Entlassung in der Elternzeit – und die Massenentlassungsanzeige

21. April 2017 | Arbeitsrecht
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Bei Arbeitnehmern in Elternzeit ist Entlassung iSd. § 17 KSchG bereits der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der zuständigen Behörde.

Hat die Arbeitgeberin vor der Kündigung das nach § 17 Abs. 2 KSchG auch für die von ihr geplante Betriebsstilllegung erforderliche1 Konsultationsverfahren nicht durchgeführt und hat sie gegenüber dem Gesamtbetriebsrat als zuständigem Gremium nicht deutlich gemacht, dass dieses Verfahren durchgeführt werden sollte und ihn auch nicht rechtzeitig unterrichtet. kann sich die Arbeitnehmerin auf diesen Fehler berufen. Die Kündigung ist in diesem Fall gemäß § 134 BGB nichtig2.

Die Arbeitgeberin musste gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG das Konsultationsverfahren durchführen, sobald sie beabsichtigte, innerhalb von 30 Tagen mehr als fünf Arbeitnehmer zu entlassen. Angesichts der von ihr geplanten Entlassung aller Arbeitnehmer dieser Station war sie deshalb zur Einleitung des Konsultationsverfahrens verpflichtet. Das galt auch bezüglich der beabsichtigten Kündigung der Arbeitnehmerin, obwohl diese Kündigungserklärung wegen der erforderlichen behördlichen Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG in der bis zum 31.12 2014 geltenden Fassung vom 05.12 2006 (BEEG aF) möglicherweise erst außerhalb des 30-Tage-Zeitraums des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG erfolgen konnte und tatsächlich außerhalb dieses Zeitraums zugegangen ist.

Der unionsrechtlich determinierte Arbeitnehmerschutz bei Massenentlassungen knüpft an den Zeitpunkt der Entlassung und damit an den Zugang der Kündigungserklärung an3. Massenentlassungen liegen nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (Massenentlassungsrichtlinie – MERL)4 nur vor, wenn innerhalb von 30 Tagen eine bestimmte, von der Betriebsgröße abhängige Anzahl von Arbeitnehmern entlassen wird (Schwellenwert). Diese Definition ist vom Gesetzgeber in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG – mit von Art. 5 MERL gedeckten günstigeren Schwellenwerten5 – in deutsches Recht umgesetzt worden. Maßgeblich für den Massenentlassungsschutz ist also grundsätzlich, ob der Arbeitgeber innerhalb von 30 Tagen mindestens die in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 KSchG genannte Anzahl von Kündigungen erklärt.

Ausgehend von der Systematik der MERL entscheidet sich grundsätzlich erst im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärungen und damit aus der ex-post-Perspektive, ob tatsächlich eine Massenentlassung erfolgt ist und sich der gekündigte Arbeitnehmer auf diesen Schutz berufen kann.

Anzahl und Zeitpunkt der Kündigungen stehen allerdings bei Einleitung des dem Anzeigeverfahren vorgelagerten Konsultationsverfahrens regelmäßig noch nicht fest. Das Konsultationsverfahren ist gemäß Art. 2 Abs. 1 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG “rechtzeitig” einzuleiten, dh. zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber erwägt, Massenentlassungen vorzunehmen, oder einen Plan für Massenentlassungen aufstellt6. Der Arbeitgeber darf auch bei einer geplanten Betriebsstilllegung im Zeitpunkt der Einleitung des Konsultationsverfahrens noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit vollendete Tatsachen geschaffen haben7. Anderenfalls kann der Betriebsrat den von Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG beabsichtigten möglichen Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers nicht (mehr) nehmen. Der Arbeitgeber muss darum regelmäßig das Konsultationsverfahren auf alle für eine Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmer erstrecken. Das gilt grundsätzlich auch für Arbeitnehmer, deren Kündigung wie im Fall der Arbeitnehmerin behördlicher Zustimmung bedarf. Nur dann, wenn der Arbeitgeber bei Einleitung des Verfahrens sicher ausschließen kann, dass Arbeitnehmer innerhalb des 30-Tage-Zeitraums gekündigt werden, etwa weil er ihre Entlassung erst in einer zweiten “Kündigungswelle” plant8, muss er diese nach der Konzeption der MERL auch dann nicht in das Konsultationsverfahren einbeziehen, wenn ihnen Sonderkündigungsschutz zukommt.

Arbeitnehmer, die außerhalb des 30-Tage-Zeitraums gekündigt werden, können sich jedoch unabhängig davon, ob dies auf ein behördliches Zustimmungserfordernis zurückzuführen ist, nach der unionsrechtlichen Ausgestaltung des Massenentlassungsschutzes auf Fehler im Konsultationsverfahren nicht berufen. Bei einer solchen Kündigung wird der Schutz der MERL nicht ausgelöst, weil keine Massenentlassung vorliegt. Das ist im Hinblick auf die Zielrichtung der Richtlinie auch konsequent, die ausweislich ihres Erwägungsgrundes 2 den Schutz von Arbeitnehmern bei Massenentlassungen verstärken soll. Des verstärkten Schutzes der MERL bedürfen Arbeitnehmer aber nur und insoweit, als die von der Richtlinie vorausgesetzten sozio-ökonomischen Auswirkungen9 eintreten können. Arbeitnehmer, denen eine Kündigung außerhalb des 30-Tage-Zeitraums zugeht, sind daher ausgehend vom Zweck der MERL nicht schutzwürdig. Unterfiele die Entlassung einzelner Arbeitnehmer dem Anwendungsbereich der Richtlinie, widerspräche dies zudem dem üblichen Sinn des Begriffs der “Massenentlassung”10.

Der deutsche Gesetzgeber hat diese Systematik der MERL in § 17 KSchG übernommen. Die Arbeitnehmerin hätte darum zwar wie die übrigen Arbeitnehmer der Station F in das von der Arbeitgeberin wegen der Ende 2009/Anfang 2010 geplanten Massenentlassung durchzuführende Konsultationsverfahren einbezogen werden müssen. Sie konnte sich nach dieser Systematik aber nicht auf den Massenentlassungsschutz und damit nicht auf Fehler im Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG berufen, weil ihre Kündigung tatsächlich nicht Teil einer Massenentlassung war. Die Arbeitnehmerin hat nicht dargelegt11, dass innerhalb von 30 Tagen im zeitlichen Umfeld der ihr am 12.03.2010 zugegangenen Kündigungserklärung noch mindestens fünf Kündigungen anderer Arbeitnehmer der Station F erfolgt sind.

Diese Konzeption des deutschen Gesetzgebers ist aber nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 08.06.2016 – 1 BvR 3634/13 – mit Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 6 GG sowie mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG in seiner Verstärkung durch Art. 3 Abs. 2 GG nicht uneingeschränkt vereinbar. Die Arbeitnehmerin werde unzulässig wegen der von ihr in Anspruch genommenen Elternzeit und wegen ihres Geschlechts benachteiligt, wenn ihr der Schutz vor Massenentlassungen versagt werde, weil das Abwarten der gemäß § 18 BEEG aF wegen der Elternzeit notwendigen behördlichen Zustimmung zur Kündigung dazu geführt habe, dass die Kündigung erst nach Ablauf des 30-Tage-Zeitraums erklärt wurde. Daher seien Personen mit besonderem Kündigungsschutz, denen Kündigungen allein deshalb außerhalb des 30-Tage-Zeitraums zugingen, weil zuvor ein anderes behördliches Verfahren, das keinen dem Massenentlassungsschutz gleichwertigen Schutz biete, habe durchgeführt werden müssen, so zu behandeln wie Arbeitnehmer, für deren Kündigungen § 17 KSchG gilt. In diesen Fällen gelte deshalb der 30-Tage-Zeitraum auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung auf Zustimmung der zuständigen Behörde zu der Kündigung innerhalb dieses Zeitraums erfolgt sei. § 17 KSchG sei einer derartigen verfassungskonformen Auslegung zugänglich12.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit diesen Vorgaben zur verfassungskonformen Auslegung des § 17 KSchG, ohne dies ausdrücklich offenzulegen, den nationalrechtlichen Entlassungsbegriff für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz gegenüber den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union erweitert13. Es hat zwar nur verlangt, dass Kündigungen von Arbeitnehmern, bei denen ein “nicht gleichwertiges behördliches Verfahren” zur Verzögerung des Kündigungszugangs führt, so behandelt werden, wie Kündigungen, für die die Regeln des Massenentlassungsschutzes gelten. Es hat jedoch dem Bundesarbeitsgericht die verfassungskonforme Auslegung des § 17 KSchG, wonach die 30-Tage-Frist als gewahrt gelte, wenn der Antrag innerhalb von 30 Tagen erfolge, vorgegeben. Das hat zwingend die Neudefinition des Entlassungsbegriffs für Arbeitnehmer mit “nicht gleichwertigem” Sonderkündigungsschutz zur Folge. Maßgeblich ist für diesen Personenkreis nicht der Zugang der Kündigung, sondern der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der Behörde. Diese Neudefinition ist für das Bundesarbeitsgericht bindend. Nach einer Zurückverweisung durch das Bundesverfassungsgericht ist das Fachgericht im Umfang der Feststellung nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebunden. Die Bindungswirkung erstreckt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch auf die den Tenor tragenden Gründe14. Die stattgebende Kammerentscheidung vom 08.06.2016 nimmt gemäß § 93c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG an der Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG teil15. In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die Handhabung des § 17 KSchG entsprechend seinem Wortlaut und Normzweck durch das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 25.04.201316 als unvereinbar mit dem Grundgesetz angesehen. Auch diese Feststellung ist bindend17. Die verfassungsrechtlich gebotene Einbeziehung von Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz, die außerhalb des 30-Tage-Zeitraums gekündigt werden, in den Massenentlassungsschutz lässt sich in der Systematik des § 17 KSchG nur durch die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene verfassungskonforme Erweiterung des Entlassungsbegriffs verwirklichen, auch wenn diese Erweiterung die Grenzen der zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung18 wohl überschritten hätte, wenn das Bundesarbeitsgericht sie von sich aus vorgenommen hätte.

Mit den Vorgaben zur verfassungskonformen Erweiterung des Entlassungsbegriffs in § 17 KSchG hat das Bundesverfassungsgericht seine Kompetenzen nicht überschritten. Der Entlassungsbegriff unterliegt zwar allein der autonomen Interpretation durch den Gerichtshof der Europäischen Union19. Die Erweiterung des nationalrechtlichen Entlassungsbegriffs ist jedoch noch von der Günstigkeitsklausel in Art. 5 MERL gedeckt. Das Unionsrecht belässt insoweit dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum, der die verfassungsgerichtliche Prüfung ermöglicht20. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts, der grundsätzlich gegenüber jeglichem nationalen Recht und damit auch gegenüber dem nationalen Verfassungsrecht gilt21 und der auch im Verhältnis zwischen einem Verfassungsgericht und innerstaatlichen Fachgerichten zu berücksichtigen ist22, tritt deshalb zurück, weshalb das Bundesarbeitsgericht keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV hatte.

Die MERL gewährt nur einen Mindestschutz bei Massenentlassungen. Die Mitgliedstaaten können für die Arbeitnehmer günstigere einzelstaatliche Maßnahmen erlassen23. Das stellt Art. 5 MERL klar. Die Mitgliedstaaten sind jedoch ungeachtet dessen an die Auslegung gebunden, die der Gerichtshof der Europäischen Union den von ihm autonom auszulegenden Begriffen gibt24. Die nationalen Regelungen dürfen darum den Schutzstandard der Arbeitnehmer im Vergleich zu dem Standard, der nach der autonomen Auslegung der MERL durch den Gerichtshof der Europäischen Union besteht, nicht absenken25. Eine solche Absenkung tritt durch die Erweiterung des Entlassungsbegriffs jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht ein.

Auch die den nationalen Gestaltungsmöglichkeiten durch das Gebot des effet utile gezogene immanente Grenze ist nicht überschritten. Nationale Bestimmungen, die dem in Art. 2 bis Art. 4 MERL geregelten Verfahren seine praktische Wirksamkeit nehmen, weil sie dazu führen, dass jede tatsächliche Möglichkeit des Arbeitgebers, Massenentlassungen vorzunehmen, praktisch ausgeschlossen ist, sind von Art. 5 MERL nicht mehr gedeckt. Ob diese Grenzen überschritten sind, haben die nationalen Gerichte zu prüfen26. Das vom nationalen Verfassungsrecht geprägte Verständnis des Entlassungsbegriffs macht die Kündigung von Arbeitnehmern, die dem Schutz des § 18 BEEG unterfallen, nicht praktisch unmöglich.

Unter Zugrundelegung des erweiterten nationalen Entlassungsbegriffs kann sich auch die Arbeitnehmerin darauf berufen, dass die Arbeitgeberin vor der Kündigung das Konsultationsverfahren nicht durchgeführt hat.

Die Kündigungserklärung ist der Arbeitnehmerin allein deshalb später als 30 Tage zugegangen als den Arbeitnehmern, die sich auf den Massenentlassungsschutz auch nach dem Unionsrecht berufen können, weil die Arbeitgeberin zunächst die behördliche Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG aF einholen musste. Das Zustimmungsverfahren nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BEEG aF gewährte im Fall der hier vorliegenden Betriebsstilllegung keinen § 17 KSchG gleichwertigen Schutz, weil die Kündigung regelmäßig für zulässig erklärt wird und sich deshalb die unterschiedliche Ausgestaltung des Kündigungsschutzes zu Lasten der Arbeitnehmerin auswirkte. Dieser wurde die Gestaltungsoption, die dem Betriebsrat vor der Kündigung zukommt, genommen27.

Der Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmung zur Kündigung der Arbeitnehmerin nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG aF vom 16.12 2009 ist am Folgetag und damit innerhalb von 30 Tagen vor dem Zugang von mindestens fünf Kündigungserklärungen, die die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 24.12 2009 erklärte28, bei der zuständigen Behörde eingegangen.

Die vom Bundesverfassungsgericht für erforderlich gehaltene verfassungskonforme Auslegung des Entlassungsbegriffs für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz wirft allerdings zahlreiche Folgeprobleme auf. Dies betrifft ua. die Frage, welche anderen behördlichen Zustimmungserfordernisse ebenso wie § 18 BEEG keinen dem Massenentlassungsschutz vergleichbaren Schutz bieten. Ungeklärt ist auch, ob der verfassungskonforme Entlassungsbegriff für alle Massenentlassungen gilt oder nur bei Betriebsstilllegungen29. Offen ist ferner, wie Kündigungen zu behandeln sind, bei denen der Antrag außerhalb des zeitlichen Zusammenhangs von 30 Tagen mit anderen Massenentlassungen erfolgt. Probleme entstehen insbesondere, wenn die behördliche Zustimmung erst außerhalb der 90-tägigen Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG30 erteilt wird, wenn bei einer Arbeitnehmerin in Elternzeit die Kündigung als solche zugleich Teil einer zweiten, § 17 KSchG unterfallenden Welle von Kündigungen ist oder wenn ein Arbeitgeber Kündigungen so staffelt, dass die Schwellenwerte stets (gerade noch) unterschritten werden, um so den Massenentlassungsschutz zu vermeiden. Der vorliegende Fall gibt jedoch keine Veranlassung, diese Fragen näher zu erörtern.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Januar 2017 – 6 AZR 442/16

  1. BAG in st. Rspr., zuletzt 22.09.2016 – 2 AZR 276/16, Rn. 22
  2. BAG 21.03.2013 – 2 AZR 60/12, Rn.19, BAGE 144, 366
  3. EuGH 27.01.2005 – C-188/03 – [Junk] Rn. 39, Slg. 2005, I-885; BAG in st. Rspr. seit 23.03.2006 – 2 AZR 343/05, Rn. 18, BAGE 117, 281; zuletzt 9.06.2016 – 6 AZR 405/15, Rn. 17
  4. ABl. EG L 225 vom 12.08.1998 S. 16
  5. BAG 19.03.2015 – 8 AZR 119/14, Rn. 42 f.
  6. EuGH 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ua.] Rn. 41, Slg. 2009, I-8163; BAG 9.06.2016 – 6 AZR 405/15, Rn. 25
  7. vgl. EUArbR/Spelge RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 16; APS/Moll 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 72; vgl. für §§ 111 ff. BetrVG BAG 14.04.2015 – 1 AZR 223/14, Rn. 21
  8. vgl. die der Entscheidung des BAG vom 09.06.2016 – 6 AZR 638/15, zugrunde liegende Konstellation
  9. dazu EuGH 15.02.2007 – C-270/05 – [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 28, Slg. 2007, I-1499; BAG 20.01.2016 – 6 AZR 601/14, Rn. 27 f., BAGE 154, 53
  10. EuGH 30.04.2015 – C-80/14 – [USDAW und Wilson] Rn. 64
  11. zur Darlegungslast für die Überschreitung des Schwellenwerts BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/11, Rn. 34; vgl. auch 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 12 mwN
  12. BVerfG 8.06.2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 15 ff. unter Heranziehung der für die Wahrung der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB geltenden Grundsätze, vgl. dazu HaKo/Gieseler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 147
  13. vgl. Laskawy EWiR 2016, 711, 712
  14. vgl. nur BVerfG 8.09.2010 – 2 BvL 3/10, Rn. 12, BVerfGK 18, 26
  15. BVerfG 5.12 2005 – 2 BvR 1964/05, Rn. 74, BVerfGK 7, 21
  16. BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12
  17. vgl. BVerfG 6.05.1986 – 1 BvR 677/84, zu II 1 b der Gründe, BVerfGE 72, 119
  18. dazu BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, Rn. 52 ff., BVerfGE 128, 193
  19. EuGH 12.10.2004 – C-55/02 – [Kommission/Portugal] Rn. 45, Slg. 2004, I-9387
  20. BVerfG 4.10.2011 – 1 BvL 3/08 – [Investitionszulagengesetz] Rn. 45 f., BVerfGE 129, 186; BAG 16.02.2012 – 6 AZR 553/10, Rn. 36, BAGE 141, 1
  21. dazu EuGH 15.01.2013 – C-416/10 – [Križan] Rn. 70; 11.01.2000 – C-285/98 – [Kreil] Slg. 2000, I-69 [zur Unvereinbarkeit des Art. 12a GG mit der RL 76/207/EWG]; 9.03.1978 – 106/77 – [Staatliche Finanzverwaltung/Simmenthal] Rn. 17 f., Slg. 1978, 629; BVerfG st. Rspr., zuletzt 21.06.2016 – 2 BvE 13/13 ua. – [OMT] Rn. 117 ff.
  22. EuGH 15.01.2013 – C-416/10 – [Križan] Rn. 70
  23. EuGH 21.12 2016 – C-201/15 – [AGET Iraklis] Rn. 29, 32
  24. vgl. für den Betriebsbegriff EuGH 30.04.2015 – C-80/14 – [USDAW und Wilson] Rn. 67
  25. vgl. EuGH 13.05.2015 – C-392/13 – [Rabal Cañas] Rn. 52 ff.
  26. EuGH 21.12 2016 – C-201/15 – [AGET Iraklis] Rn. 37 f., 43
  27. BVerfG 8.06.2016 – 1 BvR 3634/13, Rn. 18 f., 25
  28. vgl. BAG 13.12 2012 – 6 AZR 752/11; 13.12 2012 – 6 AZR 753/11; 13.12 2012 – 6 AZR 755/11; 13.12 2012 – 6 AZR 756/11 – und 13.12 2012 – 6 AZR 6/12
  29. zweifelnd bereits für § 18 BEEG bei bloßen Betriebsänderungen Hexel DB 2016, 2486, 2487
  30. vgl. dazu BAG 9.06.2016 – 6 AZR 638/15, Rn. 28

 
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