Entgeltgleichheitsklage – und die Vermutung der geschlechtsspezifischen Benachteiligung

Klagt eine Frau auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit (Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG), begründet der Umstand, dass ihr Entgelt geringer ist als das vom Arbeitgeber nach §§ 10 ff. EntgTranspG mitgeteilte Vergleichsentgelt (Median-Entgelt) der männlichen Vergleichsperson(en), regelmäßig die – vom Arbeitgeber widerlegbare – Vermutung, dass die Benachteiligung beim Entgelt wegen des Geschlechts erfolgt ist.

Entgeltgleichheitsklage – und die Vermutung der geschlechtsspezifischen Benachteiligung

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Rechtsstreit hat die Arbeitnehmerin  im streitgegenständlichen Zeitraum von August 2018 bis Januar 2019 eine unmittelbare Entgeltbenachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erfahren, denn die Arbeitgeberin hat ihr ein geringeres Entgelt gezahlt als den männlichen Abteilungsleitern, die das von der Arbeitgeberin mit Auskunft vom 22.08.2018 mitgeteilte Vergleichsentgelt (Median-Entgelt) erhalten. Entgegen der Annahme des in der Vorinstanz tätigen Landesarbeitsgerichts Niedersachsen1 begründet dieser Umstand die – von der Arbeitgeberin widerlegbare – Vermutung, dass die Arbeitnehemrin die Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen konnte das Bundesarbeitsgericht allerdings nicht abschließend entscheiden, ob die Klage begründet ist. Zugleich ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit das Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Arbeitgeberin den Klageantrag zu 1. abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO), und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Der Anspruch auf gleiches Entgelt für gleiche sowie gleichwertige Arbeit ohne Diskriminierung wegen des Geschlechts folgt sowohl aus dem direkt anwendbaren Art. 157 AEUV als auch aus § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG (vgl. zu § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG bereits BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 64, 98).

Nach Art. 157 Abs. 1 AEUV, der zwingenden Charakter hat und von den nationalen Gerichten direkt anwendbar ist2, gilt bei Beschäftigungsverhältnissen der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit. Art. 157 Abs. 1 AEUV verlangt, dass Frauen und Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit das gleiche Entgelt erhalten. Die entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 2006/54/EG zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt, darunter insbesondere deren Art. 2 Abs. 1 Buchst. e und Art. 4, werden von der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 157 AEUV miterfasst3. Die in Art. 157 AEUV und die in der Richtlinie verwendeten Begriffe haben dieselbe Bedeutung; die Richtlinie berührt im Übrigen in keiner Weise den Inhalt oder die Tragweite des Grundsatzes, so wie er in Art. 157 AEUV definiert ist4.

§ 3 Abs. 1 EntgTranspG bestimmt, dass bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen verboten ist. Zudem ist dieses Verbot in § 7 EntgTranspG niedergelegt, wonach für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden darf als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts5. § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG sind auf die Umsetzung der Bestimmungen der Richtlinie 2006/54/EG zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt und zur entgeltbezogenen Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer bei gleicher oder als gleichwertig anerkannter Arbeit in das nationale Recht in Deutschland gerichtet6. § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG sind entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG und im Einklang mit Art. 157 AEUV unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unionsrechtskonform auszulegen.

Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2006/54/EG, der im Übrigen Art. 157 Abs. 2 AEUV entspricht, bezeichnet der Ausdruck „Entgelt“ die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar als Geld- oder Sachleistung zahlt. Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2006/54/EG wurde mit § 5 Abs. 1 EntgTranspG in das innerstaatliche Recht umgesetzt. Danach bezeichnet „Entgelt“ iSd. EntgTranspG alle Grund- oder Mindestarbeitsentgelte sowie alle sonstigen Vergütungen, die unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt werden7.

Nach Art. 4 Satz 1 der Richtlinie 2006/54/EG sowie nach § 3 Abs. 1 EntgTranspG ist bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen verboten.

Dabei liegt eine unmittelbare Entgeltbenachteiligung vor, wenn eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter wegen des Geschlechts bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ein geringeres Entgelt erhält, als eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter des jeweils anderen Geschlechts erhält, erhalten hat oder erhalten würde, § 3 Abs. 2 EntgTranspG sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG. Eine mittelbare Entgeltbenachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Beschäftigte wegen des Geschlechts gegenüber Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts in Bezug auf das Entgelt in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich, § 3 Abs. 3 EntgTranspG sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. b und Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG. Der Rechtsbegriff der gleichwertigen Arbeit ermöglicht es, nicht-gleiche Tätigkeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie von gleichem Arbeitswert sind, wodurch die Feststellung struktureller und mittelbar diskriminierender Entgeltungleichheiten ermöglicht wird8.

Im Hinblick auf die Methode, mit der anhand eines Vergleichs der den Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen gewährten Vergütungen zu prüfen ist, ob der Grundsatz des gleichen Entgelts beachtet wurde, ergibt sich zudem aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass eine echte Transparenz, die eine wirksame Kontrolle erlaubt, nur gewährleistet ist, wenn dieser Grundsatz für jeden einzelnen Bestandteil des den Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen gezahlten Entgelts gilt und nicht nur im Wege einer Gesamtbewertung der diesen gewährten Vergütungen angewandt wird9.

§ 22 AGG, der auch im Rechtsstreit um gleiches Entgelt für gleiche sowie gleichwertige Arbeit unabhängig vom Geschlecht maßgebend ist, sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Geschlechts vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. zu § 22 AGG etwa BAG 25.06.2020 – 8 AZR 75/19, Rn. 25; 25.10.2018 – 8 AZR 501/14, Rn. 51, BAGE 164, 117).

§ 22 AGG ist auch im Rechtsstreit um gleiches Entgelt für gleiche sowie gleichwertige Arbeit nach den speziellen Regelungen in § 3 Abs. 1 bzw. § 7 EntgTranspG maßgebend, mit denen die zuvor im AGG unterbliebene, zwingend erforderliche Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. e sowie von Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG in das innerstaatliche Recht in Deutschland erfolgte10.

Das EntgTranspG enthält – von der in § 15 Abs. 5 EntgTranspG für den hier nicht einschlägigen speziellen Fall der Nichterfüllung der Auskunftspflicht getroffenen Bestimmung abgesehen – selbst keine Regelung zur Darlegungs- und Beweislast, sondern verweist in § 2 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG ausdrücklich auf das AGG, das danach „unberührt bleibt“. Von dieser Verweisung wird auch § 22 AGG erfasst. Andernfalls würde es im deutschen Recht – unionsrechtswidrig – für den in § 3 Abs. 1 bzw. § 7 EntgTranspG enthaltenen Grundsatz des gleichen Entgelts an einer Umsetzung von Art.19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG fehlen, wonach dann, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem Gericht bzw. einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Arbeitgeberin obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast findet im Übrigen nach Art.19 Abs. 4 der Richtlinie 2006/54/EG ausdrücklich auch auf Situationen Anwendung, die von Art. 141 EG – heute Art. 157 AEUV – erfasst werden. Dass der deutsche Gesetzgeber diesen Vorgaben nicht gerecht werden wollte, kann indes nicht angenommen werden. Im Gegenteil, durch den Verweis in § 2 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG auf das AGG hat er vorgesehen, dass auch § 22 AGG Anwendung findet und damit den Grundsatz bestätigt, dass das EntgTranspG dem AGG für entgeltbezogene Benachteiligungen wegen des Geschlechts als lex specialis (nur) dann vorgeht, wenn es eine abschließende Regelung trifft11.

§ ?22 AGG ist in einem Rechtsstreit um gleiches Entgelt für gleiche sowie gleichwertige Arbeit unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit Art.? 19 der Richtlinie 2006/54/EG auszulegen, der (bzw. die Vorgängerbestimmungen in der sog. Beweislastrichtlinie 97/80/EG) eine Kodifizierung der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Darlegungs- und Beweislast in Rechtsstreiten um Entgeltdiskriminierung enthält12.

Danach trifft die Beweislast für das Vorliegen einer Diskriminierung beim Entgelt aufgrund des Geschlechts grundsätzlich den Arbeitnehmer, der sich diskriminiert glaubt und deshalb gegen seinen Arbeitgeber Klage auf Beseitigung dieser Diskriminierung erhebt13. Es ist folglich Sache dieses Arbeitnehmers, mit allen rechtlich vorgesehenen Mitteln zu beweisen, dass sein Arbeitgeber ihm ein niedrigeres Entgelt zahlt als seinen zum Vergleich herangezogenen Kollegen und dass er die gleiche oder eine gleichwertige, mit deren Arbeit vergleichbare Arbeit verrichtet, so dass er dem ersten Anschein nach Opfer einer nur mit dem unterschiedlichen Geschlecht erklärbaren Diskriminierung ist14.

Dieser Maßstab gilt für gleiche bzw. gleichwertige Arbeit, soweit das Entgelt nicht vom individuellen Arbeitsergebnis jedes Arbeitnehmers abhängt. Soweit es hingegen um Entgelt geht, für das das individuelle Arbeitsergebnis jedes Arbeitnehmers ausschlaggebend ist (Leistungsbewertung), kommen modifizierte Anforderungen zum Tragen15.

Darüber hinaus ist bei der Auslegung von § 22 AGG das Gebot der „praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts“ zu beachten; die Einhaltung des Grundsatzes des gleichen Entgelts muss vor den nationalen Gerichten durchsetzbar sein16. In diesem Sinne kann der Arbeitnehmer seiner Beweislast für das Vorliegen einer Diskriminierung beim Entgelt aufgrund des Geschlechts unter besonderen Umständen, wenn nämlich sonst kein wirksames Mittel vorhanden ist, um die Einhaltung des Grundsatzes des gleichen Entgelts durchzusetzen, ggf. unter modifizierten Voraussetzungen genügen. Dies kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in verschiedenen Situationen in Betracht kommen, so ua. wenn einem Entgeltsystem jede Durchschaubarkeit fehlt17, wenn zwischen den Beschäftigten nach ihrer Arbeitszeit unterschieden wird und dies tatsächlich mehr Personen des einen oder anderen Geschlechts benachteiligt18 oder wenn es um die Frage der Diskriminierung bei unterschiedlicher, jedoch gleichwertiger Arbeit geht; hier kann ggf. die Darlegung aussagekräftiger statistischer Angaben ausreichend sein19. Um Umstände solcher Art geht es vorliegend jedoch nicht.

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist20. Hierfür gilt allerdings das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vorliegt, sondern ausschließlich andere Gründe als das Geschlecht zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben21.

Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Haupt- und/oder Hilfstatsachen eine Benachteiligung, hier wegen des Geschlechts vermuten lassen, als auch deren Würdigung, ob die von dem Arbeitgeber seinerseits vorgebrachten Tatsachen den Schluss darauf zulassen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen, hier wegen des Geschlechts vorgelegen hat, sind nur eingeschränkt revisibel. Die revisionsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Würdigung der Tatsachengerichte möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt22.

Danach durfte das Landesarbeitsgericht den auf Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG gestützten Klageantrag zu 1. nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen. Die Arbeitnehemrin wurde dadurch unmittelbar iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG benachteiligt, dass die Arbeitgeberin ihr ein geringeres monatliches Grundentgelt und eine geringere monatliche übertarifliche Zulage gezahlt hat als den in der Auskunft der Arbeitgeberin vom 22.08.2018 aufgeführten männlichen Abteilungsleitern, die jeweils das von der Arbeitgeberin – ebenfalls mit Auskunft vom 22.08.2018 – mitgeteilte Vergleichsentgelt (Median-Entgelt) erhalten. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründet dieser Umstand nach § 22 AGG – unter Berücksichtigung der unter Rn. 28 aufgeführten unionsrechtlichen Vorgaben in der Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union – die von der Arbeitgeberin widerlegbare Vermutung, dass die Arbeitnehemrin die Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Arbeitnehemrin habe keine ausreichenden Indizien für eine Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts dargetan, insbesondere sei eine Auskunft, der zufolge – wie im Fall der Arbeitnehemrin – das Gehalt des klagenden Mitarbeiters unter dem Median der Vergleichsgruppe liege, für sich genommen nicht ausreichend, um eine Beweiserleichterung auszulösen, entspricht dies nicht den Vorgaben von Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG.

Die Arbeitnehemrin hat im Zeitraum von August 2018 bis Januar 2019 eine unmittelbare Entgeltbenachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erfahren, denn die Arbeitgeberin hat ihr in diesem Zeitraum sowohl ein geringeres monatliches Grundentgelt als auch eine geringere monatliche übertarifliche Zulage gezahlt als den bei ihr beschäftigten, nach § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG maßgeblichen Vergleichspersonen. Dies folgt aus der von der Arbeitgeberin unter dem 22.08.2018 erteilten Auskunft, auf die die Arbeitnehemrin sich berufen hat und zur Begründung ihrer Klage auch berufen konnte. Nach dieser Auskunft sind die maßgeblichen Vergleichspersonen iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG die männlichen Abteilungsleiter, die jeweils das von der Arbeitgeberin mitgeteilte Vergleichsentgelt (Median-Entgelt) beziehen. Von diesen hat der eine im Zeitraum von August 2018 bis Januar 2019 ein höheres monatliches Grundentgelt und der andere im selben Zeitraum eine höhere monatliche übertarifliche Zulage erhalten.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG liegt – vgl. bereits Rn. 22 – eine unmittelbare Entgeltbenachteiligung vor, wenn eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ein geringeres Entgelt erhält, als eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter des jeweils anderen Geschlechts erhält, erhalten hat oder erhalten würde. Mit der Formulierung „erhalten würde“ hat der Gesetzgeber – ebenso wie mit der entsprechenden Formulierung in § 3 Abs. 1 AGG23, zum Ausdruck gebracht, dass die Vergleichsperson keine reale sein muss, sondern dass auch eine hypothetische bzw. fiktive Vergleichsperson ausreicht. Diese Bestimmung steht im Einklang mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG, wonach eine Situation, in der eine Person aufgrund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, eine unmittelbare Diskriminierung darstellt24.

Die Arbeitnehemrin übt vorliegend die gleiche Tätigkeit aus wie die Mitarbeiter der maßgeblichen Vergleichsgruppe, nämlich die männlichen Abteilungsleiter in der V (Direktion und alle Regionaldirektionen).

Nach § 4 Abs. 1 EntgTranspG üben weibliche und männliche Beschäftigte eine gleiche Arbeit aus, wenn sie an verschiedenen Arbeitsplätzen oder nacheinander an demselben Arbeitsplatz eine identische oder gleichartige Tätigkeit ausführen. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG üben weibliche und männliche Beschäftigte eine gleichwertige Arbeit iSd. EntgTranspG aus, wenn sie unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können. Zu den zu berücksichtigenden Faktoren gehören unter anderem die Art der Arbeit, die Ausbildungsanforderungen und die Arbeitsbedingungen, § 4 Abs. 2 Satz 2 EntgTranspG. Es ist von den tatsächlichen, für die jeweilige Tätigkeit wesentlichen Anforderungen auszugehen, die von den ausübenden Beschäftigten und deren Leistungen unabhängig sind, § 4 Abs. 2 Satz 3 EntgTranspG. Danach werden mit dem Begriff der „gleichwertigen Arbeit“ verschiedenartige Arbeiten unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren darauf hin verglichen, ob sie von gleichem Wert sind. Dies kann insbesondere mit den Methoden der Arbeitsbewertung erfolgen, soweit diese selbst diskriminierungsfrei sind. Soweit § 4 Abs. 2 EntgTranspG dabei auf eine Gesamtheit von Faktoren abstellt, zu denen unter anderem die Art der Arbeit, die Ausbildungsanforderungen und die Arbeitsbedingungen gehören, entspricht dies der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 157 AEUV und zu den Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG zum Entgeltgleichheitsgebot25.

Darüber, dass die Arbeitnehemrin als Abteilungsleiterin die gleiche Tätigkeit ausübt wie die männlichen Abteilungsleiter in der V (Direktion und alle Regionaldirektionen), besteht unter den Parteien kein Streit. Dies entspricht auch der von der Arbeitgeberin unter dem 22.08.2018 erteilten Auskunft.

Die Arbeitnehemrin, die im streitgegenständlichen Zeitraum ein monatliches Grundgehalt iHv.05.385, 40 Euro brutto und eine monatliche übertarifliche Zulage iHv. 500, 00 Euro brutto bezog, erhielt auch ein geringeres Entgelt als die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG maßgebliche(n) Vergleichsperson(en). Ihr monatliches Grundentgelt und ihre monatliche übertarifliche Zulage waren geringer als das monatliche Grundentgelt und die monatliche übertarifliche Zulage der in der Auskunft der Arbeitgeberin vom 22.08.2018 aufgeführten männlichen Vergleichspersonen, von denen einer von der Arbeitgeberin als „Mediona-AL“ bezeichnet wurde und ein monatliches Grundgehalt iHv.06.292, 00 Euro brutto erhielt und der andere (uU derselbe) eine monatliche übertarifliche Zulage iHv. 600, 00 Euro brutto bezog. In der Angabe des Vergleichsentgelts als Median-Entgelt durch einen Arbeitgeber liegt zugleich die Mitteilung der maßgeblichen Vergleichsperson(en), weil entweder ein konkreter oder ein hypothetischer bzw. fiktiver Beschäftigter des anderen Geschlechts das jeweilige Entgelt bzw. den jeweiligen Entgeltbestandteil für gleiche oder gleichwertige Tätigkeit erhält.

Nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG haben Beschäftigte zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 EntgTranspG. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Abs. 1 EntgTranspG und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen. Nach § 11 Abs. 1 EntgTranspG erstreckt sich die Auskunftsverpflichtung auf die Angabe zu den Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung nach § 11 Abs. 2 EntgTranspG und auf die Angabe zum Vergleichsentgelt nach § 11 Abs. 3 EntgTranspG. Nach der Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 1 EntgTranspG erstreckt sich die Auskunftsverpflichtung in Bezug auf das Vergleichsentgelt auf die Angabe des Entgelts für die Vergleichstätigkeit (Vergleichsentgelt); das Vergleichsentgelt ist nach § 11 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG anzugeben als auf Vollzeitäquivalente hochgerechneter statistischer Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts sowie der benannten Entgeltbestandteile, jeweils bezogen auf ein Kalenderjahr, wobei dies nach den weiteren, in § 11 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG bestimmten Vorgaben zu erfolgen hat.

Zwar ist der statistische Median iSv. § 11 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG zunächst nur ein Entgeltwert. Der Median – auch Zentralwert genannt – ist derjenige Entgeltwert, der in einer nach Größe geordneten Reihe von Entgeltwerten in der Mitte liegt26. Dabei ist bei einer ungeraden Anzahl Beschäftigter in der Vergleichsgruppe (hier: der männlichen Abteilungsleiter „in der V – Direktion und alle Regionaldirektionen -„) der in der Mitte liegende Entgeltwert27 einer realen Vergleichsperson (hier: einem konkreten männlichen Abteilungsleiter) zugeordnet. Besteht die Vergleichsgruppe hingegen aus einer geraden Anzahl an Beschäftigten, ist der Median die Hälfte der Summe der beiden in der Mitte liegenden Entgeltwerte28. Damit kann er zwar nicht einer realen Vergleichsperson (hier: einem konkreten männlichen Abteilungsleiter), jedoch einer hypothetischen bzw. fiktiven Vergleichsperson zugeordnet werden. Das reicht – wie unter Rn. 35 ausgeführt – nach den Vorgaben des § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG aus.

Dass in der Angabe des Vergleichsentgelts als Median-Entgelt nach § 11 Abs. 3 EntgTranspG zugleich die Mitteilung der maßgeblichen Vergleichsperson(en) iSd. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG liegt, folgt auch aus Sinn und Zweck der Bestimmungen über das Auskunftsverlangen nach §§ 10 ff. EntgTranspG in unionsrechtskonformer Auslegung.

Der deutsche Gesetzgeber hat mit dem EntgTranspG, dessen Ziel es ist, unmittelbare und mittelbare Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechts effektiv zu beseitigen und zu verhindern, die Empfehlung der EU-Kommission vom 07.03.2014 zur Stärkung des Grundsatzes gleichen Entgelts für Frauen und Männer durch Transparenz aufgegriffen29. Dabei ist der individuelle Auskunftsanspruch der Beschäftigten nach § 10 EntgTranspG und damit korrespondierend die nach §§ 11 ff. EntgTranspG zu erteilende Auskunft ein mit dem EntgTranspG eingeführtes Instrument unter mehreren, mit denen die vom Gesetzgeber für erforderlich erachtete Transparenz von Entgelten und Entgeltregelungen herbeigeführt werden soll. Entsprechend dem Zweck des EntgTranspG sind der Auskunftsanspruch und die zu erteilende Auskunft teleologisch auf die Durchsetzung des Entgeltgleichheitsanspruchs von Männern und Frauen ausgerichtet. Sie dienen ausweislich der Gesetzesbegründung30 dem Zweck, die Durchsetzung des Anspruchs auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit zu erleichtern31.

Die Einführung des Auskunftsverlangens nach §§ 10 ff. EntgTranspG war aus Sicht des Gesetzgebers geboten, da Beschäftigte kaum Zugang zu Informationen haben, die einen eventuellen Verstoß des Arbeitgebers gegen das Entgeltgleichheitsgebot belegen oder widerlegen können. Die Beschäftigten haben in der Regel keine Kenntnis über das Arbeitsentgelt der Beschäftigten des anderen Geschlechts. Der individuelle Auskunftsanspruch soll insoweit eine Unterstützung bieten, um dieses Informationsdefizit der Beschäftigten abzubauen32. Dabei sollen die Informationen allerdings nicht nur dazu beitragen, Hinweise auf potentielle Benachteiligungen in der Entgeltstruktur zu erhalten, sie sind nach Auffassung des Gesetzgebers auch deshalb grundsätzlich notwendig, um eine potentielle Klage auf gleiches Entgelt abzuwägen und gegebenenfalls erfolgreich begründen zu können, wie es an anderer Stelle der Gesetzesbegründung heißt33. Davon, dass die Beschäftigten durch die in einem Auskunftserteilungsverfahren erlangten Informationen in die Lage versetzt werden sollen, ihrer Darlegungs- und Beweislast im Rahmen einer Entgeltgleichheitsklage nachkommen zu können, geht das Gesetz im Übrigen auch an anderer Stelle, nämlich in § 8 Abs. 2 EntgTranspG aus, wenn es dort bestimmt, dass die Nutzung der in einem Auskunftsverlangen erlangten Informationen auf die Geltendmachung von Rechten im Sinne dieses Gesetzes beschränkt ist.

Damit hat der Gesetzgeber die beiden Anforderungen des Unionsrechts, wonach einerseits der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin mit allen rechtlich vorgesehenen Mitteln zu beweisen hat, dass der Arbeitgeber ihm/ihr bei gleicher/gleichwertiger Arbeit ein niedrigeres Entgelt zahlt als den zum Vergleich herangezogenen Kollegen und andererseits die Einhaltung des Grundsatzes des gleichen Entgelts vor den nationalen Gerichten durchsetzbar sein muss, zum Ausgleich gebracht. Er hat berücksichtigt, dass die darlegungspflichtige klagende Partei typischerweise außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber über diese Kenntnis verfügt und unschwer Auskunft erteilen kann.

Die im EntgTranspG enthaltenen Beschränkungen der Datennutzung stehen einer prozessualen Nutzung der mit dem Auskunftsverlangen erlangten Informationen in einem gerichtlichen Verfahren auf Entgeltgleichheit nicht entgegen.

Soweit es in § 8 Abs. 2 Satz 2 EntgTranspG heißt, dass die Veröffentlichung personenbezogener Gehaltsangaben und die Weitergabe an Dritte von dem Nutzungsrecht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG nicht umfasst sind, betrifft dies gerade nicht die Offenlegung der erforderlichen Daten in einem gerichtlichen Verfahren um Entgeltgleichheit. Auch aus der in § 12 Abs. 3 EntgTranspG getroffenen Regelung, die Vorgaben zum Schutz personenbezogener Daten bei der Beantwortung eines Auskunftsverlangens enthält, folgt nichts Abweichendes.

Die Arbeitnehemrin konnte sich auch auf die Auskunft der Arbeitgeberin vom 22.08.2018 berufen. Entgegen deren Rechtsauffassung war nicht deren Auskunft vom 24.07.2018 maßgeblich, wonach der „Median der männlichen Abteilungsleiter in der V, die seit 2012 eine Führungsaufgabe übernommen haben“, 5.559, 00 Euro brutto betrug und sich der „Median der übertariflichen Zulage bei männlichen Beschäftigten“ dieser Vergleichsgruppe auf 550, 00 Euro brutto belief.

Abgesehen davon, dass die Arbeitgeberin der Arbeitnehemrin unter dem 22.08.2018 eine neue Auskunft erteilt hat, weshalb kein Anlass besteht, auf eine nicht mehr aktuelle Fassung abzustellen, entspricht die erste Auskunft vom 24.07.2018 im Hinblick auf die nach § 11 EntgTranspG erforderliche Angabe der Vergleichstätigkeit nicht den gesetzlichen Vorgaben. Die von der Arbeitgeberin unter dem 24.07.2018 erteilte Auskunft enthält mit der Angabe des Medians der männlichen Abteilungsleiter in der V, „die seit 2012 eine Führungsaufgabe übernommen haben“, eine Einschränkung, die mit den Vorgaben des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 EntgTranspG nicht vereinbar ist. Nach dieser Bestimmung kommt es für die Feststellung von gleicher oder gleichwertiger Arbeit allein auf die tatsächlichen Anforderungen der Tätigkeit an. Diese sind unabhängig von den die Tätigkeit ausübenden Beschäftigten und deren Leistungen34, wie es in § 4 Abs. 2 Satz 3 EntgTranspG für die Feststellung von gleichwertiger Arbeit ausdrücklich heißt und wie es für die Feststellung von gleicher Arbeit nach § 4 Abs. 1 EntgTranspG als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Zwar kann bei bestimmten Tätigkeiten eine zuvor erworbene Erfahrung eine „Anforderung der Tätigkeit“ sein. Um eine solche, der Tätigkeit selbst innewohnende Anforderung geht es im vorliegenden Verfahren jedoch nicht. Die Dauer der Wahrnehmung einer Führungsaufgabe ist bei der Arbeitgeberin nach ihrem eigenen Vorbringen vielmehr ausschließlich ein Kriterium für eine Differenzierung beim Entgelt.

Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründet der Umstand, dass die Arbeitgeberin der Arbeitnehemrin ein geringeres monatliches Grundentgelt und eine geringere monatliche übertarifliche Zulage gezahlt hat als den maßgeblichen männlichen Vergleichspersonen, die – von der Arbeitgeberin widerlegbare – Vermutung iSv. § 22 AGG, dass die Arbeitnehemrin die unmittelbare Entgeltbenachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Aus der von der Arbeitgeberin unter dem 22.08.2018 erteilten Auskunft ergibt sich demnach nicht nur, dass die Arbeitnehemrin gegenüber den maßgeblichen männlichen Vergleichspersonen im Hinblick auf ihr Entgelt unmittelbar benachteiligt wurde iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG, die Auskunft der Arbeitgeberin vom 22.08.2018 begründet zugleich die – von der Arbeitgeberin widerlegbare – Vermutung, dass das Geschlecht der Arbeitnehemrin (mit-)ursächlich für die unmittelbare Benachteiligung war35.

Der/die Beschäftigte muss nach den unionsrechtlichen Vorgaben – wie ausgeführt, zur Begründung der Kausalitätsvermutung iSv. § 22 AGG nur darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass sein/ihr Arbeitgeber ihm/ihr ein niedrigeres Entgelt zahlt als seinen/ihren zum Vergleich herangezogenen Kollegen des anderen Geschlechts und dass er/sie die gleiche oder eine gleichwertige, mit deren Arbeit vergleichbare Arbeit verrichtet. Ist dem/der Beschäftigten dies gelungen, reicht dies – auch unter Berücksichtigung des Gebots der „praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts“ – aus, um die Vermutung iSv. § 22 AGG zu begründen, dass die Entgeltungleichbehandlung „wegen des Geschlechts“ erfolgt(e) und eine Umkehr der Beweislast herbeizuführen. Nach den unionsrechtlichen Vorgaben ist er/sie nämlich bereits dann dem ersten Anschein nach Opfer einer nur mit dem unterschiedlichen Geschlecht erklärbaren Diskriminierung.

Dass bereits der Umstand, dass der Arbeitgeber an eine/n Beschäftigte/n ein geringeres Entgelt zahlt als an die insoweit maßgebliche(n) Vergleichsperson(en) des anderen Geschlechts, ausreicht, um die Vermutung einer unmittelbaren Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ iSv. § 22 AGG zu begründen, wird auch durch die in § 15 Abs. 5 EntgTranspG getroffene Bestimmung zum Ausdruck gebracht, die für den Sonderfall, dass der Arbeitgeber die Erfüllung seiner Auskunftspflicht unterlässt, eine gegenüber der Beweislastregel des § 22 AGG modifizierte Beweislastregel enthält.

Unterlässt der Arbeitgeber die Erfüllung seiner Auskunftspflicht, trägt er nach § 15 Abs. 5 Satz 1 EntgTranspG im Streitfall die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot iSd. EntgTranspG vorliegt. Dies gilt nach § 15 Abs. 5 Satz 2 EntgTranspG auch, wenn der Betriebsrat aus Gründen, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, die Auskunft nicht erteilen konnte. Dabei ist der Begriff „Beweislast“ – auch vor dem Hintergrund des entsprechenden Verständnisses im Unionsrecht36 – als Darlegungs- und Beweislast zu verstehen.

Ausweislich der Gesetzesbegründung37 orientiert sich § 15 Abs. 5 EntgTranspG an § 22 AGG. Liegt die tatbestandliche Voraussetzung des § 15 Abs. 5 Satz 1 EntgTranspG vor, dh. äußert sich der Arbeitgeber gar nicht zu einem der erfragten Entgeltbestandteile im Auskunftsverlangen, tritt hierdurch im Fall einer Entgeltgleichheitsklage eine Beweislastverlagerung zu Lasten des Arbeitgebers ein. Ein solches Verhalten ruft nämlich Zweifel an der Rechtstreue des Arbeitgebers in Bezug auf die Entgeltgleichheit hervor und wird deshalb als Indiz für eine Benachteiligung beim Entgelt wegen des Geschlechts gewertet. Allerdings bleibt es dem Arbeitgeber unbenommen, „im Streitfall die streitige Entgeltregelung durch objektive Faktoren zu rechtfertigen, die nichts mit einer Diskriminierung wegen des Geschlechts zu tun haben“37, was allerdings nichts anderes bedeutet, als dass er die Vermutung der Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts widerlegen kann. Dies folgt bereits aus der in § 15 Abs. 5 Satz 1 EntgTranspG ausdrücklich getroffenen Bestimmung, wonach den Arbeitgeber im Streitfall die Beweislast dafür trifft, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot iSd. EntgTranspG vorliegt. Zudem können unmittelbare Entgeltdiskriminierungen wegen des Geschlechts nicht „gerechtfertigt“ werden. Eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts und dadurch bewirkte Diskriminierung kann grundsätzlich sachlich nicht gerechtfertigt werden38. Ausnahmen hiervon sind nur in dem in bestimmten Rechtsvorschriften festgelegten Fällen unter den dort konkret beschriebenen Voraussetzungen möglich39. Für unmittelbare Entgeltdiskriminierungen wegen des Geschlechts ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen, dementsprechend räumt das EntgTranspG dafür keine Rechtfertigungsmöglichkeit ein.

§ 15 Abs. 5 Satz 1 EntgTranspG unterscheidet sich von der in § 22 AGG getroffenen Regelung nur insoweit, als die sich diskriminiert glaubende klagende Partei – anders als nach § 22 AGG erforderlich – im Rahmen einer Entgeltgleichheitsklage nicht darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss, dass ihr Arbeitgeber ihr ein niedrigeres Entgelt zahlt als ihren zum Vergleich herangezogenen Kollegen des anderen Geschlechts und dass sie die gleiche oder eine gleichwertige, mit deren Arbeit vergleichbare Arbeit verrichtet, sondern dass sie – um ihrer Darlegungs- und Beweislast nachzukommen – nur darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 EntgTranspG erfüllt sind, dh. dass ihr Arbeitgeber die Erfüllung seiner Auskunftspflicht unterlassen hat. So, wie nach § 22 AGG der Umstand, dass der Arbeitgeber an die klagende Partei ein geringeres Entgelt zahlt als der/n maßgeblichen Vergleichsperson(en) des anderen Geschlechts ausreicht, um die Vermutung einer Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts zu begründen, reicht im Fall des § 15 Abs. 5 EntgTranspG die Nichterfüllung der Auskunftspflicht zur Begründung der entsprechenden Kausalitätsvermutung aus. Durch die in § 15 Abs. 5 EntgTranspG getroffene Bestimmung hat der Gesetzgeber demnach nochmals die besondere Bedeutung einer erteilten Auskunft für die Beschäftigten betont. Diese sollen – wie unter Rn. 44 ausgeführt – durch die in einem Auskunftserteilungsverfahren erlangten Informationen in die Lage versetzt werden, ihrer Darlegungs- und Beweislast im Rahmen einer Entgeltgleichheitsklage nachkommen zu können.

Soweit das Landesarbeitsgericht unter Hinweis auf Stimmen im juristischen Schrifttum angenommen hat, die Angaben zum Median-Entgelt in einer Auskunft nach §§ 11 ff. EntgTranspG seien nicht aussagekräftig, weshalb eine Auskunft, der zufolge das Gehalt des klagenden Mitarbeiters unter dem Median der Vergleichsgruppe liege, für sich genommen nicht ausreichend sei, um im Fall einer Entgeltgleichheitsklage eine Beweislastumkehr iSv. § 22 AGG auszulösen, hält dies einer revisionsgerichtlichen Kontrolle nicht stand.

Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Annahme ausgeführt, eine Auskunft nach §§ 11 ff. EntgTranspG enthalte keine Information über die Durchschnittswerte des Entgelts des eigenen oder des anderen Geschlechts. Ihr komme auch im Fall einer bedeutsamen Vergütungsdifferenz kein erhebliches Gewicht zu. Dies führe nicht zu einer Missachtung des gesetzgeberischen Ziels des Entgelttransparenzgesetzes, den Grundsatz der Entgeltgleichhalt zu fördern. Allerdings erscheine das Gesetz, soweit es eine Vermutungswirkung an das vom Arbeitgeber mitgeteilte höhere Median-Entgelt knüpfe, missglückt. Nehme man beispielsweise an, dass sieben Frauen in der Vergleichsgruppe jeweils dasselbe verdienten wie ihre sieben männlichen Kollegen, beispielsweise jeweils zwischen 1.600, 00 Euro und 2.500, 00 Euro und sei der Median identisch, beispielsweise betrage er 1.900, 00 Euro, erhielte die in der Vergleichsgruppe mit 1.600, 00 Euro am wenigsten verdienende weibliche Beschäftigte folgerichtig die Auskunft, dass der männliche Median 1.900, 00 Euro betrage. Hier ein Indiz für eine Entgeltdiskriminierung anzunehmen, sei deswegen verfehlt, weil eine solche Beschäftigte sich zufällig am unteren Rand des Vergütungsniveaus befinde.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine Auskunft des Arbeitgebers, der zufolge das Gehalt des/r klagenden Beschäftigten unter dem Median der Vergleichsgruppe liege, sei für sich genommen nicht ausreichend, um im Fall einer Entgeltgleichheitsklage eine Beweislastumkehr iSv. § 22 AGG auszulösen, wird den Vorgaben der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 157 AEUV und damit auch zu § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG nicht gerecht. Zugleich hat das Landesarbeitsgericht die innere Systematik des § 22 AGG verkannt. Nach dieser Bestimmung kommt es für den Eintritt der Vermutungswirkung nicht darauf an, ob eine Auskunft nach §§ 11 ff. EntgTranspG Entgeltdiskriminierung tatsächlich zuverlässig anzeigen kann. Eine solche Anforderung würde entgegen § 22 AGG (in unionsrechtskonformer Auslegung) von der klagenden Partei mehr verlangen als nur die auf die erteilte Auskunft gestützte Darlegung, dass ihr Arbeitgeber ihr ein niedrigeres Entgelt zahlt als der/n von diesem mitgeteilten maßgeblichen Vergleichsperson(en) des anderen Geschlechts und dass sie die gleiche oder eine gleichwertige, mit deren Arbeit vergleichbare Arbeit verrichtet. Nach § 22 AGG bleibt eine etwaige Auseinandersetzung mit der Aussagekraft einer erteilten Auskunft für eine Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechts vielmehr dem Arbeitgeber im Rahmen seiner Darlegungs- und Beweislast nach § 22 AGG überlassen, indem er darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Nur der Arbeitgeber, der die Auskunft nach §§ 11 ff. EntgTranspG erteilt hat, verfügt über die für diese Auseinandersetzung erforderlichen Kenntnisse und Daten, die klagende Partei hingegen typischerweise nicht. Das entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der sich ausdrücklich für das Median-Entgelt als insoweit maßgebliches Kriterium entschieden hat. Eine andere Sichtweise würde im Übrigen dem unionsrechtlichen Gebot der „praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts“ zuwiderlaufen und den Zweck des EntgTranspG, die Durchsetzung des Anspruchs auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit zu erleichtern, verfehlen.

Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen konnte das Bundesarbeitsgericht allerdings nicht abschließend entscheiden, ob die Klage begründet ist, was für den Anspruch dem Grunde nach nur noch davon abhängt, ob die Arbeitgeberin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, die Vermutung, dass die Arbeitnehemrin die unmittelbare Entgeltbenachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG aufgrund des Geschlechts erfahren hat, den Vorgaben von § 22 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend widerlegt hat. Zugleich ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit das Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Arbeitgeberin den Klageantrag zu 1. abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO), und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das fortgesetzte Berufungsverfahren hält das Bundesarbeitsgericht die folgenden Hinweise für geboten:

Besteht – wie hier – die Vermutung einer Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts, trägt die andere Partei – hier: die Arbeitgeberin – nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hierfür gilt das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot unabhängig vom Geschlecht vorliegt, sondern dass ausschließlich andere Gründe als das Geschlecht zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.

Danach hat der Arbeitgeber zur Widerlegung der Vermutung vorzutragen und ggf. zu beweisen, dass die festgestellte unterschiedliche Vergütung durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, zu erklären ist und dass die Ungleichbehandlung auch tatsächlich ausschließlich auf anderen Gründen als dem unterschiedlichen Geschlecht der Arbeitnehmer, also auf einem geschlechtsunabhängigen Unterschied beruht40. Die vorgebrachte Erklärung muss auf einem legitimen Ziel beruhen. Die zu dessen Erreichung gewählten Mittel müssen hierzu geeignet und erforderlich sein41. Auf Kriterien und Faktoren, die im Ergebnis Frauen stärker nachteilig betreffen als Männer, kann eine Entgeltdifferenzierung nur gestützt werden, wenn sie der Art der Arbeit geschuldet sind und zu den (legitimen) Bedürfnissen und Zielen des Unternehmens in Beziehung stehen42.

Bloße allgemeine Behauptungen des Arbeitgebers genügen zur Widerlegung der Vermutung nicht43, der Arbeitgeber muss vielmehr einen Vortrag leisten, der eine wirksame Kontrolle und Nachprüfung durch die Gerichte ermöglicht. Gelingt ihm dies nicht, so geht dies zu seinen Lasten.

Das Gebot der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts – hier das Erfordernis der praktischen Wirksamkeit von Art. 157 AEUV sowie der Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG – fordert eine wirksame Kontrolle der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes44 und die Nachprüfung seitens der nationalen Gerichte45. Eine solche wirksame Kontrolle und Nachprüfung durch die Gerichte ist nur bei Gewährleistung echter Transparenz möglich46. Eine mangelnde Durchschaubarkeit – hier des Entgelts – macht jede Nachprüfung seitens der nationalen Gerichte und auch seitens der durch diskriminierende Maßnahmen beschwerten Personen unmöglich45.

Im Hinblick auf die grundlegenden Anforderungen an eine diskriminierungsfreie Entgeltdifferenzierung sind aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts zudem die folgenden weiterführenden Hinweise veranlasst:

Verwendet der Arbeitgeber ein Entgeltsystem, müssen nach § 4 Abs. 4 EntgTranspG und Art. 4 Satz 2 der Richtlinie 2006/54/EG dieses Entgeltsystem als Ganzes und auch die einzelnen Entgeltbestandteile so ausgestaltet sein, dass eine Benachteiligung wegen des Geschlechts ausgeschlossen ist. Als Entgeltsystem gelten ausweislich der Gesetzesbegründung47 alle Systeme, die in irgendeiner Form das Entgelt der Beschäftigten bei einem Arbeitgeber bestimmen oder beeinflussen. Dazu zählen ua. alle betrieblichen oder kollektivrechtlichen Bewertungs, Einstufungs- oder sonstigen Entgeltsysteme sowie die Entgeltsysteme, die auf gesetzlicher Grundlage beruhen. Demnach ist unter dem Begriff „Entgeltsystem“ jede regelbasierte Entgeltgestaltung zu verstehen. Gegenüber diesem umfassenden Verständnis des Begriffs „Entgeltsystem“ ergeben sich keine unionsrechtlichen Bedenken.

Damit eine Benachteiligung wegen des Geschlechts ausgeschlossen ist, muss das Entgeltsystem nach § 4 Abs. 4 EntgTranspG die Art der zu verrichtenden Tätigkeit objektiv berücksichtigen48 und auf für weibliche und männliche Beschäftigte gemeinsamen Kriterien beruhen (vgl. auch Art. 4 Satz 2 der Richtlinie 2006/54/EG; vgl. näher auch BT-Drs. 18/11133 S. 53). Die einzelnen Differenzierungskriterien müssen diskriminierungsfrei gewichtet49 sowie insgesamt durchschaubar sein50. Die gleiche Arbeit oder eine Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, muss in der gleichen Weise unabhängig davon entgolten werden, ob sie von einem Mann oder von einer Frau verrichtet wird51.

Erforderlich ist zudem eine konsequent geschlechtsneutrale Auslegung und Anwendung der Kriterien der Entgeltdifferenzierung. Denn nach Art. 4 Satz 1 der Richtlinie 2006/54/EG soll bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, mittelbare und unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltbestandteile und -bedingungen beseitigt werden. Damit geht es nicht nur darum, geschlechtsneutrale Kriterien aufzustellen; die Kriterien müssen in der betrieblichen Praxis auch geschlechtsneutral ausgelegt und auf alle männlichen wie weiblichen Beschäftigten, die gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten und deshalb zur maßgeblichen Vergleichsgruppe gehören (hier der Abteilungsleiter in der V – Direktion und alle Regionaldirektionen), geschlechtsneutral angewendet werden. Auch dies ist vom Arbeitgeber substantiiert darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen.

Ein objektives Kriterium, das nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hat, kann im Einzelfall die Anciennität bzw. das Dienstalter sein, mit dem die Dauer der Berufserfahrung honoriert wird.

Es ist ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik, die Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten52.

In der Regel ist der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters auch geeignet, um dieses Ziel zu erreichen. Das Dienstalter geht nämlich mit der Berufserfahrung einher und diese befähigt den Arbeitnehmer im Allgemeinen, seine Arbeit besser zu verrichten53. Daher steht es dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, das Dienstalter bei der Vergütung zu berücksichtigen, ohne dass er dessen Bedeutung für die Ausführung der dem Arbeitnehmer übertragenen spezifischen Aufgaben darlegen muss54.

Allerdings kann es Situationen geben, in denen der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters vom Arbeitgeber im Einzelnen erklärt und insofern sachlich gerechtfertigt werden muss. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anhaltspunkte liefert, die geeignet sind, ernstliche Zweifel daran aufkommen zu lassen, dass im betroffenen Fall der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters zur Erreichung des genannten Ziels geeignet ist. So kann ggf. – je nach Tätigkeit unterschiedlich – ab einer bestimmten Schwelle „ein Mehr“ an Berufserfahrung womöglich keine (weitere) Steigerung der Qualität der Arbeit mehr bewirken. Soweit der Arbeitnehmer insofern Anhaltspunkte für ernstliche Zweifel liefert, ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass das, was in der Regel gilt, nämlich dass das Dienstalter mit der Berufserfahrung einhergeht und dass diese den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, auch in Bezug auf den fraglichen Arbeitsplatz zutrifft55. Denn der objektive Charakter eines solchen Kriteriums hängt von allen Umständen des Einzelfalls und insbesondere davon ab, welche Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tätigkeit und der Erfahrung besteht, die durch die Ausübung dieser Tätigkeit nach einer bestimmten Dauer erworben worden ist56.

Von einer solchen Honorierung der Berufserfahrung zu unterscheiden ist eine Bemessung des Arbeitsentgelts nach dem Lebensalter, die allerdings nicht den Vorgaben des AGG und denen des Unionsrechts entspricht, wie sie mit dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert sind und durch die Richtlinie 2000/78/EG (insbesondere deren Art. 2 und 6 Abs. 1) konkretisiert wurden57.

Sollte das Berufungsgericht im fortgesetzten Berufungsverfahren zu der Überzeugung gelangen, die Arbeitgeberin habe die Vermutung, die Arbeitnehemrin habe die unmittelbare Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts erfahren, nicht widerlegt, wird es zu beachten haben, dass eine unmittelbare Entgeltbenachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 EntgTranspG wegen des Geschlechts und dadurch bewirkte Diskriminierung – wie unter Rn. 54 ausgeführt – nicht sachlich gerechtfertigt werden kann und wird es dem auf Zahlung gerichteten Klageantrag zu 1. stattzugeben haben.

Insoweit gibt das Vorbringen der Arbeitnehemrin vorliegend Veranlassung, darauf hinzuweisen, dass es sich bei einer auf Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 bzw. § 7 EntgTranspG gestützten Klage auf Zahlung eines höheren monatlichen Arbeitsentgelts – entgegen der Auffassung der Arbeitnehemrin – nicht um einen Schadensersatzanspruch iSv. § 15 AGG58 handelt, sondern um einen Anspruch auf Zahlung gleichheitswidrig vorenthaltener Vergütung. Wird eine unionsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt und sind bislang keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung getroffen worden, können die Gerichte die Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nur dadurch gewährleisten, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt59. Für diese Rechtsfolge bedarf es keiner weiteren gesetzlichen Regelung; sie folgt bereits aus dem Verstoß gegen den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit60.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Januar 2021 – 8 AZR 488/19

  1. LAG Niedersachsen 01.08.2019 – 5 Sa 196/19[]
  2. vgl. etwa – teilweise zu den Vorgängerbestimmungen Art. 119 EG-Vertrag bzw. Art. 141 EG – EuGH 8.05.2019 – C-486/18 – [Praxair MRC] Rn. 67; 13.01.2004 – C-256/01 – [Allonby] Rn. 45; 17.09.2002 – C-320/00 – [Lawrence ua.] Rn. 13, 17; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 32; 8.04.1976 – 43/75 – [Defrenne II] Rn. 39 f.; vgl. auch ua. BAG 26.09.2017 – 3 AZR 733/15, Rn. 22 mwN[]
  3. vgl. EuGH 8.04.1976 – 43/75 – [Defrenne II] Rn. 54 zu Vorgängerbestimmungen[]
  4. vgl. etwa EuGH 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 29 mwN[]
  5. ebenso bereits BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 64, 98[]
  6. vgl. näher BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 63 ff.; vgl. auch BT-Drs. 18/11133 S. 45 sowie ebenda S. 28[]
  7. vgl. näher BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 52, 67[]
  8. vgl. Das Entgelttransparenzgesetz: Ein Leitfaden für Arbeitgeber sowie für Betriebs- und Personalräte, Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend 2017 S. 16; vgl. auch BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 59[]
  9. vgl. etwa EuGH 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 35 mwN[]
  10. vgl. näher zur erforderlichen und zuvor unterbliebenen Umsetzung BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 50 ff.[]
  11. vgl. bereits BT-Drs. 18/11133 S. 48[]
  12. vgl. EuGH 10.03.2005 – C-196/02 – [Nikoloudi] Rn. 69[]
  13. vgl. etwa EuGH 28.02.2013 – C-427/11 – [Kenny ua.] Rn. 18; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 52 f., 57; 27.10.1993 – C-127/92 – [Enderby] Rn. 13[]
  14. vgl. etwa EuGH 28.02.2013 – C-427/11 – [Kenny ua.] Rn.19; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 58; 27.10.1993 – C-127/92 – [Enderby] aaO[]
  15. vgl. beispielhaft EuGH 31.05.1995 – C-400/93 – [Royal Copenhagen] Rn. 25 ff. bei einem Stücklohnsystem[]
  16. vgl. etwa EuGH 17.10.1989 – 109/88 – [Danfoss] Rn. 13[]
  17. vgl. etwa EuGH 17.10.1989 – 109/88 – [Danfoss] Rn. 16[]
  18. vgl. etwa EuGH 7.02.1991 – C-184/89 – [Nimz] Rn. 15; 27.06.1990 – C-33/89 – [Kowalska] Rn. 16; 13.05.1986 – 170/84 – [Bilka] Rn. 31; zusammenfassend EuGH 27.10.1993 – C-127/92 – [Enderby] Rn. 14[]
  19. vgl. etwa EuGH 27.10.1993 – C-127/92 – [Enderby] Rn. 16[]
  20. vgl. zur Entgeltgleichheit und zu anderen Gleichbehandlungsfragen etwa EuGH 16.07.2015 – C-83/14 – [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 85; 25.04.2013 – C-81/12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 55 mwN; 28.02.2013 – C-427/11 – [Kenny ua.] Rn.20; 10.07.2008 – C-54/07 – [Feryn] Rn. 32; 3.10.2006 – C-17/05 – [Cadman] Rn. 31; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 60[]
  21. vgl. zum AGG etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 36 mwN, BAGE 169, 302[]
  22. vgl. zu den Überprüfungsgrundsätzen etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 67, BAGE 169, 302; 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 48 mwN, BAGE 156, 107[]
  23. vgl. dazu etwa BAG 27.08.2020 – 8 AZR 62/19, Rn. 25; 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 28, BAGE 169, 217[]
  24. vgl. auch EuGH 18.11.2020 – C-463/19 – [Syndicat CFTC] Rn. 49[]
  25. vgl. etwa – teilweise zu den Vorgängerbestimmungen Art. 119 EG-Vertrag bzw. Art. 141 EG und Richtlinie 75/117/EWG – EuGH 28.02.2013 – C-427/11 – [Kenny ua.] Rn. 27, 52 und Tenor; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 43, 48; 11.05.1999 – C-309/97 – [Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse] Rn.?17[]
  26. vgl. zur Berechnung der Mediane bzw. Median-Entgelte ua. Das Entgelttransparenzgesetz: Ein Leitfaden für Arbeitgeber sowie für Betriebs- und Personalräte, Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend 2017 S. 49 f.[]
  27. Bauer/Krieger/Günther AGG/EntgTranspG 5. Aufl. § 11 EntgTranspG Rn. 68 mwN[]
  28. Bauer/Krieger/Günther aaO[]
  29. BT-Drs. 18/11133 S. 2[]
  30. BT-Drs. 18/11133 S. 22[]
  31. vgl. BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 98[]
  32. BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/19, Rn. 98; BT-Drs. 18/11133 S. 22[]
  33. BT-Drs. 18/11133 S. 57[]
  34. vgl. zur anforderungsabhängigen Grundentgeltfindung ua. Oechsler/Paul Personal und Arbeit – Einführung in das Personalmanagement 11. Auf.2019 S. 378 ff.[]
  35. dazu, dass die bloße Mitursächlichkeit genügt: BAG in st. Rspr., vgl. etwa 26.06.2020 – 8 AZR 75/19, Rn. 24; 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, Rn. 33, BAGE 169, 302; 16.05.2019 – 8 AZR 315/18, Rn. 18, BAGE 167, 1[]
  36. vgl. auch EuArbRK/Mohr 3. Aufl. RL 2006/54/EG Art.19 Rn. 2[]
  37. BT-Drs. 18/11133 S. 66[][]
  38. vgl. zur st. Rspr. EuGH 7.02.2018 – C-142/17 und – C-143/17- [Maturi ua.] Rn. 38 f.; 12.09.2013 – C-614/11 – [Kuso] Rn. 50 ff. zur Vorgänger-Richtlinie 76/207/EWG; 18.11.2010 – C-356/09 – [Kleist] Rn. 41 ff. zur Vorgänger-Richtlinie 76/207/EWG; EuArbRK/Mohr 3. Aufl. RL 2006/54/EG Art. 2 Rn. 6[]
  39. vgl. etwa EuGH 6.03.2014 – C-595/12 – [Napoli] Rn. 41 mwN; vgl. auch BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, Rn. 36 mwN, BAGE 169, 217[]
  40. vgl. etwa EuGH 28.02.2013 – C-427/11 – [Kenny ua.] Rn.20, 39; 3.10.2006 – C-17/05 – [Cadman] Rn. 31; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 61 f.; 17.06.1998 – C-243/95 – [Hill und Stapleton] Rn. 43; 27.06.1990 – C-33/89 – [Kowalska] Rn. 13 und 16; 17.10.1989 – 109/88 – [Danfoss] Rn. 22 und 23; in diesem Sinne auch EuGH 13.05.1986 – 170/84 – [Bilka] Rn. 29 ff., 36 f.[]
  41. vgl. etwa EuGH 3.10.2006 – C-17/05 – [Cadman] Rn. 32[]
  42. vgl. EuGH 27.10.1993 – C-127/92 – [Enderby] Rn. 25[]
  43. vgl. etwa EuGH 20.03.2003 – C-187/00 – [Kutz-Bauer] Rn. 58; 17.06.1998 – C- 243/95 – [Hill und Stapleton] Rn. 38[]
  44. vgl. etwa EuGH 27.05.2004 – C-285/02 – [Elsner-Lakeberg] Rn. 15; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 35; 6.04.2000 – C-226/98 – [Jørgensen] Rn. 27, 31; 30.03.2000 – C-236/98 -[JämO] Rn. 43; 17.05.1990 – C-262/88 – [Barber] Rn. 31, 34[]
  45. EuGH 17.10.1989 – 109/88 – [Danfoss] Rn. 12 unter Hinweis auf EuGH 30.06.1988 – 318/86 – [Kommission/Frankreich] Rn. 27[][]
  46. vgl. etwa EuGH 27.05.2004 – C-285/02 – [Elsner-Lakeberg] aaO; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] aaO; 6.04.2000 – C-226/98 – [Jørgensen] aaO; 30.03.2000 – C-236/98 – [JämO] aaO; 17.05.1990 – C-262/88 – [Barber] aaO[]
  47. BT-Drs. 18/11133 S. 52[]
  48. vgl. auch EuGH 1.07.1986 – 237/85 – [Rummler] Rn. 13, 15, 23; vgl. näher auch BT-Drs. 18/11133 S. 53[]
  49. vgl. näher auch BT-Drs. 18/11133 S. 53[]
  50. EuGH 17.10.1989 – 109/88 – [Danfoss] Rn. 12 f., 15; vgl. näher auch BT-Drs. 18/11133 S. 53[]
  51. EuGH 1.07.1986 – 237/85 – [Rummler] Rn. 13[]
  52. ua. EuGH 3.10.2006 – C-17/05 – [Cadman] Rn. 34; 17.10.1989 – 109/88 – [Danfoss] Rn. 24[]
  53. vgl. etwa EuGH 8.09.2011 – C-297/10 und – C-298/10 – [Hennigs und Mai] Rn. 74; 3.10.2006 – C-17/05 – [Cadman] Rn. 34[]
  54. EuGH 3.10.2006 – C-17/05 – [Cadman] Rn. 34 ff.; 17.10.1989 – 109/88 – [Danfoss] Rn. 24[]
  55. EuGH 3.10.2006 – C-17/05 – [Cadman] Rn. 37 ff.[]
  56. vgl. EuGH 10.03.2005 – C-196/02 – [Nikoloudi] Rn. 55, 61; 2.10.1997 – C-1/95 – [Gerster] Rn. 39; 7.02.1991 – C-184/89 – [Nimz] Rn. 14; vgl. in diesem Sinne auch EuGH 27.10.1993 – C-127/92 – [Enderby] Rn. 25[]
  57. vgl. etwa EuGH 8.09.2011 – C-297/10 und – C-298/10 – [Hennigs und Mai] Rn. 78; BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/09, Rn. 13, BAGE 140, 1[]
  58. vgl. ähnlich bereits BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/14, Rn. 18 ff., 64 f. zu auf § 4 Abs. 1 TzBfG gestützten Ansprüchen auf „Anpassung nach oben“[]
  59. vgl. etwa EuGH 7.10.2019 – C-171/18 – [Safeway] Rn. 17, 40 jeweils mwN; 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 46; 19.06.2014 – C-501/12 bis – C-506/12 – [Specht ua.] Rn. 95; 22.06.2011 – C-399/09 – [Landtová] Rn. 51 mwN; 21.06.2007 – C-231/06 bis – C-233/06 – [Jonkman ua.] Rn. 39 mwN; 28.09.1994 – C-408/92 – [Avdel Systems] Rn. 15 f.; 7.02.1991 – C-184/89 – [Nimz] Rn. 18 ff. mwN; 8.04.1976 – 43/75 – [Defrenne II] Rn. 15; BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/14, Rn. 62 mwN[]
  60. vgl. im Übrigen etwa BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/14, Rn. 62; 10.12.1997 – 4 AZR 264/96, Rn. 32, BAGE 87, 272[]

Bildnachweis: