteten Zahlungen nur berücksichtigungsfähig, wenn sie im jeweiligen Einzelfall auch der Höhe nach unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben erbracht wurden.

Das Betriebsratsmitglied kann als Abgeltung iSv. § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG das Arbeitsentgelt verlangen, dass es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern zur selben Zeit gearbeitet hätte18. Die Bemessung der nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG zu zahlenden Vergütung erfordert bei der Vereinbarung eines Stücklohns eine hypothetische Betrachtung. Zur Berechnung der hypothetischen Vergütung ist dabei die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird. Gegebenenfalls ist nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO eine Schätzung vorzunehmen19.

Aus dem Sachvortrag der Parteien ergeben sich erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Ausgleichszahlungen in der Vergangenheit nicht in Einklang mit dem Lohnausfallprinzip erfolgten und entgegen § 78 Satz 2 BetrVG zu einer unzulässigen Verdiensterhöhung für den Betriebsrat geführt haben.

Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Vereinbarung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der Betriebsratstätigkeit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Betriebsratsmitglieder erhielten andernfalls einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Verdiensterhöhung erlangen können20. Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen, sind gemäß § 134 BGB nichtig20, was ohne Rüge einer Partei von Amts wegen zu prüfen ist21. Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Besserstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern20. Ob zwischen der Begünstigung und der betriebsverfassungsrechtlichen Amtsausübung ein Kausalzusammenhang besteht, muss für den Einzelfall festgestellt werden22.

Sollte die Arbeitgeberin ohne Rechtsgrund Nachzahlungen an den Betriebsrat geleistet haben, könnte auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht entschieden werden, ob sie diese nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen kann.

Der Bereicherungsanspruch könnte nach § 814 BGB ausgeschlossen sein. Das Landesarbeitsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt ausgehend konsequent offengelassen, ob eine Rückforderung nach § 814 Alt. 1 BGB ausgeschlossen wäre23 und zu einer möglichen Kenntnis der Arbeitgeberin von einer ggf. fehlenden Rechtsplicht zur Nachzahlung – insbesondere im Zusammenhang mit einer möglichen Begünstigung des Betriebsrats – bisher keine Feststellungen getroffen. Dem als Leistungsempfänger darlegungs- und beweispflichtigen Betriebsrat24 ist zunächst Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben.

Auch wenn ein Bereicherungsanspruch der Arbeitgeberin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 814 BGB ausgeschlossen sein sollte, wäre der Betriebsrat dennoch zur Rückzahlung verpflichtet, soweit sich der Rückforderungsanspruch aus einem Verstoß gegen das Begünstigungsverbot ergäbe. Für die Rückforderung dieses Betrags wäre nicht auf den in § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geregelten Bereicherungsanspruch abzustellen, sondern auf § 817 Satz 1 BGB25. Dieser schließt die Anwendung des § 814 BGB aus26.

Der Empfänger ist nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass er durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Der Betriebsrat hätte mit der Annahme von Ausgleichszahlungen, soweit sie entgegen § 78 Satz 2 BetrVG erbracht wurden, gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Er wäre deshalb nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet.

§ 817 Satz 2 BGB stünde einem Rückforderungsanspruch der Arbeitgeberin, soweit sich dieser aus einem Verstoß gegen das Begünstigungsverbot ergeben würde, nicht entgegen.

Gemäß § 817 Satz 2 BGB ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt. Der Verstoß muss unmittelbar gerade in der Erbringung der Leistung liegen. Der Leistende muss sich des Verstoßes bewusst gewesen sein und ihn trotzdem gewollt haben. Der Rückforderungsausschluss bezieht sich nur auf die vom Gesetz missbilligten Vorgänge. Dagegen bleiben Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen. Wer sich außerhalb der Rechtsordnung stellt, soll Rechtsschutz auch nicht bezüglich der Rückabwicklung beanspruchen können27.

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor, weil – unbeschadet der weiteren Voraussetzungen des Rückforderungsausschlusses – der Schutzzweck des Begünstigungsverbots eine einschränkende Auslegung von § 817 Satz 2 BGB verlangt.

Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben. Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 Satz 2 BGB kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das infrage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern. Ein von der Rechtsordnung nicht gebilligter Zustand darf nicht durch Ausschluss des Rückforderungsrechts legalisiert werden28.

§ 78 Satz 2 BetrVG ergänzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder29. Es stärkt zudem maßgeblich das Vertrauen der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer darauf, dass die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte durch den Betriebsrat nicht durch die Gewährung oder den Entzug materieller Vorteile für die Betriebsratsmitglieder beeinflussbar sind30. § 78 Satz 2 BetrVG soll nicht allein die Gewährung von Begünstigungen verhindern, sondern auch deren Entgegennahme durch das Betriebsratsmitglied und die betreffende Vermögensverschiebung unterbinden. Die Bestimmung schützt damit nicht allein die Betriebsratsmitglieder als Personen, sondern auch den Betriebsrat als Organ und dessen Funktionsfähigkeit31 sowie das Interesse der vertretenen Arbeitnehmer an einer durch Begünstigungen nicht beeinflussten Amtsausübung durch die sie vertretenden Betriebsratsmitglieder32. Es wäre deshalb mit dem Zweck der Nichtigkeitsnorm unvereinbar, wenn eine Rückforderung nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen wäre und deshalb die Vermögensverschiebung erhalten bliebe. Die Begünstigung, die nach § 78 Satz 2 BetrVG verhindert werden soll, würde durch den Kondiktionsausschluss perpetuiert33.

Im Hinblick auf die Rückforderung geleisteter Entgeltfortzahlung wegen Arbeitsunfähigkeit des Betriebsrats wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

Für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt nach § 4 Abs. 1 EFZG ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip. Besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 EFZG), ist dem Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 1 EFZG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen34. Die Berechnungsgrundlage für das “zustehende Arbeitsentgelt” iSv. § 4 Abs. 1 EFZG setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen35. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts (Geldfaktor) sowie die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers (Zeitfaktor). Dabei sind Abweichungen nur nach Maßgabe von § 12 EFZG zulässig36.

Gemäß § 4 Abs. 1a EFZG gehört zum fortzuzahlenden Entgelt nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt. Überstunden iSv. § 4 Abs. 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers überschritten wird37. Zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt stellen dabei nicht nur die Überstundenzuschläge dar. Auch die Grundvergütung für die Überstunden wird zusätzlich zum “normalen” Entgelt, und zwar für die Überstunden, gezahlt38. Leistet der Arbeitnehmer allerdings ständig eine Arbeitszeit, die über seine individuelle Arbeitszeitdauer hinausgeht, kann nicht von Überstunden gesprochen werden. In diesem Fall ist als geschuldete Arbeitszeit ein durchschnittlicher Wert zu ermitteln39.

Für ständig außerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Betriebsratsarbeit gelten diese Grundsätze entsprechend. Diese ist – soweit die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorliegen – wie Mehrarbeit zu vergüten. Sie unterliegt damit an sich dem Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 1a EFZG. Sie ist jedoch als Arbeitszeit iSv. § 4 Abs. 1 EFZG zu behandeln, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit durchführt und eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann.

Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht beachtet. Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die einzelnen Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG für einen Abgeltungsanspruch vorgelegen haben. Zudem hat es nicht festgestellt, ob der Betriebsrat Überstunden iSv. § 4 Abs. 1a EFZG geleistet hat, wenn er außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit durchgeführt hat. Dies wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben, weil nur auf der Grundlage einer schlüssigen Darlegung des Umfangs des dem Betriebsrat zustehenden Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beurteilt werden kann, ob der erhobene Rückforderungsanspruch der Arbeitgeberin begründet ist. In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht – ebenso wie beim zurückgeforderten Urlaubsentgelt – einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot (§ 78 Satz 2 BetrVG) zu prüfen und dabei § 817 BGB in den Blick zu nehmen haben.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. November 2017 – 5 AZR 11/17

  1. BGH 28.07.2015 – XI ZR 434/14, Rn. 21 mwN, BGHZ 206, 305 []
  2. vgl. BAG 20.09.2011 – 9 AZR 416/10, Rn. 43 mwN, BAGE 139, 168 []
  3. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 429/15, Rn. 23 [] []
  4. BAG 21.09.2010 – 9 AZR 510/09, Rn. 16 mwN, BAGE 135, 301 []
  5. BAG 15.12 2009 – 9 AZR 887/08, Rn. 14 []
  6. ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 3; Schaub ArbR-HdB Linck 17. Aufl. § 104 Rn. 102 []
  7. BAG 9.11.1999 – 9 AZR 771/98, zu I 3 a der Gründe, BAGE 92, 343; im Ergebnis auch ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 BUrlG Rn.19; Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 11 Rn. 74 []
  8. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 279/12, Rn. 13 []
  9. BAG 21.09.2010 – 9 AZR 442/09, Rn. 23 []
  10. EuGH 22.05.2014 – C-539/12 – [Lock] Rn. 29; BAG 20.09.2016 – 9 AZR 429/15, Rn.19 []
  11. vgl. BAG 15.12 2009 – 9 AZR 887/08, Rn. 23 []
  12. vgl. zur Grundvergütung für Überstunden BAG 10.12 2013 – 9 AZR 279/12, Rn. 17 []
  13. vgl. BAG 11.01.1995 – 7 AZR 543/94, zu 2 c der Gründe; 19.12 2006 – 9 AZR 356/06, Rn. 41 []
  14. BAG 28.09.2016 – 7 AZR 248/14, Rn. 37 mwN []
  15. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 40 mwN, BAGE 158, 31 []
  16. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 29, BAGE 158, 31 []
  17. so bereits zu § 5 Abs. 1 ArbZG vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 29, aaO []
  18. vgl. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 14 mwN []
  19. vgl. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 14 []
  20. vgl. BAG 16.02.2005 – 7 AZR 95/04, zu I 1 der Gründe [] [] []
  21. vgl. BGH 20.05.1992 – VIII ZR 240/91, zu II 4 der Gründe; 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 63, BGHZ 205, 117 []
  22. ErfK/Kania 17. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7 []
  23. vgl. zu den Voraussetzungen BAG 13.10.2010 – 5 AZR 648/09, Rn. 14 ff., BAGE 136, 54 []
  24. vgl. BAG 21.12 2016 – 5 AZR 273/16, Rn. 25, BAGE 157, 341 []
  25. vgl. BAG 28.07.1982 – 5 AZR 46/81, zu II 2 der Gründe BAGE 39, 226; BGH 14.12 2000 – I ZR 213/98, zu III 2 der Gründe []
  26. BAG 28.07.1982 – 5 AZR 46/81, zu II 2 der Gründe, aaO; MünchKomm-BGB/Schwab 7. Aufl. § 817 Rn. 9 mwN []
  27. BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/03, zu II 1 der Gründe, BAGE 112, 299 []
  28. vgl. BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/03, zu II 2 a der Gründe, BAGE 112, 299; BGH 10.04.2014 – VII ZR 241/13, Rn. 21 f., BGHZ 201, 1 []
  29. vgl. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 21 []
  30. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/08, Rn. 28, BAGE 134, 233 []
  31. BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, Rn. 32, BAGE 148, 299 []
  32. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/08, Rn. 28, aaO []
  33. ebenso Jacobs/Frieling ZfA 2015, 241, 259; GK-BetrVG/Kreutz 10. Aufl. § 78 Rn. 76; Richardi/Thüsing 16. Aufl. § 78 Rn. 37; AR/Rieble 8. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7; aA Fitting 28. Aufl. § 78 Rn. 23 []
  34. st. Rspr., zB BAG 20.01.2010 – 5 AZR 53/09, Rn. 11, BAGE 133, 101 []
  35. BAG 26.06.2002 – 5 AZR 5/01, zu I 2 c der Gründe; Schaub ArbR-HdB Linck 17. Aufl. § 98 Rn. 74; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 7. Aufl. EFZG § 4 Rn. 3; ErfK/Reinhard 17. Aufl. § 4 EFZG Rn. 2 []
  36. st. Rspr., zB BAG 27.04.2016 – 5 AZR 229/15, Rn. 22 ff., BAGE 155, 70 []
  37. BAG 9.07.2003 – 5 AZR 611/01, zu II 2 b bb der Gründe []
  38. BAG 21.11.2001 – 5 AZR 296/00, zu I 2 der Gründe, BAGE 100, 25 []
  39. dazu näher BAG 9.07.2003 – 5 AZR 611/01, zu II 3 der Gründe []