Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge – und die Ver­mu­tung der geschlechts­spe­zi­fi­schen Benachteiligung

Klagt eine Frau auf glei­ches Ent­gelt für glei­che oder gleich­wer­ti­ge Arbeit (Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 und § 7 Ent­g­Tran­spG), begrün­det der Umstand, dass ihr Ent­gelt gerin­ger ist als das vom Arbeit­ge­ber nach §§ 10 ff. Ent­g­Tran­spG mit­ge­teil­te Ver­gleichs­ent­gelt (Medi­an-Ent­gelt) der männ­li­chen Vergleichsperson(en), regel­mä­ßig die – vom Arbeit­ge­ber wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung, dass die Benach­tei­li­gung beim Ent­gelt wegen des Geschlechts erfolgt ist.

Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge – und die Ver­mu­tung der geschlechts­spe­zi­fi­schen Benachteiligung

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Rechts­streit hat die Arbeit­neh­me­rin im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum von August 2018 bis Janu­ar 2019 eine unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG erfah­ren, denn die Arbeit­ge­be­rin hat ihr ein gerin­ge­res Ent­gelt gezahlt als den männ­li­chen Abtei­lungs­lei­tern, die das von der Arbeit­ge­be­rin mit Aus­kunft vom 22.08.2018 mit­ge­teil­te Ver­gleichs­ent­gelt (Medi­an-Ent­gelt) erhal­ten. Ent­ge­gen der Annah­me des in der Vor­in­stanz täti­gen Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen1 begrün­det die­ser Umstand die – von der Arbeit­ge­be­rin wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung, dass die Arbeit­nehem­rin die Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung „wegen des Geschlechts“ erfah­ren hat. Auf­grund der bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen konn­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt aller­dings nicht abschlie­ßend ent­schei­den, ob die Kla­ge begrün­det ist. Zugleich ist den Par­tei­en Gele­gen­heit zu ergän­zen­dem Vor­trag zu geben. Dies führt zur teil­wei­sen Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Urteils, soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf die Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin den Kla­ge­an­trag zu 1. abge­wie­sen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO), und im Umfang der Auf­he­bung zur Zurück­ver­wei­sung der Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Der Anspruch auf glei­ches Ent­gelt für glei­che sowie gleich­wer­ti­ge Arbeit ohne Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts folgt sowohl aus dem direkt anwend­ba­ren Art. 157 AEUV als auch aus § 3 Abs. 1 und § 7 Ent­g­Tran­spG (vgl. zu § 3 Abs. 1 und § 7 Ent­g­Tran­spG bereits BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 64, 98).

Nach Art. 157 Abs. 1 AEUV, der zwin­gen­den Cha­rak­ter hat und von den natio­na­len Gerich­ten direkt anwend­bar ist2, gilt bei Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen der Grund­satz des glei­chen Ent­gelts für Män­ner und Frau­en bei glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit. Art. 157 Abs. 1 AEUV ver­langt, dass Frau­en und Män­ner bei glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit das glei­che Ent­gelt erhal­ten. Die ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen der Richt­li­nie 2006/​54/​EG zum Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung beim Ent­gelt, dar­un­ter ins­be­son­de­re deren Art. 2 Abs. 1 Buchst. e und Art. 4, wer­den von der unmit­tel­ba­ren Anwend­bar­keit von Art. 157 AEUV mit­er­fasst3. Die in Art. 157 AEUV und die in der Richt­li­nie ver­wen­de­ten Begrif­fe haben die­sel­be Bedeu­tung; die Richt­li­nie berührt im Übri­gen in kei­ner Wei­se den Inhalt oder die Trag­wei­te des Grund­sat­zes, so wie er in Art. 157 AEUV defi­niert ist4.

§ 3 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG bestimmt, dass bei glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts im Hin­blick auf sämt­li­che Ent­gelt­be­stand­tei­le und Ent­gelt­be­din­gun­gen ver­bo­ten ist. Zudem ist die­ses Ver­bot in § 7 Ent­g­Tran­spG nie­der­ge­legt, wonach für glei­che oder für gleich­wer­ti­ge Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäf­tig­ten ein gerin­ge­res Ent­gelt ver­ein­bart oder gezahlt wer­den darf als bei einer oder einem Beschäf­tig­ten des ande­ren Geschlechts5. § 3 Abs. 1 und § 7 Ent­g­Tran­spG sind auf die Umset­zung der Bestim­mun­gen der Richt­li­nie 2006/​54/​EG zum Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung beim Ent­gelt und zur ent­gelt­be­zo­ge­nen Gleich­be­hand­lung männ­li­cher und weib­li­cher Arbeit­neh­mer bei glei­cher oder als gleich­wer­tig aner­kann­ter Arbeit in das natio­na­le Recht in Deutsch­land gerich­tet6. § 3 Abs. 1 und § 7 Ent­g­Tran­spG sind ent­spre­chend den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2006/​54/​EG und im Ein­klang mit Art. 157 AEUV unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on uni­ons­rechts­kon­form auszulegen.

Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richt­li­nie 2006/​54/​EG, der im Übri­gen Art. 157 Abs. 2 AEUV ent­spricht, bezeich­net der Aus­druck „Ent­gelt“ die übli­chen Grund- oder Min­dest­löh­ne und ‑gehäl­ter sowie alle sons­ti­gen Ver­gü­tun­gen, die der Arbeit­ge­ber auf­grund des Dienst­ver­hält­nis­ses dem Arbeit­neh­mer mit­tel­bar oder unmit­tel­bar als Geld- oder Sach­leis­tung zahlt. Art. 2 Abs. 1 Buchst. e der Richt­li­nie 2006/​54/​EG wur­de mit § 5 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG in das inner­staat­li­che Recht umge­setzt. Danach bezeich­net „Ent­gelt“ iSd. Ent­g­Tran­spG alle Grund- oder Min­dest­ar­beits­ent­gel­te sowie alle sons­ti­gen Ver­gü­tun­gen, die unmit­tel­bar oder mit­tel­bar in bar oder in Sach­leis­tun­gen auf­grund eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses gewährt wer­den7.

Nach Art. 4 Satz 1 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG sowie nach § 3 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG ist bei glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit sowohl eine unmit­tel­ba­re als auch eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts im Hin­blick auf sämt­li­che Ent­gelt­be­stand­tei­le und Ent­gelt­be­din­gun­gen verboten.

Dabei liegt eine unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung vor, wenn eine Beschäf­tig­te oder ein Beschäf­tig­ter wegen des Geschlechts bei glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit ein gerin­ge­res Ent­gelt erhält, als eine Beschäf­tig­te oder ein Beschäf­tig­ter des jeweils ande­ren Geschlechts erhält, erhal­ten hat oder erhal­ten wür­de, § 3 Abs. 2 Ent­g­Tran­spG sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und Art. 4 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG. Eine mit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Beschäf­tig­te wegen des Geschlechts gegen­über Beschäf­tig­ten des jeweils ande­ren Geschlechts in Bezug auf das Ent­gelt in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kön­nen, es sei denn, die betref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich, § 3 Abs. 3 Ent­g­Tran­spG sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. b und Art. 4 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG. Der Rechts­be­griff der gleich­wer­ti­gen Arbeit ermög­licht es, nicht-glei­che Tätig­kei­ten dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob sie von glei­chem Arbeits­wert sind, wodurch die Fest­stel­lung struk­tu­rel­ler und mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­ren­der Ent­gel­t­un­gleich­hei­ten ermög­licht wird8.

Im Hin­blick auf die Metho­de, mit der anhand eines Ver­gleichs der den Arbeit­neh­mern und Arbeit­neh­me­rin­nen gewähr­ten Ver­gü­tun­gen zu prü­fen ist, ob der Grund­satz des glei­chen Ent­gelts beach­tet wur­de, ergibt sich zudem aus der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on, dass eine ech­te Trans­pa­renz, die eine wirk­sa­me Kon­trol­le erlaubt, nur gewähr­leis­tet ist, wenn die­ser Grund­satz für jeden ein­zel­nen Bestand­teil des den Arbeit­neh­mern und Arbeit­neh­me­rin­nen gezahl­ten Ent­gelts gilt und nicht nur im Wege einer Gesamt­be­wer­tung der die­sen gewähr­ten Ver­gü­tun­gen ange­wandt wird9.

§ 22 AGG, der auch im Rechts­streit um glei­ches Ent­gelt für glei­che sowie gleich­wer­ti­ge Arbeit unab­hän­gig vom Geschlecht maß­ge­bend ist, sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier des Geschlechts ver­mu­ten las­sen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (vgl. zu § 22 AGG etwa BAG 25.06.2020 – 8 AZR 75/​19, Rn. 25; 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 51, BAGE 164, 117).

§ 22 AGG ist auch im Rechts­streit um glei­ches Ent­gelt für glei­che sowie gleich­wer­ti­ge Arbeit nach den spe­zi­el­len Rege­lun­gen in § 3 Abs. 1 bzw. § 7 Ent­g­Tran­spG maß­ge­bend, mit denen die zuvor im AGG unter­blie­be­ne, zwin­gend erfor­der­li­che Umset­zung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. e sowie von Art. 4 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG in das inner­staat­li­che Recht in Deutsch­land erfolg­te10.

Das Ent­g­Tran­spG ent­hält – von der in § 15 Abs. 5 Ent­g­Tran­spG für den hier nicht ein­schlä­gi­gen spe­zi­el­len Fall der Nicht­er­fül­lung der Aus­kunfts­pflicht getrof­fe­nen Bestim­mung abge­se­hen – selbst kei­ne Rege­lung zur Dar­le­gungs- und Beweis­last, son­dern ver­weist in § 2 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG aus­drück­lich auf das AGG, das danach „unbe­rührt bleibt“. Von die­ser Ver­wei­sung wird auch § 22 AGG erfasst. Andern­falls wür­de es im deut­schen Recht – uni­ons­rechts­wid­rig – für den in § 3 Abs. 1 bzw. § 7 Ent­g­Tran­spG ent­hal­te­nen Grund­satz des glei­chen Ent­gelts an einer Umset­zung von Art.19 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG feh­len, wonach dann, wenn Per­so­nen, die sich durch die Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hal­ten und bei einem Gericht bzw. einer ande­ren zustän­di­gen Stel­le Tat­sa­chen glaub­haft machen, die das Vor­lie­gen einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, es dem Arbeit­ge­be­rin obliegt zu bewei­sen, dass kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen hat. Die­se Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last fin­det im Übri­gen nach Art.19 Abs. 4 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG aus­drück­lich auch auf Situa­tio­nen Anwen­dung, die von Art. 141 EG – heu­te Art. 157 AEUV – erfasst wer­den. Dass der deut­sche Gesetz­ge­ber die­sen Vor­ga­ben nicht gerecht wer­den woll­te, kann indes nicht ange­nom­men wer­den. Im Gegen­teil, durch den Ver­weis in § 2 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG auf das AGG hat er vor­ge­se­hen, dass auch § 22 AGG Anwen­dung fin­det und damit den Grund­satz bestä­tigt, dass das Ent­g­Tran­spG dem AGG für ent­gelt­be­zo­ge­ne Benach­tei­li­gun­gen wegen des Geschlechts als lex spe­cia­lis (nur) dann vor­geht, wenn es eine abschlie­ßen­de Rege­lung trifft11.

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§ ?22 AGG ist in einem Rechts­streit um glei­ches Ent­gelt für glei­che sowie gleich­wer­ti­ge Arbeit uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit Art.? 19 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG aus­zu­le­gen, der (bzw. die Vor­gän­ger­be­stim­mun­gen in der sog. Beweis­last­richt­li­nie 97/​80/​EG) eine Kodi­fi­zie­rung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zur Dar­le­gungs- und Beweis­last in Rechts­strei­ten um Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung ent­hält12.

Danach trifft die Beweis­last für das Vor­lie­gen einer Dis­kri­mi­nie­rung beim Ent­gelt auf­grund des Geschlechts grund­sätz­lich den Arbeit­neh­mer, der sich dis­kri­mi­niert glaubt und des­halb gegen sei­nen Arbeit­ge­ber Kla­ge auf Besei­ti­gung die­ser Dis­kri­mi­nie­rung erhebt13. Es ist folg­lich Sache die­ses Arbeit­neh­mers, mit allen recht­lich vor­ge­se­he­nen Mit­teln zu bewei­sen, dass sein Arbeit­ge­ber ihm ein nied­ri­ge­res Ent­gelt zahlt als sei­nen zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Kol­le­gen und dass er die glei­che oder eine gleich­wer­ti­ge, mit deren Arbeit ver­gleich­ba­re Arbeit ver­rich­tet, so dass er dem ers­ten Anschein nach Opfer einer nur mit dem unter­schied­li­chen Geschlecht erklär­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ist14.

Die­ser Maß­stab gilt für glei­che bzw. gleich­wer­ti­ge Arbeit, soweit das Ent­gelt nicht vom indi­vi­du­el­len Arbeits­er­geb­nis jedes Arbeit­neh­mers abhängt. Soweit es hin­ge­gen um Ent­gelt geht, für das das indi­vi­du­el­le Arbeits­er­geb­nis jedes Arbeit­neh­mers aus­schlag­ge­bend ist (Leis­tungs­be­wer­tung), kom­men modi­fi­zier­te Anfor­de­run­gen zum Tra­gen15.

Dar­über hin­aus ist bei der Aus­le­gung von § 22 AGG das Gebot der „prak­ti­schen Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts“ zu beach­ten; die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes des glei­chen Ent­gelts muss vor den natio­na­len Gerich­ten durch­setz­bar sein16. In die­sem Sin­ne kann der Arbeit­neh­mer sei­ner Beweis­last für das Vor­lie­gen einer Dis­kri­mi­nie­rung beim Ent­gelt auf­grund des Geschlechts unter beson­de­ren Umstän­den, wenn näm­lich sonst kein wirk­sa­mes Mit­tel vor­han­den ist, um die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes des glei­chen Ent­gelts durch­zu­set­zen, ggf. unter modi­fi­zier­ten Vor­aus­set­zun­gen genü­gen. Dies kann nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in ver­schie­de­nen Situa­tio­nen in Betracht kom­men, so ua. wenn einem Ent­gelt­sys­tem jede Durch­schau­bar­keit fehlt17, wenn zwi­schen den Beschäf­tig­ten nach ihrer Arbeits­zeit unter­schie­den wird und dies tat­säch­lich mehr Per­so­nen des einen oder ande­ren Geschlechts benach­tei­ligt18 oder wenn es um die Fra­ge der Dis­kri­mi­nie­rung bei unter­schied­li­cher, jedoch gleich­wer­ti­ger Arbeit geht; hier kann ggf. die Dar­le­gung aus­sa­ge­kräf­ti­ger sta­tis­ti­scher Anga­ben aus­rei­chend sein19. Um Umstän­de sol­cher Art geht es vor­lie­gend jedoch nicht.

Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist20. Hier­für gilt aller­dings das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass kein Ver­stoß gegen das Ent­gelt­gleich­heits­ge­bot vor­liegt, son­dern aus­schließ­lich ande­re Grün­de als das Geschlecht zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben21.

Die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen Haupt- und/​oder Hilfs­tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung, hier wegen des Geschlechts ver­mu­ten las­sen, als auch deren Wür­di­gung, ob die von dem Arbeit­ge­ber sei­ner­seits vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zulas­sen, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen, hier wegen des Geschlechts vor­ge­le­gen hat, sind nur ein­ge­schränkt revi­si­bel. Die revi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le beschränkt sich dar­auf, ob die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt22.

Danach durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt den auf Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 und § 7 Ent­g­Tran­spG gestütz­ten Kla­ge­an­trag zu 1. nicht mit der von ihm gege­be­nen Begrün­dung abwei­sen. Die Arbeit­nehem­rin wur­de dadurch unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG benach­tei­ligt, dass die Arbeit­ge­be­rin ihr ein gerin­ge­res monat­li­ches Grund­ent­gelt und eine gerin­ge­re monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge gezahlt hat als den in der Aus­kunft der Arbeit­ge­be­rin vom 22.08.2018 auf­ge­führ­ten männ­li­chen Abtei­lungs­lei­tern, die jeweils das von der Arbeit­ge­be­rin – eben­falls mit Aus­kunft vom 22.08.2018 – mit­ge­teil­te Ver­gleichs­ent­gelt (Medi­an-Ent­gelt) erhal­ten. Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts begrün­det die­ser Umstand nach § 22 AGG – unter Berück­sich­ti­gung der unter Rn. 28 auf­ge­führ­ten uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben in der Aus­le­gung durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on – die von der Arbeit­ge­be­rin wider­leg­ba­re Ver­mu­tung, dass die Arbeit­nehem­rin die Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung „wegen des Geschlechts“ erfah­ren hat. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, die Arbeit­nehem­rin habe kei­ne aus­rei­chen­den Indi­zi­en für eine Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung wegen des Geschlechts dar­ge­tan, ins­be­son­de­re sei eine Aus­kunft, der zufol­ge – wie im Fall der Arbeit­nehem­rin – das Gehalt des kla­gen­den Mit­ar­bei­ters unter dem Medi­an der Ver­gleichs­grup­pe lie­ge, für sich genom­men nicht aus­rei­chend, um eine Beweis­erleich­te­rung aus­zu­lö­sen, ent­spricht dies nicht den Vor­ga­ben von Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG.

Die Arbeit­nehem­rin hat im Zeit­raum von August 2018 bis Janu­ar 2019 eine unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG erfah­ren, denn die Arbeit­ge­be­rin hat ihr in die­sem Zeit­raum sowohl ein gerin­ge­res monat­li­ches Grund­ent­gelt als auch eine gerin­ge­re monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge gezahlt als den bei ihr beschäf­tig­ten, nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG maß­geb­li­chen Ver­gleichs­per­so­nen. Dies folgt aus der von der Arbeit­ge­be­rin unter dem 22.08.2018 erteil­ten Aus­kunft, auf die die Arbeit­nehem­rin sich beru­fen hat und zur Begrün­dung ihrer Kla­ge auch beru­fen konn­te. Nach die­ser Aus­kunft sind die maß­geb­li­chen Ver­gleichs­per­so­nen iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG die männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter, die jeweils das von der Arbeit­ge­be­rin mit­ge­teil­te Ver­gleichs­ent­gelt (Medi­an-Ent­gelt) bezie­hen. Von die­sen hat der eine im Zeit­raum von August 2018 bis Janu­ar 2019 ein höhe­res monat­li­ches Grund­ent­gelt und der ande­re im sel­ben Zeit­raum eine höhe­re monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge erhalten.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG liegt – vgl. bereits Rn. 22 – eine unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung vor, wenn eine Beschäf­tig­te oder ein Beschäf­tig­ter bei glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit ein gerin­ge­res Ent­gelt erhält, als eine Beschäf­tig­te oder ein Beschäf­tig­ter des jeweils ande­ren Geschlechts erhält, erhal­ten hat oder erhal­ten wür­de. Mit der For­mu­lie­rung „erhal­ten wür­de“ hat der Gesetz­ge­ber – eben­so wie mit der ent­spre­chen­den For­mu­lie­rung in § 3 Abs. 1 AGG23, zum Aus­druck gebracht, dass die Ver­gleichs­per­son kei­ne rea­le sein muss, son­dern dass auch eine hypo­the­ti­sche bzw. fik­ti­ve Ver­gleichs­per­son aus­reicht. Die­se Bestim­mung steht im Ein­klang mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2006/​54/​EG, wonach eine Situa­ti­on, in der eine Per­son auf­grund ihres Geschlechts eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de, eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt24.

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Die Arbeit­nehem­rin übt vor­lie­gend die glei­che Tätig­keit aus wie die Mit­ar­bei­ter der maß­geb­li­chen Ver­gleichs­grup­pe, näm­lich die männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter in der V (Direk­ti­on und alle Regionaldirektionen).

Nach § 4 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG üben weib­li­che und männ­li­che Beschäf­tig­te eine glei­che Arbeit aus, wenn sie an ver­schie­de­nen Arbeits­plät­zen oder nach­ein­an­der an dem­sel­ben Arbeits­platz eine iden­ti­sche oder gleich­ar­ti­ge Tätig­keit aus­füh­ren. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG üben weib­li­che und männ­li­che Beschäf­tig­te eine gleich­wer­ti­ge Arbeit iSd. Ent­g­Tran­spG aus, wenn sie unter Zugrun­de­le­gung einer Gesamt­heit von Fak­to­ren als in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on befind­lich ange­se­hen wer­den kön­nen. Zu den zu berück­sich­ti­gen­den Fak­to­ren gehö­ren unter ande­rem die Art der Arbeit, die Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen und die Arbeits­be­din­gun­gen, § 4 Abs. 2 Satz 2 Ent­g­Tran­spG. Es ist von den tat­säch­li­chen, für die jewei­li­ge Tätig­keit wesent­li­chen Anfor­de­run­gen aus­zu­ge­hen, die von den aus­üben­den Beschäf­tig­ten und deren Leis­tun­gen unab­hän­gig sind, § 4 Abs. 2 Satz 3 Ent­g­Tran­spG. Danach wer­den mit dem Begriff der „gleich­wer­ti­gen Arbeit“ ver­schie­den­ar­ti­ge Arbei­ten unter Zugrun­de­le­gung einer Gesamt­heit von Fak­to­ren dar­auf hin ver­gli­chen, ob sie von glei­chem Wert sind. Dies kann ins­be­son­de­re mit den Metho­den der Arbeits­be­wer­tung erfol­gen, soweit die­se selbst dis­kri­mi­nie­rungs­frei sind. Soweit § 4 Abs. 2 Ent­g­Tran­spG dabei auf eine Gesamt­heit von Fak­to­ren abstellt, zu denen unter ande­rem die Art der Arbeit, die Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen und die Arbeits­be­din­gun­gen gehö­ren, ent­spricht dies der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu Art. 157 AEUV und zu den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2006/​54/​EG zum Ent­gelt­gleich­heits­ge­bot25.

Dar­über, dass die Arbeit­nehem­rin als Abtei­lungs­lei­te­rin die glei­che Tätig­keit aus­übt wie die männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter in der V (Direk­ti­on und alle Regio­nal­di­rek­tio­nen), besteht unter den Par­tei­en kein Streit. Dies ent­spricht auch der von der Arbeit­ge­be­rin unter dem 22.08.2018 erteil­ten Auskunft.

Die Arbeit­nehem­rin, die im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum ein monat­li­ches Grund­ge­halt iHv.05.385, 40 Euro brut­to und eine monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge iHv. 500, 00 Euro brut­to bezog, erhielt auch ein gerin­ge­res Ent­gelt als die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG maßgebliche(n) Vergleichsperson(en). Ihr monat­li­ches Grund­ent­gelt und ihre monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge waren gerin­ger als das monat­li­che Grund­ent­gelt und die monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge der in der Aus­kunft der Arbeit­ge­be­rin vom 22.08.2018 auf­ge­führ­ten männ­li­chen Ver­gleichs­per­so­nen, von denen einer von der Arbeit­ge­be­rin als „Medi­o­na-AL“ bezeich­net wur­de und ein monat­li­ches Grund­ge­halt iHv.06.292, 00 Euro brut­to erhielt und der ande­re (uU der­sel­be) eine monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge iHv. 600, 00 Euro brut­to bezog. In der Anga­be des Ver­gleichs­ent­gelts als Medi­an-Ent­gelt durch einen Arbeit­ge­ber liegt zugleich die Mit­tei­lung der maß­geb­li­chen Vergleichsperson(en), weil ent­we­der ein kon­kre­ter oder ein hypo­the­ti­scher bzw. fik­ti­ver Beschäf­tig­ter des ande­ren Geschlechts das jewei­li­ge Ent­gelt bzw. den jewei­li­gen Ent­gelt­be­stand­teil für glei­che oder gleich­wer­ti­ge Tätig­keit erhält.

Nach § 10 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG haben Beschäf­tig­te zur Über­prü­fung der Ein­hal­tung des Ent­gelt­gleich­heits­ge­bots im Sin­ne die­ses Geset­zes einen Aus­kunfts­an­spruch nach Maß­ga­be der §§ 11 bis 16 Ent­g­Tran­spG. Sie kön­nen Aus­kunft zu dem durch­schnitt­li­chen monat­li­chen Brut­to­ent­gelt nach § 5 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG und zu bis zu zwei ein­zel­nen Ent­gelt­be­stand­tei­len ver­lan­gen. Nach § 11 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG erstreckt sich die Aus­kunfts­ver­pflich­tung auf die Anga­be zu den Kri­te­ri­en und Ver­fah­ren der Ent­gelt­fin­dung nach § 11 Abs. 2 Ent­g­Tran­spG und auf die Anga­be zum Ver­gleichs­ent­gelt nach § 11 Abs. 3 Ent­g­Tran­spG. Nach der Rege­lung in § 11 Abs. 3 Satz 1 Ent­g­Tran­spG erstreckt sich die Aus­kunfts­ver­pflich­tung in Bezug auf das Ver­gleichs­ent­gelt auf die Anga­be des Ent­gelts für die Ver­gleich­s­tä­tig­keit (Ver­gleichs­ent­gelt); das Ver­gleichs­ent­gelt ist nach § 11 Abs. 3 Satz 2 Ent­g­Tran­spG anzu­ge­ben als auf Voll­zeit­äqui­va­len­te hoch­ge­rech­ne­ter sta­tis­ti­scher Medi­an des durch­schnitt­li­chen monat­li­chen Brut­to­ent­gelts sowie der benann­ten Ent­gelt­be­stand­tei­le, jeweils bezo­gen auf ein Kalen­der­jahr, wobei dies nach den wei­te­ren, in § 11 Abs. 3 Satz 2 Ent­g­Tran­spG bestimm­ten Vor­ga­ben zu erfol­gen hat.

Zwar ist der sta­tis­ti­sche Medi­an iSv. § 11 Abs. 3 Satz 2 Ent­g­Tran­spG zunächst nur ein Ent­gelt­wert. Der Medi­an – auch Zen­tral­wert genannt – ist der­je­ni­ge Ent­gelt­wert, der in einer nach Grö­ße geord­ne­ten Rei­he von Ent­gelt­wer­ten in der Mit­te liegt26. Dabei ist bei einer unge­ra­den Anzahl Beschäf­tig­ter in der Ver­gleichs­grup­pe (hier: der männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter „in der V – Direk­ti­on und alle Regio­nal­di­rek­tio­nen -“) der in der Mit­te lie­gen­de Ent­gelt­wert27 einer rea­len Ver­gleichs­per­son (hier: einem kon­kre­ten männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter) zuge­ord­net. Besteht die Ver­gleichs­grup­pe hin­ge­gen aus einer gera­den Anzahl an Beschäf­tig­ten, ist der Medi­an die Hälf­te der Sum­me der bei­den in der Mit­te lie­gen­den Ent­gelt­wer­te28. Damit kann er zwar nicht einer rea­len Ver­gleichs­per­son (hier: einem kon­kre­ten männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter), jedoch einer hypo­the­ti­schen bzw. fik­ti­ven Ver­gleichs­per­son zuge­ord­net wer­den. Das reicht – wie unter Rn. 35 aus­ge­führt – nach den Vor­ga­ben des § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG aus.

Dass in der Anga­be des Ver­gleichs­ent­gelts als Medi­an-Ent­gelt nach § 11 Abs. 3 Ent­g­Tran­spG zugleich die Mit­tei­lung der maß­geb­li­chen Vergleichsperson(en) iSd. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG liegt, folgt auch aus Sinn und Zweck der Bestim­mun­gen über das Aus­kunfts­ver­lan­gen nach §§ 10 ff. Ent­g­Tran­spG in uni­ons­rechts­kon­for­mer Auslegung.

Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat mit dem Ent­g­Tran­spG, des­sen Ziel es ist, unmit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts effek­tiv zu besei­ti­gen und zu ver­hin­dern, die Emp­feh­lung der EU-Kom­mis­si­on vom 07.03.2014 zur Stär­kung des Grund­sat­zes glei­chen Ent­gelts für Frau­en und Män­ner durch Trans­pa­renz auf­ge­grif­fen29. Dabei ist der indi­vi­du­el­le Aus­kunfts­an­spruch der Beschäf­tig­ten nach § 10 Ent­g­Tran­spG und damit kor­re­spon­die­rend die nach §§ 11 ff. Ent­g­Tran­spG zu ertei­len­de Aus­kunft ein mit dem Ent­g­Tran­spG ein­ge­führ­tes Instru­ment unter meh­re­ren, mit denen die vom Gesetz­ge­ber für erfor­der­lich erach­te­te Trans­pa­renz von Ent­gel­ten und Ent­geltre­ge­lun­gen her­bei­ge­führt wer­den soll. Ent­spre­chend dem Zweck des Ent­g­Tran­spG sind der Aus­kunfts­an­spruch und die zu ertei­len­de Aus­kunft teleo­lo­gisch auf die Durch­set­zung des Ent­gelt­gleich­heits­an­spruchs von Män­nern und Frau­en aus­ge­rich­tet. Sie die­nen aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung30 dem Zweck, die Durch­set­zung des Anspruchs auf glei­ches Ent­gelt für glei­che oder gleich­wer­ti­ge Arbeit zu erleich­tern31.

Die Ein­füh­rung des Aus­kunfts­ver­lan­gens nach §§ 10 ff. Ent­g­Tran­spG war aus Sicht des Gesetz­ge­bers gebo­ten, da Beschäf­tig­te kaum Zugang zu Infor­ma­tio­nen haben, die einen even­tu­el­len Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen das Ent­gelt­gleich­heits­ge­bot bele­gen oder wider­le­gen kön­nen. Die Beschäf­tig­ten haben in der Regel kei­ne Kennt­nis über das Arbeits­ent­gelt der Beschäf­tig­ten des ande­ren Geschlechts. Der indi­vi­du­el­le Aus­kunfts­an­spruch soll inso­weit eine Unter­stüt­zung bie­ten, um die­ses Infor­ma­ti­ons­de­fi­zit der Beschäf­tig­ten abzu­bau­en32. Dabei sol­len die Infor­ma­tio­nen aller­dings nicht nur dazu bei­tra­gen, Hin­wei­se auf poten­ti­el­le Benach­tei­li­gun­gen in der Ent­gelt­struk­tur zu erhal­ten, sie sind nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers auch des­halb grund­sätz­lich not­wen­dig, um eine poten­ti­el­le Kla­ge auf glei­ches Ent­gelt abzu­wä­gen und gege­be­nen­falls erfolg­reich begrün­den zu kön­nen, wie es an ande­rer Stel­le der Geset­zes­be­grün­dung heißt33. Davon, dass die Beschäf­tig­ten durch die in einem Aus­kunfts­er­tei­lungs­ver­fah­ren erlang­ten Infor­ma­tio­nen in die Lage ver­setzt wer­den sol­len, ihrer Dar­le­gungs- und Beweis­last im Rah­men einer Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge nach­kom­men zu kön­nen, geht das Gesetz im Übri­gen auch an ande­rer Stel­le, näm­lich in § 8 Abs. 2 Ent­g­Tran­spG aus, wenn es dort bestimmt, dass die Nut­zung der in einem Aus­kunfts­ver­lan­gen erlang­ten Infor­ma­tio­nen auf die Gel­tend­ma­chung von Rech­ten im Sin­ne die­ses Geset­zes beschränkt ist.

Damit hat der Gesetz­ge­ber die bei­den Anfor­de­run­gen des Uni­ons­rechts, wonach einer­seits der Arbeitnehmer/​die Arbeit­neh­me­rin mit allen recht­lich vor­ge­se­he­nen Mit­teln zu bewei­sen hat, dass der Arbeit­ge­ber ihm/​ihr bei gleicher/​gleichwertiger Arbeit ein nied­ri­ge­res Ent­gelt zahlt als den zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Kol­le­gen und ande­rer­seits die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes des glei­chen Ent­gelts vor den natio­na­len Gerich­ten durch­setz­bar sein muss, zum Aus­gleich gebracht. Er hat berück­sich­tigt, dass die dar­le­gungs­pflich­ti­ge kla­gen­de Par­tei typi­scher­wei­se außer­halb des dar­zu­le­gen­den Gesche­hens­ab­laufs steht und kei­ne nähe­re Kennt­nis der maß­ge­ben­den Tat­sa­chen hat, wäh­rend der Arbeit­ge­ber über die­se Kennt­nis ver­fügt und unschwer Aus­kunft ertei­len kann.

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Die im Ent­g­Tran­spG ent­hal­te­nen Beschrän­kun­gen der Daten­nut­zung ste­hen einer pro­zes­sua­len Nut­zung der mit dem Aus­kunfts­ver­lan­gen erlang­ten Infor­ma­tio­nen in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren auf Ent­gelt­gleich­heit nicht entgegen.

Soweit es in § 8 Abs. 2 Satz 2 Ent­g­Tran­spG heißt, dass die Ver­öf­fent­li­chung per­so­nen­be­zo­ge­ner Gehalts­an­ga­ben und die Wei­ter­ga­be an Drit­te von dem Nut­zungs­recht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG nicht umfasst sind, betrifft dies gera­de nicht die Offen­le­gung der erfor­der­li­chen Daten in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren um Ent­gelt­gleich­heit. Auch aus der in § 12 Abs. 3 Ent­g­Tran­spG getrof­fe­nen Rege­lung, die Vor­ga­ben zum Schutz per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten bei der Beant­wor­tung eines Aus­kunfts­ver­lan­gens ent­hält, folgt nichts Abweichendes.

Die Arbeit­nehem­rin konn­te sich auch auf die Aus­kunft der Arbeit­ge­be­rin vom 22.08.2018 beru­fen. Ent­ge­gen deren Rechts­auf­fas­sung war nicht deren Aus­kunft vom 24.07.2018 maß­geb­lich, wonach der „Medi­an der männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter in der V, die seit 2012 eine Füh­rungs­auf­ga­be über­nom­men haben“, 5.559, 00 Euro brut­to betrug und sich der „Medi­an der über­ta­rif­li­chen Zula­ge bei männ­li­chen Beschäf­tig­ten“ die­ser Ver­gleichs­grup­pe auf 550, 00 Euro brut­to belief.

Abge­se­hen davon, dass die Arbeit­ge­be­rin der Arbeit­nehem­rin unter dem 22.08.2018 eine neue Aus­kunft erteilt hat, wes­halb kein Anlass besteht, auf eine nicht mehr aktu­el­le Fas­sung abzu­stel­len, ent­spricht die ers­te Aus­kunft vom 24.07.2018 im Hin­blick auf die nach § 11 Ent­g­Tran­spG erfor­der­li­che Anga­be der Ver­gleich­s­tä­tig­keit nicht den gesetz­li­chen Vor­ga­ben. Die von der Arbeit­ge­be­rin unter dem 24.07.2018 erteil­te Aus­kunft ent­hält mit der Anga­be des Medi­ans der männ­li­chen Abtei­lungs­lei­ter in der V, „die seit 2012 eine Füh­rungs­auf­ga­be über­nom­men haben“, eine Ein­schrän­kung, die mit den Vor­ga­ben des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 Ent­g­Tran­spG nicht ver­ein­bar ist. Nach die­ser Bestim­mung kommt es für die Fest­stel­lung von glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit allein auf die tat­säch­li­chen Anfor­de­run­gen der Tätig­keit an. Die­se sind unab­hän­gig von den die Tätig­keit aus­üben­den Beschäf­tig­ten und deren Leis­tun­gen34, wie es in § 4 Abs. 2 Satz 3 Ent­g­Tran­spG für die Fest­stel­lung von gleich­wer­ti­ger Arbeit aus­drück­lich heißt und wie es für die Fest­stel­lung von glei­cher Arbeit nach § 4 Abs. 1 Ent­g­Tran­spG als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­ge­setzt wird. Zwar kann bei bestimm­ten Tätig­kei­ten eine zuvor erwor­be­ne Erfah­rung eine „Anfor­de­rung der Tätig­keit“ sein. Um eine sol­che, der Tätig­keit selbst inne­woh­nen­de Anfor­de­rung geht es im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren jedoch nicht. Die Dau­er der Wahr­neh­mung einer Füh­rungs­auf­ga­be ist bei der Arbeit­ge­be­rin nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen viel­mehr aus­schließ­lich ein Kri­te­ri­um für eine Dif­fe­ren­zie­rung beim Entgelt.

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts begrün­det der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin der Arbeit­nehem­rin ein gerin­ge­res monat­li­ches Grund­ent­gelt und eine gerin­ge­re monat­li­che über­ta­rif­li­che Zula­ge gezahlt hat als den maß­geb­li­chen männ­li­chen Ver­gleichs­per­so­nen, die – von der Arbeit­ge­be­rin wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass die Arbeit­nehem­rin die unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG „wegen des Geschlechts“ erfah­ren hat. Aus der von der Arbeit­ge­be­rin unter dem 22.08.2018 erteil­ten Aus­kunft ergibt sich dem­nach nicht nur, dass die Arbeit­nehem­rin gegen­über den maß­geb­li­chen männ­li­chen Ver­gleichs­per­so­nen im Hin­blick auf ihr Ent­gelt unmit­tel­bar benach­tei­ligt wur­de iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG, die Aus­kunft der Arbeit­ge­be­rin vom 22.08.2018 begrün­det zugleich die – von der Arbeit­ge­be­rin wider­leg­ba­re – Ver­mu­tung, dass das Geschlecht der Arbeit­nehem­rin (mit-)ursächlich für die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung war35.

Der/​die Beschäf­tig­te muss nach den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben – wie aus­ge­führt, zur Begrün­dung der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung iSv. § 22 AGG nur dar­le­gen und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen, dass sein/​ihr Arbeit­ge­ber ihm/​ihr ein nied­ri­ge­res Ent­gelt zahlt als seinen/​ihren zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Kol­le­gen des ande­ren Geschlechts und dass er/​sie die glei­che oder eine gleich­wer­ti­ge, mit deren Arbeit ver­gleich­ba­re Arbeit ver­rich­tet. Ist dem/​der Beschäf­tig­ten dies gelun­gen, reicht dies – auch unter Berück­sich­ti­gung des Gebots der „prak­ti­schen Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts“ – aus, um die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG zu begrün­den, dass die Ent­gel­t­un­gleich­be­hand­lung „wegen des Geschlechts“ erfolgt(e) und eine Umkehr der Beweis­last her­bei­zu­füh­ren. Nach den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben ist er/​sie näm­lich bereits dann dem ers­ten Anschein nach Opfer einer nur mit dem unter­schied­li­chen Geschlecht erklär­ba­ren Diskriminierung.

Dass bereits der Umstand, dass der Arbeit­ge­ber an eine/​n Beschäftigte/​n ein gerin­ge­res Ent­gelt zahlt als an die inso­weit maßgebliche(n) Vergleichsperson(en) des ande­ren Geschlechts, aus­reicht, um die Ver­mu­tung einer unmit­tel­ba­ren Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung „wegen des Geschlechts“ iSv. § 22 AGG zu begrün­den, wird auch durch die in § 15 Abs. 5 Ent­g­Tran­spG getrof­fe­ne Bestim­mung zum Aus­druck gebracht, die für den Son­der­fall, dass der Arbeit­ge­ber die Erfül­lung sei­ner Aus­kunfts­pflicht unter­lässt, eine gegen­über der Beweis­last­re­gel des § 22 AGG modi­fi­zier­te Beweis­last­re­gel enthält.

Unter­lässt der Arbeit­ge­ber die Erfül­lung sei­ner Aus­kunfts­pflicht, trägt er nach § 15 Abs. 5 Satz 1 Ent­g­Tran­spG im Streit­fall die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen das Ent­gelt­gleich­heits­ge­bot iSd. Ent­g­Tran­spG vor­liegt. Dies gilt nach § 15 Abs. 5 Satz 2 Ent­g­Tran­spG auch, wenn der Betriebs­rat aus Grün­den, die der Arbeit­ge­ber zu ver­tre­ten hat, die Aus­kunft nicht ertei­len konn­te. Dabei ist der Begriff „Beweis­last“ – auch vor dem Hin­ter­grund des ent­spre­chen­den Ver­ständ­nis­ses im Uni­ons­recht36 – als Dar­le­gungs- und Beweis­last zu verstehen.

Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung37 ori­en­tiert sich § 15 Abs. 5 Ent­g­Tran­spG an § 22 AGG. Liegt die tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung des § 15 Abs. 5 Satz 1 Ent­g­Tran­spG vor, dh. äußert sich der Arbeit­ge­ber gar nicht zu einem der erfrag­ten Ent­gelt­be­stand­tei­le im Aus­kunfts­ver­lan­gen, tritt hier­durch im Fall einer Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge eine Beweis­last­ver­la­ge­rung zu Las­ten des Arbeit­ge­bers ein. Ein sol­ches Ver­hal­ten ruft näm­lich Zwei­fel an der Recht­s­treue des Arbeit­ge­bers in Bezug auf die Ent­gelt­gleich­heit her­vor und wird des­halb als Indiz für eine Benach­tei­li­gung beim Ent­gelt wegen des Geschlechts gewer­tet. Aller­dings bleibt es dem Arbeit­ge­ber unbe­nom­men, „im Streit­fall die strei­ti­ge Ent­geltre­ge­lung durch objek­ti­ve Fak­to­ren zu recht­fer­ti­gen, die nichts mit einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts zu tun haben„37, was aller­dings nichts ande­res bedeu­tet, als dass er die Ver­mu­tung der Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung wegen des Geschlechts wider­le­gen kann. Dies folgt bereits aus der in § 15 Abs. 5 Satz 1 Ent­g­Tran­spG aus­drück­lich getrof­fe­nen Bestim­mung, wonach den Arbeit­ge­ber im Streit­fall die Beweis­last dafür trifft, dass kein Ver­stoß gegen das Ent­gelt­gleich­heits­ge­bot iSd. Ent­g­Tran­spG vor­liegt. Zudem kön­nen unmit­tel­ba­re Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­run­gen wegen des Geschlechts nicht „gerecht­fer­tigt“ wer­den. Eine unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung wegen des Geschlechts und dadurch bewirk­te Dis­kri­mi­nie­rung kann grund­sätz­lich sach­lich nicht gerecht­fer­tigt wer­den38. Aus­nah­men hier­von sind nur in dem in bestimm­ten Rechts­vor­schrif­ten fest­ge­leg­ten Fäl­len unter den dort kon­kret beschrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen mög­lich39. Für unmit­tel­ba­re Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­run­gen wegen des Geschlechts ist eine sol­che Aus­nah­me nicht vor­ge­se­hen, dem­entspre­chend räumt das Ent­g­Tran­spG dafür kei­ne Recht­fer­ti­gungs­mög­lich­keit ein.

§ 15 Abs. 5 Satz 1 Ent­g­Tran­spG unter­schei­det sich von der in § 22 AGG getrof­fe­nen Rege­lung nur inso­weit, als die sich dis­kri­mi­niert glau­ben­de kla­gen­de Par­tei – anders als nach § 22 AGG erfor­der­lich – im Rah­men einer Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge nicht dar­le­gen und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen muss, dass ihr Arbeit­ge­ber ihr ein nied­ri­ge­res Ent­gelt zahlt als ihren zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Kol­le­gen des ande­ren Geschlechts und dass sie die glei­che oder eine gleich­wer­ti­ge, mit deren Arbeit ver­gleich­ba­re Arbeit ver­rich­tet, son­dern dass sie – um ihrer Dar­le­gungs- und Beweis­last nach­zu­kom­men – nur dar­le­gen und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen muss, dass die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 5 Ent­g­Tran­spG erfüllt sind, dh. dass ihr Arbeit­ge­ber die Erfül­lung sei­ner Aus­kunfts­pflicht unter­las­sen hat. So, wie nach § 22 AGG der Umstand, dass der Arbeit­ge­ber an die kla­gen­de Par­tei ein gerin­ge­res Ent­gelt zahlt als der/​n maß­geb­li­chen Vergleichsperson(en) des ande­ren Geschlechts aus­reicht, um die Ver­mu­tung einer Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung wegen des Geschlechts zu begrün­den, reicht im Fall des § 15 Abs. 5 Ent­g­Tran­spG die Nicht­er­fül­lung der Aus­kunfts­pflicht zur Begrün­dung der ent­spre­chen­den Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung aus. Durch die in § 15 Abs. 5 Ent­g­Tran­spG getrof­fe­ne Bestim­mung hat der Gesetz­ge­ber dem­nach noch­mals die beson­de­re Bedeu­tung einer erteil­ten Aus­kunft für die Beschäf­tig­ten betont. Die­se sol­len – wie unter Rn. 44 aus­ge­führt – durch die in einem Aus­kunfts­er­tei­lungs­ver­fah­ren erlang­ten Infor­ma­tio­nen in die Lage ver­setzt wer­den, ihrer Dar­le­gungs- und Beweis­last im Rah­men einer Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge nach­kom­men zu können.

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Benachteiligung wegen der Religion - bei einem kirchlichen Arbeitgeber

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter Hin­weis auf Stim­men im juris­ti­schen Schrift­tum ange­nom­men hat, die Anga­ben zum Medi­an-Ent­gelt in einer Aus­kunft nach §§ 11 ff. Ent­g­Tran­spG sei­en nicht aus­sa­ge­kräf­tig, wes­halb eine Aus­kunft, der zufol­ge das Gehalt des kla­gen­den Mit­ar­bei­ters unter dem Medi­an der Ver­gleichs­grup­pe lie­ge, für sich genom­men nicht aus­rei­chend sei, um im Fall einer Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge eine Beweis­last­um­kehr iSv. § 22 AGG aus­zu­lö­sen, hält dies einer revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le nicht stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zur Begrün­dung sei­ner Annah­me aus­ge­führt, eine Aus­kunft nach §§ 11 ff. Ent­g­Tran­spG ent­hal­te kei­ne Infor­ma­ti­on über die Durch­schnitts­wer­te des Ent­gelts des eige­nen oder des ande­ren Geschlechts. Ihr kom­me auch im Fall einer bedeut­sa­men Ver­gü­tungs­dif­fe­renz kein erheb­li­ches Gewicht zu. Dies füh­re nicht zu einer Miss­ach­tung des gesetz­ge­be­ri­schen Ziels des Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­set­zes, den Grund­satz der Ent­gelt­gleich­halt zu för­dern. Aller­dings erschei­ne das Gesetz, soweit es eine Ver­mu­tungs­wir­kung an das vom Arbeit­ge­ber mit­ge­teil­te höhe­re Medi­an-Ent­gelt knüp­fe, miss­glückt. Neh­me man bei­spiels­wei­se an, dass sie­ben Frau­en in der Ver­gleichs­grup­pe jeweils das­sel­be ver­dien­ten wie ihre sie­ben männ­li­chen Kol­le­gen, bei­spiels­wei­se jeweils zwi­schen 1.600, 00 Euro und 2.500, 00 Euro und sei der Medi­an iden­tisch, bei­spiels­wei­se betra­ge er 1.900, 00 Euro, erhiel­te die in der Ver­gleichs­grup­pe mit 1.600, 00 Euro am wenigs­ten ver­die­nen­de weib­li­che Beschäf­tig­te fol­ge­rich­tig die Aus­kunft, dass der männ­li­che Medi­an 1.900, 00 Euro betra­ge. Hier ein Indiz für eine Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung anzu­neh­men, sei des­we­gen ver­fehlt, weil eine sol­che Beschäf­tig­te sich zufäl­lig am unte­ren Rand des Ver­gü­tungs­ni­veaus befinde.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, eine Aus­kunft des Arbeit­ge­bers, der zufol­ge das Gehalt des/​r kla­gen­den Beschäf­tig­ten unter dem Medi­an der Ver­gleichs­grup­pe lie­ge, sei für sich genom­men nicht aus­rei­chend, um im Fall einer Ent­gelt­gleich­heits­kla­ge eine Beweis­last­um­kehr iSv. § 22 AGG aus­zu­lö­sen, wird den Vor­ga­ben der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu Art. 157 AEUV und damit auch zu § 3 Abs. 1 und § 7 Ent­g­Tran­spG nicht gerecht. Zugleich hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die inne­re Sys­te­ma­tik des § 22 AGG ver­kannt. Nach die­ser Bestim­mung kommt es für den Ein­tritt der Ver­mu­tungs­wir­kung nicht dar­auf an, ob eine Aus­kunft nach §§ 11 ff. Ent­g­Tran­spG Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung tat­säch­lich zuver­läs­sig anzei­gen kann. Eine sol­che Anfor­de­rung wür­de ent­ge­gen § 22 AGG (in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung) von der kla­gen­den Par­tei mehr ver­lan­gen als nur die auf die erteil­te Aus­kunft gestütz­te Dar­le­gung, dass ihr Arbeit­ge­ber ihr ein nied­ri­ge­res Ent­gelt zahlt als der/​n von die­sem mit­ge­teil­ten maß­geb­li­chen Vergleichsperson(en) des ande­ren Geschlechts und dass sie die glei­che oder eine gleich­wer­ti­ge, mit deren Arbeit ver­gleich­ba­re Arbeit ver­rich­tet. Nach § 22 AGG bleibt eine etwai­ge Aus­ein­an­der­set­zung mit der Aus­sa­ge­kraft einer erteil­ten Aus­kunft für eine Ent­gelt­dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts viel­mehr dem Arbeit­ge­ber im Rah­men sei­ner Dar­le­gungs- und Beweis­last nach § 22 AGG über­las­sen, indem er dar­legt und im Bestrei­ten­s­fall beweist, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist. Nur der Arbeit­ge­ber, der die Aus­kunft nach §§ 11 ff. Ent­g­Tran­spG erteilt hat, ver­fügt über die für die­se Aus­ein­an­der­set­zung erfor­der­li­chen Kennt­nis­se und Daten, die kla­gen­de Par­tei hin­ge­gen typi­scher­wei­se nicht. Das ent­spricht auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, der sich aus­drück­lich für das Medi­an-Ent­gelt als inso­weit maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um ent­schie­den hat. Eine ande­re Sicht­wei­se wür­de im Übri­gen dem uni­ons­recht­li­chen Gebot der „prak­ti­schen Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts“ zuwi­der­lau­fen und den Zweck des Ent­g­Tran­spG, die Durch­set­zung des Anspruchs auf glei­ches Ent­gelt für glei­che oder gleich­wer­ti­ge Arbeit zu erleich­tern, verfehlen.

Auf­grund der bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen konn­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt aller­dings nicht abschlie­ßend ent­schei­den, ob die Kla­ge begrün­det ist, was für den Anspruch dem Grun­de nach nur noch davon abhängt, ob die Arbeit­ge­be­rin, die inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft, die Ver­mu­tung, dass die Arbeit­nehem­rin die unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 Ent­g­Tran­spG auf­grund des Geschlechts erfah­ren hat, den Vor­ga­ben von § 22 AGG in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung ent­spre­chend wider­legt hat. Zugleich ist den Par­tei­en Gele­gen­heit zu ergän­zen­dem Vor­trag zu geben. Dies führt zur teil­wei­sen Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Urteils, soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf die Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin den Kla­ge­an­trag zu 1. abge­wie­sen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO), und im Umfang der Auf­he­bung zur Zurück­ver­wei­sung der Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das fort­ge­setz­te Beru­fungs­ver­fah­ren hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt die fol­gen­den Hin­wei­se für geboten:

Besteht – wie hier – die Ver­mu­tung einer Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung wegen des Geschlechts, trägt die ande­re Par­tei – hier: die Arbeit­ge­be­rin – nach § 22 AGG die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Hier­für gilt das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass kein Ver­stoß gegen das Ent­gelt­gleich­heits­ge­bot unab­hän­gig vom Geschlecht vor­liegt, son­dern dass aus­schließ­lich ande­re Grün­de als das Geschlecht zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben.

Danach hat der Arbeit­ge­ber zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung vor­zu­tra­gen und ggf. zu bewei­sen, dass die fest­ge­stell­te unter­schied­li­che Ver­gü­tung durch objek­ti­ve Fak­to­ren, die nichts mit einer Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts zu tun haben, zu erklä­ren ist und dass die Ungleich­be­hand­lung auch tat­säch­lich aus­schließ­lich auf ande­ren Grün­den als dem unter­schied­li­chen Geschlecht der Arbeit­neh­mer, also auf einem geschlechts­un­ab­hän­gi­gen Unter­schied beruht40. Die vor­ge­brach­te Erklä­rung muss auf einem legi­ti­men Ziel beru­hen. Die zu des­sen Errei­chung gewähl­ten Mit­tel müs­sen hier­zu geeig­net und erfor­der­lich sein41. Auf Kri­te­ri­en und Fak­to­ren, die im Ergeb­nis Frau­en stär­ker nach­tei­lig betref­fen als Män­ner, kann eine Ent­gelt­dif­fe­ren­zie­rung nur gestützt wer­den, wenn sie der Art der Arbeit geschul­det sind und zu den (legi­ti­men) Bedürf­nis­sen und Zie­len des Unter­neh­mens in Bezie­hung ste­hen42.

Blo­ße all­ge­mei­ne Behaup­tun­gen des Arbeit­ge­bers genü­gen zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung nicht43, der Arbeit­ge­ber muss viel­mehr einen Vor­trag leis­ten, der eine wirk­sa­me Kon­trol­le und Nach­prü­fung durch die Gerich­te ermög­licht. Gelingt ihm dies nicht, so geht dies zu sei­nen Lasten.

Das Gebot der prak­ti­schen Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts – hier das Erfor­der­nis der prak­ti­schen Wirk­sam­keit von Art. 157 AEUV sowie der Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2006/​54/​EG – for­dert eine wirk­sa­me Kon­trol­le der Anwen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes44 und die Nach­prü­fung sei­tens der natio­na­len Gerich­te45. Eine sol­che wirk­sa­me Kon­trol­le und Nach­prü­fung durch die Gerich­te ist nur bei Gewähr­leis­tung ech­ter Trans­pa­renz mög­lich46. Eine man­geln­de Durch­schau­bar­keit – hier des Ent­gelts – macht jede Nach­prü­fung sei­tens der natio­na­len Gerich­te und auch sei­tens der durch dis­kri­mi­nie­ren­de Maß­nah­men beschwer­ten Per­so­nen unmög­lich45.

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Im Hin­blick auf die grund­le­gen­den Anfor­de­run­gen an eine dis­kri­mi­nie­rungs­freie Ent­gelt­dif­fe­ren­zie­rung sind aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts zudem die fol­gen­den wei­ter­füh­ren­den Hin­wei­se veranlasst:

Ver­wen­det der Arbeit­ge­ber ein Ent­gelt­sys­tem, müs­sen nach § 4 Abs. 4 Ent­g­Tran­spG und Art. 4 Satz 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG die­ses Ent­gelt­sys­tem als Gan­zes und auch die ein­zel­nen Ent­gelt­be­stand­tei­le so aus­ge­stal­tet sein, dass eine Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts aus­ge­schlos­sen ist. Als Ent­gelt­sys­tem gel­ten aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung47 alle Sys­te­me, die in irgend­ei­ner Form das Ent­gelt der Beschäf­tig­ten bei einem Arbeit­ge­ber bestim­men oder beein­flus­sen. Dazu zäh­len ua. alle betrieb­li­chen oder kol­lek­tiv­recht­li­chen Bewer­tungs, Ein­stu­fungs- oder sons­ti­gen Ent­gelt­sys­te­me sowie die Ent­gelt­sys­te­me, die auf gesetz­li­cher Grund­la­ge beru­hen. Dem­nach ist unter dem Begriff „Ent­gelt­sys­tem“ jede regel­ba­sier­te Ent­gelt­ge­stal­tung zu ver­ste­hen. Gegen­über die­sem umfas­sen­den Ver­ständ­nis des Begriffs „Ent­gelt­sys­tem“ erge­ben sich kei­ne uni­ons­recht­li­chen Bedenken.

Damit eine Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts aus­ge­schlos­sen ist, muss das Ent­gelt­sys­tem nach § 4 Abs. 4 Ent­g­Tran­spG die Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit objek­tiv berück­sich­ti­gen48 und auf für weib­li­che und männ­li­che Beschäf­tig­te gemein­sa­men Kri­te­ri­en beru­hen (vgl. auch Art. 4 Satz 2 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG; vgl. näher auch BT-Drs. 18/​11133 S. 53). Die ein­zel­nen Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en müs­sen dis­kri­mi­nie­rungs­frei gewich­tet49 sowie ins­ge­samt durch­schau­bar sein50. Die glei­che Arbeit oder eine Arbeit, die als gleich­wer­tig aner­kannt wird, muss in der glei­chen Wei­se unab­hän­gig davon ent­gol­ten wer­den, ob sie von einem Mann oder von einer Frau ver­rich­tet wird51.

Erfor­der­lich ist zudem eine kon­se­quent geschlechts­neu­tra­le Aus­le­gung und Anwen­dung der Kri­te­ri­en der Ent­gelt­dif­fe­ren­zie­rung. Denn nach Art. 4 Satz 1 der Richt­li­nie 2006/​54/​EG soll bei glei­cher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleich­wer­tig aner­kannt wird, mit­tel­ba­re und unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts in Bezug auf sämt­li­che Ent­gelt­be­stand­tei­le und ‑bedin­gun­gen besei­tigt wer­den. Damit geht es nicht nur dar­um, geschlechts­neu­tra­le Kri­te­ri­en auf­zu­stel­len; die Kri­te­ri­en müs­sen in der betrieb­li­chen Pra­xis auch geschlechts­neu­tral aus­ge­legt und auf alle männ­li­chen wie weib­li­chen Beschäf­tig­ten, die glei­che oder gleich­wer­ti­ge Arbeit ver­rich­ten und des­halb zur maß­geb­li­chen Ver­gleichs­grup­pe gehö­ren (hier der Abtei­lungs­lei­ter in der V – Direk­ti­on und alle Regio­nal­di­rek­tio­nen), geschlechts­neu­tral ange­wen­det wer­den. Auch dies ist vom Arbeit­ge­ber sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen und im Bestrei­ten­s­fall zu beweisen.

Ein objek­ti­ves Kri­te­ri­um, das nichts mit einer Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts zu tun hat, kann im Ein­zel­fall die Anci­en­ni­tät bzw. das Dienst­al­ter sein, mit dem die Dau­er der Berufs­er­fah­rung hono­riert wird.

Es ist ein legi­ti­mes Ziel der Ent­gelt­po­li­tik, die Berufs­er­fah­rung zu hono­rie­ren, die den Arbeit­neh­mer befä­higt, sei­ne Arbeit bes­ser zu ver­rich­ten52.

In der Regel ist der Rück­griff auf das Kri­te­ri­um des Dienst­al­ters auch geeig­net, um die­ses Ziel zu errei­chen. Das Dienst­al­ter geht näm­lich mit der Berufs­er­fah­rung ein­her und die­se befä­higt den Arbeit­neh­mer im All­ge­mei­nen, sei­ne Arbeit bes­ser zu ver­rich­ten53. Daher steht es dem Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich frei, das Dienst­al­ter bei der Ver­gü­tung zu berück­sich­ti­gen, ohne dass er des­sen Bedeu­tung für die Aus­füh­rung der dem Arbeit­neh­mer über­tra­ge­nen spe­zi­fi­schen Auf­ga­ben dar­le­gen muss54.

Aller­dings kann es Situa­tio­nen geben, in denen der Rück­griff auf das Kri­te­ri­um des Dienst­al­ters vom Arbeit­ge­ber im Ein­zel­nen erklärt und inso­fern sach­lich gerecht­fer­tigt wer­den muss. Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn der Arbeit­neh­mer Anhalts­punk­te lie­fert, die geeig­net sind, ernst­li­che Zwei­fel dar­an auf­kom­men zu las­sen, dass im betrof­fe­nen Fall der Rück­griff auf das Kri­te­ri­um des Dienst­al­ters zur Errei­chung des genann­ten Ziels geeig­net ist. So kann ggf. – je nach Tätig­keit unter­schied­lich – ab einer bestimm­ten Schwel­le „ein Mehr“ an Berufs­er­fah­rung womög­lich kei­ne (wei­te­re) Stei­ge­rung der Qua­li­tät der Arbeit mehr bewir­ken. Soweit der Arbeit­neh­mer inso­fern Anhalts­punk­te für ernst­li­che Zwei­fel lie­fert, ist es Sache des Arbeit­ge­bers, dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass das, was in der Regel gilt, näm­lich dass das Dienst­al­ter mit der Berufs­er­fah­rung ein­her­geht und dass die­se den Arbeit­neh­mer befä­higt, sei­ne Arbeit bes­ser zu ver­rich­ten, auch in Bezug auf den frag­li­chen Arbeits­platz zutrifft55. Denn der objek­ti­ve Cha­rak­ter eines sol­chen Kri­te­ri­ums hängt von allen Umstän­den des Ein­zel­falls und ins­be­son­de­re davon ab, wel­che Bezie­hung zwi­schen der Art der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und der Erfah­rung besteht, die durch die Aus­übung die­ser Tätig­keit nach einer bestimm­ten Dau­er erwor­ben wor­den ist56.

Von einer sol­chen Hono­rie­rung der Berufs­er­fah­rung zu unter­schei­den ist eine Bemes­sung des Arbeits­ent­gelts nach dem Lebens­al­ter, die aller­dings nicht den Vor­ga­ben des AGG und denen des Uni­ons­rechts ent­spricht, wie sie mit dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on ver­an­kert sind und durch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG (ins­be­son­de­re deren Art. 2 und 6 Abs. 1) kon­kre­ti­siert wur­den57.

Soll­te das Beru­fungs­ge­richt im fort­ge­setz­ten Beru­fungs­ver­fah­ren zu der Über­zeu­gung gelan­gen, die Arbeit­ge­be­rin habe die Ver­mu­tung, die Arbeit­nehem­rin habe die unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung wegen des Geschlechts erfah­ren, nicht wider­legt, wird es zu beach­ten haben, dass eine unmit­tel­ba­re Ent­gelt­be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 Ent­g­Tran­spG wegen des Geschlechts und dadurch bewirk­te Dis­kri­mi­nie­rung – wie unter Rn. 54 aus­ge­führt – nicht sach­lich gerecht­fer­tigt wer­den kann und wird es dem auf Zah­lung gerich­te­ten Kla­ge­an­trag zu 1. statt­zu­ge­ben haben.

Inso­weit gibt das Vor­brin­gen der Arbeit­nehem­rin vor­lie­gend Ver­an­las­sung, dar­auf hin­zu­wei­sen, dass es sich bei einer auf Art. 157 AEUV, § 3 Abs. 1 bzw. § 7 Ent­g­Tran­spG gestütz­ten Kla­ge auf Zah­lung eines höhe­ren monat­li­chen Arbeits­ent­gelts – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­nehem­rin – nicht um einen Scha­dens­er­satz­an­spruch iSv. § 15 AGG58 han­delt, son­dern um einen Anspruch auf Zah­lung gleich­heits­wid­rig vor­ent­hal­te­ner Ver­gü­tung. Wird eine uni­ons­rechts­wid­ri­ge Dis­kri­mi­nie­rung fest­ge­stellt und sind bis­lang kei­ne Maß­nah­men zur Wie­der­her­stel­lung der Gleich­be­hand­lung getrof­fen wor­den, kön­nen die Gerich­te die Wah­rung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung nur dadurch gewähr­leis­ten, dass den Ange­hö­ri­gen der benach­tei­lig­ten Grup­pe die­sel­ben Vor­tei­le gewährt wer­den wie die, die den Ange­hö­ri­gen der pri­vi­le­gier­ten Grup­pe zugu­te­kom­men, wobei die­se Rege­lung, solan­ge das Uni­ons­recht nicht rich­tig durch­ge­führt ist, das ein­zig gül­ti­ge Bezugs­sys­tem bleibt59. Für die­se Rechts­fol­ge bedarf es kei­ner wei­te­ren gesetz­li­chen Rege­lung; sie folgt bereits aus dem Ver­stoß gegen den Grund­satz des glei­chen Ent­gelts für Män­ner und Frau­en bei glei­cher oder gleich­wer­ti­ger Arbeit60.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Janu­ar 2021 – 8 AZR 488/​19

  1. LAG Nie­der­sach­sen 01.08.2019 – 5 Sa 196/​19[]
  2. vgl. etwa – teil­wei­se zu den Vor­gän­ger­be­stim­mun­gen Art. 119 EG-Ver­trag bzw. Art. 141 EG – EuGH 8.05.2019 – C‑486/​18 – [Pra­x­air MRC] Rn. 67; 13.01.2004 – C‑256/​01 – [Allon­by] Rn. 45; 17.09.2002 – C‑320/​00 – [Law­rence ua.] Rn. 13, 17; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 32; 8.04.1976 – 43/​75 – [Defren­ne II] Rn. 39 f.; vgl. auch ua. BAG 26.09.2017 – 3 AZR 733/​15, Rn. 22 mwN[]
  3. vgl. EuGH 8.04.1976 – 43/​75 – [Defren­ne II] Rn. 54 zu Vor­gän­ger­be­stim­mun­gen[]
  4. vgl. etwa EuGH 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 29 mwN[]
  5. eben­so bereits BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 64, 98[]
  6. vgl. näher BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 63 ff.; vgl. auch BT-Drs. 18/​11133 S. 45 sowie eben­da S. 28[]
  7. vgl. näher BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 52, 67[]
  8. vgl. Das Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz: Ein Leit­fa­den für Arbeit­ge­ber sowie für Betriebs- und Per­so­nal­rä­te, Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Fami­lie, Senio­ren, Frau­en und Jugend 2017 S. 16; vgl. auch BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 59[]
  9. vgl. etwa EuGH 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 35 mwN[]
  10. vgl. näher zur erfor­der­li­chen und zuvor unter­blie­be­nen Umset­zung BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 50 ff.[]
  11. vgl. bereits BT-Drs. 18/​11133 S. 48[]
  12. vgl. EuGH 10.03.2005 – C‑196/​02 – [Niko­lou­di] Rn. 69[]
  13. vgl. etwa EuGH 28.02.2013 – C‑427/​11 – [Ken­ny ua.] Rn. 18; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 52 f., 57; 27.10.1993 – C‑127/​92 – [End­erby] Rn. 13[]
  14. vgl. etwa EuGH 28.02.2013 – C‑427/​11 – [Ken­ny ua.] Rn.19; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 58; 27.10.1993 – C‑127/​92 – [End­erby] aaO[]
  15. vgl. bei­spiel­haft EuGH 31.05.1995 – C‑400/​93 – [Roy­al Copen­ha­gen] Rn. 25 ff. bei einem Stück­lohn­sys­tem[]
  16. vgl. etwa EuGH 17.10.1989 – 109/​88 – [Dan­foss] Rn. 13[]
  17. vgl. etwa EuGH 17.10.1989 – 109/​88 – [Dan­foss] Rn. 16[]
  18. vgl. etwa EuGH 7.02.1991 – C‑184/​89 – [Nimz] Rn. 15; 27.06.1990 – C‑33/​89 – [Kow­al­s­ka] Rn. 16; 13.05.1986 – 170/​84 – [Bil­ka] Rn. 31; zusam­men­fas­send EuGH 27.10.1993 – C‑127/​92 – [End­erby] Rn. 14[]
  19. vgl. etwa EuGH 27.10.1993 – C‑127/​92 – [End­erby] Rn. 16[]
  20. vgl. zur Ent­gelt­gleich­heit und zu ande­ren Gleich­be­hand­lungs­fra­gen etwa EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­predele­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 55 mwN; 28.02.2013 – C‑427/​11 – [Ken­ny ua.] Rn.20; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32; 3.10.2006 – C‑17/​05 – [Cad­man] Rn. 31; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 60[]
  21. vgl. zum AGG etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 36 mwN, BAGE 169, 302[]
  22. vgl. zu den Über­prü­fungs­grund­sät­zen etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 67, BAGE 169, 302; 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 48 mwN, BAGE 156, 107[]
  23. vgl. dazu etwa BAG 27.08.2020 – 8 AZR 62/​19, Rn. 25; 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 28, BAGE 169, 217[]
  24. vgl. auch EuGH 18.11.2020 – C‑463/​19 – [Syn­di­cat CFTC] Rn. 49[]
  25. vgl. etwa – teil­wei­se zu den Vor­gän­ger­be­stim­mun­gen Art. 119 EG-Ver­trag bzw. Art. 141 EG und Richt­li­nie 75/​117/​EWG – EuGH 28.02.2013 – C‑427/​11 – [Ken­ny ua.] Rn. 27, 52 und Tenor; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 43, 48; 11.05.1999 – C‑309/​97 – [Ange­stell­ten­be­triebs­rat der Wie­ner Gebiets­kran­ken­kas­se] Rn.?17[]
  26. vgl. zur Berech­nung der Media­ne bzw. Medi­an-Ent­gel­te ua. Das Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz: Ein Leit­fa­den für Arbeit­ge­ber sowie für Betriebs- und Per­so­nal­rä­te, Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Fami­lie, Senio­ren, Frau­en und Jugend 2017 S. 49 f.[]
  27. Bauer/​Krieger/​Günther AGG/​EntgTranspG 5. Aufl. § 11 Ent­g­Tran­spG Rn. 68 mwN[]
  28. Bauer/​Krieger/​Günther aaO[]
  29. BT-Drs. 18/​11133 S. 2[]
  30. BT-Drs. 18/​11133 S. 22[]
  31. vgl. BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 98[]
  32. BAG 25.06.2020 – 8 AZR 145/​19, Rn. 98; BT-Drs. 18/​11133 S. 22[]
  33. BT-Drs. 18/​11133 S. 57[]
  34. vgl. zur anfor­de­rungs­ab­hän­gi­gen Grund­ent­gelt­fin­dung ua. Oechsler/​Paul Per­so­nal und Arbeit – Ein­füh­rung in das Per­so­nal­ma­nage­ment 11. Auf.2019 S. 378 ff.[]
  35. dazu, dass die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt: BAG in st. Rspr., vgl. etwa 26.06.2020 – 8 AZR 75/​19, Rn. 24; 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 33, BAGE 169, 302; 16.05.2019 – 8 AZR 315/​18, Rn. 18, BAGE 167, 1[]
  36. vgl. auch EuArbRK/​Mohr 3. Aufl. RL 2006/​54/​EG Art.19 Rn. 2[]
  37. BT-Drs. 18/​11133 S. 66[][]
  38. vgl. zur st. Rspr. EuGH 7.02.2018 – C‑142/​17 und – C‑143/17- [Matu­ri ua.] Rn. 38 f.; 12.09.2013 – C‑614/​11 – [Kuso] Rn. 50 ff. zur Vor­gän­ger-Richt­li­nie 76/​207/​EWG; 18.11.2010 – C‑356/​09 – [Kleist] Rn. 41 ff. zur Vor­gän­ger-Richt­li­nie 76/​207/​EWG; EuArbRK/​Mohr 3. Aufl. RL 2006/​54/​EG Art. 2 Rn. 6[]
  39. vgl. etwa EuGH 6.03.2014 – C‑595/​12 – [Napo­li] Rn. 41 mwN; vgl. auch BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn. 36 mwN, BAGE 169, 217[]
  40. vgl. etwa EuGH 28.02.2013 – C‑427/​11 – [Ken­ny ua.] Rn.20, 39; 3.10.2006 – C‑17/​05 – [Cad­man] Rn. 31; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 61 f.; 17.06.1998 – C‑243/​95 – [Hill und Stap­le­ton] Rn. 43; 27.06.1990 – C‑33/​89 – [Kow­al­s­ka] Rn. 13 und 16; 17.10.1989 – 109/​88 – [Dan­foss] Rn. 22 und 23; in die­sem Sin­ne auch EuGH 13.05.1986 – 170/​84 – [Bil­ka] Rn. 29 ff., 36 f.[]
  41. vgl. etwa EuGH 3.10.2006 – C‑17/​05 – [Cad­man] Rn. 32[]
  42. vgl. EuGH 27.10.1993 – C‑127/​92 – [End­erby] Rn. 25[]
  43. vgl. etwa EuGH 20.03.2003 – C‑187/​00 – [Kutz-Bau­er] Rn. 58; 17.06.1998 – C- 243/​95 – [Hill und Stap­le­ton] Rn. 38[]
  44. vgl. etwa EuGH 27.05.2004 – C‑285/​02 – [Els­ner-Lakeberg] Rn. 15; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 35; 6.04.2000 – C‑226/​98 – [Jør­gen­sen] Rn. 27, 31; 30.03.2000 – C‑236/​98 -[JämO] Rn. 43; 17.05.1990 – C‑262/​88 – [Bar­ber] Rn. 31, 34[]
  45. EuGH 17.10.1989 – 109/​88 – [Dan­foss] Rn. 12 unter Hin­weis auf EuGH 30.06.1988 – 318/​86 – [Kommission/​Frankreich] Rn. 27[][]
  46. vgl. etwa EuGH 27.05.2004 – C‑285/​02 – [Els­ner-Lakeberg] aaO; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] aaO; 6.04.2000 – C‑226/​98 – [Jør­gen­sen] aaO; 30.03.2000 – C‑236/​98 – [JämO] aaO; 17.05.1990 – C‑262/​88 – [Bar­ber] aaO[]
  47. BT-Drs. 18/​11133 S. 52[]
  48. vgl. auch EuGH 1.07.1986 – 237/​85 – [Rumm­ler] Rn. 13, 15, 23; vgl. näher auch BT-Drs. 18/​11133 S. 53[]
  49. vgl. näher auch BT-Drs. 18/​11133 S. 53[]
  50. EuGH 17.10.1989 – 109/​88 – [Dan­foss] Rn. 12 f., 15; vgl. näher auch BT-Drs. 18/​11133 S. 53[]
  51. EuGH 1.07.1986 – 237/​85 – [Rumm­ler] Rn. 13[]
  52. ua. EuGH 3.10.2006 – C‑17/​05 – [Cad­man] Rn. 34; 17.10.1989 – 109/​88 – [Dan­foss] Rn. 24[]
  53. vgl. etwa EuGH 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hen­nigs und Mai] Rn. 74; 3.10.2006 – C‑17/​05 – [Cad­man] Rn. 34[]
  54. EuGH 3.10.2006 – C‑17/​05 – [Cad­man] Rn. 34 ff.; 17.10.1989 – 109/​88 – [Dan­foss] Rn. 24[]
  55. EuGH 3.10.2006 – C‑17/​05 – [Cad­man] Rn. 37 ff.[]
  56. vgl. EuGH 10.03.2005 – C‑196/​02 – [Niko­lou­di] Rn. 55, 61; 2.10.1997 – C‑1/​95 – [Gers­ter] Rn. 39; 7.02.1991 – C‑184/​89 – [Nimz] Rn. 14; vgl. in die­sem Sin­ne auch EuGH 27.10.1993 – C‑127/​92 – [End­erby] Rn. 25[]
  57. vgl. etwa EuGH 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hen­nigs und Mai] Rn. 78; BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn. 13, BAGE 140, 1[]
  58. vgl. ähn­lich bereits BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/​14, Rn. 18 ff., 64 f. zu auf § 4 Abs. 1 TzBfG gestütz­ten Ansprü­chen auf „Anpas­sung nach oben“[]
  59. vgl. etwa EuGH 7.10.2019 – C‑171/​18 – [Safe­way] Rn. 17, 40 jeweils mwN; 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 46; 19.06.2014 – C‑501/​12 bis – C‑506/​12 – [Specht ua.] Rn. 95; 22.06.2011 – C‑399/​09 – [Land­tová] Rn. 51 mwN; 21.06.2007 – C‑231/​06 bis – C‑233/​06 – [Jon­kman ua.] Rn. 39 mwN; 28.09.1994 – C‑408/​92 – [Avdel Sys­tems] Rn. 15 f.; 7.02.1991 – C‑184/​89 – [Nimz] Rn. 18 ff. mwN; 8.04.1976 – 43/​75 – [Defren­ne II] Rn. 15; BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/​14, Rn. 62 mwN[]
  60. vgl. im Übri­gen etwa BAG 22.10.2015 – 8 AZR 168/​14, Rn. 62; 10.12.1997 – 4 AZR 264/​96, Rn. 32, BAGE 87, 272[]

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