Ent­schä­di­gungs­an­spruch eines schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers wegen unter­las­se­ner Durch­füh­rung des Präventionsverfahrens

Der Arbeit­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, vor Aus­spruch einer Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit einem schwer­be­hin­der­ten Beschäf­tig­ten inner­halb der War­te­zeit ein Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durch­zu­füh­ren, um dis­kri­mi­nie­rungs­recht­li­che Ansprü­che zu ver­mei­den. Die Unter­las­sung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens hat somit nicht nur kün­di­gungs­schutz­recht­lich, son­dern auch dis­kri­mi­nie­rungs­recht­lich kei­ne Rechts­fol­gen¹.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Vor­aus­set­zung für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch ist ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG. Dies wird zwar in § 15 Abs. 2 AGG nicht aus­drück­lich erwähnt, ergibt sich aber aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Bestim­mun­gen in § 15 AGG².

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Die schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­me­rin ist Beschäf­tig­te im Sin­ne des § 6 Abs. 1 AGG. Das beklag­te Land ist als Arbeit­ge­ber nach § 6 Abs. 2 AGG pas­siv legitimiert.

Die schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­me­rin hat ihren Ent­schä­di­gungs­an­spruch recht­zei­tig inner­halb der Fris­ten des § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG gel­tend gemacht. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG inner­halb einer Frist von zwei Mona­ten gericht­lich gel­tend gemacht wer­den. Die Frist beginnt zu dem Zeit­punkt, in dem der oder die Beschäf­tig­te von der Benach­tei­li­gung Kennt­nis erlangt. Im Streit­fall hat die Frist frü­hes­tens mit dem Zugang der Kün­di­gung vom 08.03.2013 begon­nen. Denn frü­hes­tens zu die­sem Zeit­punkt konn­te die Arbeit­neh­me­rin erken­nen, dass das beklag­te Land die Kün­di­gung ohne die vor­he­ri­ge Durch­füh­rung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens und eine – nach Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin – unge­nü­gen­de Betei­li­gung des Haupt­per­so­nal­rats sowie der Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung aus­ge­spro­chen hat­te. Zum Zeit­punkt des Per­so­nal­ge­sprächs zwi­schen der Arbeit­neh­me­rin und dem Prä­si­den­ten des LAs, Herrn S., am 11.02.2013, hat­te die Arbeit­neh­me­rin noch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass ein – aus ihrer Sicht – Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG vor­lie­ge. Dem­zu­fol­ge hat die Arbeit­neh­me­rin die zwei­mo­na­ti­ge Frist zur schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung mit ihrem Schrei­ben vom 18.04.2013 gewahrt. Die wei­te­re drei­mo­na­ti­ge Frist zur Kla­ge­er­he­bung nach § 61b Abs. 1 ArbGG hat die Arbeit­neh­me­rin durch ihre am 13.05.2013 ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge eben­falls eingehalten.

Die schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­me­rin war nicht gehal­ten, vor­ran­gig eine Bestands­schutz­kla­ge zu erhe­ben, um die Unter­las­sung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens und die – aus ihrer Sicht – unzu­rei­chen­de Betei­li­gung des Haupt­per­so­nal­rats und der Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu rügen. Das Arbeits­ge­richt hat inso­weit Zwei­fel geäu­ßert, ob sich die Arbeit­neh­me­rin nicht zunächst gegen die Kün­di­gung des beklag­ten Lan­des vom 08.03.2013 hät­te zur Wehr set­zen müs­sen. Jeden­falls kön­ne sich die Arbeit­neh­me­rin nicht dar­auf beru­fen, der Haupt­per­so­nal­rat und die Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sei­en nicht ord­nungs­ge­mäß betei­ligt wor­den. Die­se Zwei­fel teilt die Kam­mer nicht.

Das Ver­hält­nis von Kün­di­gungs­schutz und Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz regelt § 2 Abs. 4 AGG dahin­ge­hend, dass für Kün­di­gun­gen aus­schließ­lich die Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz gel­ten. Wel­che Bedeu­tung die­ser Vor­schrift zukommt, war bis­lang bei Kün­di­gun­gen, die nicht dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz unter­fal­len, umstrit­ten. Mit Urteil vom 19.12.2013³ hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt der Auf­fas­sung ange­schlos­sen, dass § 2 Abs. 4 AGG Kün­di­gun­gen wäh­rend der War­te­zeit von vor­ne­her­ein nicht erfasst. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen schließt sich die Kam­mer der aus­führ­lich begrün­de­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an.

Hier­aus folgt, dass die Arbeit­neh­me­rin weder mit ihren dis­kri­mi­nie­rungs­recht­li­chen Ein­wen­dun­gen, das beklag­te Land habe das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durch­ge­führt und den Haupt­per­so­nal­rat sowie die Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht ord­nungs­ge­mäß betei­ligt, in einem even­tu­el­len Bestands­schutz­pro­zess aus­ge­schlos­sen gewe­sen wäre noch erst recht im vor­lie­gen­den Ent­schä­di­gungs­pro­zess mit die­sen Ein­wen­dun­gen aus­ge­schlos­sen ist, weil sie sich nicht gegen die Kün­di­gung des beklag­ten Lan­des vom 08.03.2013 gericht­lich gewandt hat. Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz und das all­ge­mei­ne Ent­schä­di­gungs­ge­setz ver­fol­gen unter­schied­li­che Zwe­cke. Mit der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge erstrebt der Arbeit­neh­mer Bestand­schutz, also die Erhal­tung des gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses. Mit der Ent­schä­di­gungs­kla­ge ver­langt der Arbeit­neh­mer einen Aus­gleich des imma­te­ri­el­len Scha­dens, den er durch den behaup­te­ten Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG erlit­ten hat. Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG knüpft nicht an eine dis­kri­mi­nie­rungs­be­ding­te Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung, son­dern aus­schließ­lich dar­an an, dass der Arbeit­ge­ber den Anspruch des Arbeit­neh­mers auf ein benach­tei­li­gungs­frei­es Ver­fah­ren nicht gewahrt hat. So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Zusam­men­hang mit der Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, schwer­be­hin­der­te Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den (§ 82 Satz 2 SGB IX), ent­schie­den, der Schutz­zweck des § 7 Abs. 1 AGG sei, das Recht des schwer­be­hin­der­ten Men­schen auf ein benach­tei­li­gungs­frei­es Bewer­bungs­ver­fah­ren zu schüt­zen⁴. Der Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG sank­tio­niert somit das durch eine Dis­kri­mi­nie­rung erlit­te­ne „Ver­fah­ren­s­un­recht“.

Für die Auf­fas­sung, der Bestands­schutz­pro­zess ent­fal­te eine Sperr­wir­kung für Ein­wen­dun­gen im Ent­schä­di­gungs­pro­zess, gibt es kei­ne recht­li­che Grund­la­ge. In der Bestim­mung des § 2 Abs. 4 AGG kommt der – unvoll­kom­men geäu­ßer­te – Wil­le des Gesetz­ge­bers zum Aus­druck, den Vor­rang der Bestim­mun­gen des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess klar­zu­stel­len⁵. Nicht abge­lei­tet wer­den kann aus der Vor­schrift im Umkehr­schluss, dass der Arbeit­neh­mer mit Ein­wen­dun­gen, die er im Bestands­schutz­pro­zess hät­te erhe­ben kön­nen, im Ent­schä­di­gungs­pro­zess aus­ge­schlos­sen ist. Ein der­ar­ti­ges Ver­ständ­nis der Norm ergibt sich weder aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en noch lässt es sich aus dem Zweck der Vor­schrift her­lei­ten. Wenn § 2 Abs. 4 AGG bei Kün­di­gun­gen, die man­gels Erfül­lung der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 LSGchG noch nicht dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz unter­lie­gen, kei­ne „Sperr­wir­kung“ ent­fal­tet, dann „sperrt“ die Norm den Arbeit­neh­mer erst recht nicht mit Ein­wen­dun­gen im Entschädigungsprozess.

Die schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­me­rin ist nicht wegen ihrer Behin­de­rung bei Aus­spruch der Kün­di­gung vom 08.03.2013 benach­tei­ligt wor­den. Die schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­me­rin hat kei­ne Anhalts­punk­te dafür auf­ge­zeigt, dass das beklag­te Land gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG ver­sto­ßen hat.

Eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfah­ren hat, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Anders als im Bewer­bungs­ver­fah­ren, bei dem die weni­ger güns­ti­ge Behand­lung des schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers im Aus­schluss aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren, also in der Ver­sa­gung einer Chan­ce liegt⁶, lässt sich im vor­lie­gen­den Fall die weni­ger güns­ti­ge Behand­lung nicht an einer kon­kre­ten ande­ren Per­son fest­ma­chen. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG stellt jedoch nicht aus­schließ­lich auf eine kon­kre­te ande­re Ver­gleichs­per­son ab, son­dern lässt eine hypo­the­ti­sche Ver­gleichs­per­son genü­gen. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ent­spricht damit der Legal­de­fi­ni­ti­on der unmit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung in Art. 2 Abs. 2a der Rah­men­richt­li­nie 2000/​78/​EG vom 27.11.2000. Fol­ge­rich­tig ver­langt der Euro­päi­sche Gerichts­hof nicht, dass die beschwer­te Per­son, die behaup­tet, Opfer einer Dis­kri­mi­nie­rung gewor­den zu sein, iden­ti­fi­zier­bar ist⁷. Aller­dings ist auch nach die­ser Recht­spre­chung erfor­der­lich, dass kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, wie eine sol­che Ver­gleichs­per­son tat­säch­lich behan­delt wer­den wür­de⁸.

Bei die­ser Betrach­tungs­wei­se kann eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung der Arbeit­neh­me­rin nicht bereits mit dem Argu­ment ver­neint wer­den, das beklag­te Land hät­te auch bei einem nicht­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mer das Arbeits­ver­hält­nis inner­halb der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 LSGchG bei den fest­ge­stell­ten Eig­nungs­män­geln durch Aus­spruch einer Kün­di­gung been­det. Aus­weis­lich des Eig­nungs­be­richts erga­ben sich im Lau­fe der Pro­be­zeit ver­schie­de­ne fach­li­che Defi­zi­te bei der Arbeit­neh­me­rin. Die­se bestan­den in der unre­flek­tier­ten Über­nah­me von Ergeb­nis­sen und Erklä­run­gen aus den Orga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten, der Nicht­ein­hal­tung von Ter­mi­nen, der man­geln­den Eigen­in­itia­ti­ve, der wenig aus­ge­präg­ten ana­ly­ti­schen Fähig­kei­ten und der unzu­rei­chen­den Fähig­kei­ten zur par­al­le­len Bear­bei­tung ver­schie­de­ner Vor­gän­ge unter Zeit­druck. Zumin­dest ein Teil die­ser Defi­zi­te kann mit der Behin­de­rung der Arbeit­neh­me­rin in Zusam­men­hang gebracht wer­den. Die­se resul­tier­te jeden­falls auch dar­aus, dass die Arbeit­neh­me­rin im Jahr 2009 einen Bur­nout erlit­ten hat­te. Unter einem Bur­nout ist ein Zustand der emo­tio­na­len Erschöp­fung mit ver­rin­ger­ter Leis­tungs­fä­hig­keit zu ver­ste­hen. Nach den – bestrit­te­nen – Anga­ben der Arbeit­neh­me­rin war der erlit­te­ne Bur­nout zumin­dest auch ein Grund, wes­halb im wei­te­ren Ver­lauf ein Grad der Behin­de­rung von 50 % aner­kannt wur­de. Die­se Behin­de­rung konn­te die Ursa­che dafür bil­den, dass die Arbeit­neh­me­rin weni­ger belast­bar war als ein nicht behin­der­ter Mensch.

Zum Aus­gleich von Nach­tei­len der schwer­be­hin­der­ten Men­schen im Erwerbs­le­ben hat der Gesetz­ge­ber ver­schie­dent­lich „Chan­cen­vor­tei­le“ für die­sen Per­so­nen­kreis geschaf­fen. So muss ein schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber nach § 82 Satz 2 SGB IX die Chan­ce eines Vor­stel­lungs­ge­sprächs bekom­men, auch wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber soll den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber im Vor­stel­lungs­ge­spräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen kön­nen. Wird ihm die­se Mög­lich­keit genom­men, liegt dar­in eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung als sie das Gesetz zur Her­stel­lung glei­cher Bewer­bungs­chan­cen gegen­über ande­ren Bewer­bern für erfor­der­lich hält. Der Aus­schluss aus dem wei­te­ren Bewer­bungs­ver­fah­ren ist eine Benach­tei­li­gung, die in einem ursäch­li­chen Zusam­men­hang mit der Behin­de­rung steht⁹.

Bei die­ser Betrach­tungs­wei­se kann auch in der Durch­füh­rung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens nach § 84 Abs. 1 SGB IX ein „Chan­cen­vor­teil“ gese­hen wer­den, der dazu dient, glei­che Chan­cen des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers gegen­über ande­ren nicht­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mern wäh­rend der Dau­er der Pro­be­zeit sicher­zu­stel­len. Auf die­sen Gesichts­punkt hat die Arbeit­neh­me­rin in ihrem Schrift­satz vom 13.08.2013 Sei­te 4 f. hin­ge­wie­sen. Sie hat vor­ge­tra­gen, ihrer grö­ße­ren Unter­stüt­zungs­be­dürf­tig­keit sei nicht durch die Durch­füh­rung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens und die Betei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tun­gen Rech­nung getra­gen wor­den. Damit hat die Arbeit­neh­me­rin eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG zumin­dest schlüs­sig dar­ge­legt. Der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und dem Merk­mal der Behin­de­rung liegt bereits dann vor, wenn die Behin­de­rung der Arbeit­neh­me­rin Bestand­teil eines Motiv­bün­dels für die Kün­di­gung gewe­sen wäre¹⁰. Die Ein­wen­dung des beklag­ten Lan­des, die Kün­di­gung sei nicht im Zusam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung der Arbeit­neh­me­rin erfolgt, greift nicht durch, weil das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren als „Chan­cen­vor­teil“ für schwer­be­hin­der­te Men­schen gera­de dazu die­nen soll, die Ursa­che für die auf­ge­tre­te­nen Schwie­rig­kei­ten in Erfah­rung zu bringen.

Das beklag­te Land traf jedoch kei­ne Rechts­pflicht, inner­halb der War­te­zeit ein Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durch­zu­füh­ren. Dies gilt nicht nur – wie vom Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits ent­schie­den – für den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess, son­dern auch für den vor­lie­gen­den Entschädigungsprozess.

Mit Urteil vom 07.12.2006¹¹ hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, die Durch­füh­rung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens sei kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für den Aus­spruch einer Kün­di­gung gegen­über einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen. Die Vor­schrift stel­le jedoch eine Kon­kre­ti­sie­rung des dem gesam­ten Kün­di­gungs­schutz­recht inne­woh­nen­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes dar. Eine Kün­di­gung kön­ne damit wegen Ver­sto­ßes gegen die­ses Prin­zip sozi­al unge­recht­fer­tigt sein, wenn bei gehö­ri­ger Durch­füh­rung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens Mög­lich­kei­ten bestan­den hät­ten, die Kün­di­gung zu vermeiden.

Zur wei­te­ren Fra­ge, ob die Durch­füh­rung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens Aus­wir­kun­gen auf die Rechts­wirk­sam­keit einer Kün­di­gung in der War­te­zeit ent­fal­tet, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt¹² in kon­se­quen­ter Fort­füh­rung sei­ner Recht­spre­chung ent­schie­den, dass die unter­blie­be­ne Durch­füh­rung des Ver­fah­rens inso­weit kei­ne kün­di­gungs­recht­li­chen Fol­gen habe. Wenn das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz nicht anwend­bar sei, fin­de der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit kei­ne Anwen­dung. Es kom­me hin­zu, dass auch der prä­ven­ti­ve Kün­di­gungs­schutz für schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX nicht für Kün­di­gun­gen gel­te, die in den ers­ten sechs Mona­ten des Arbeits­ver­hält­nis­ses erfolg­ten. Der Arbeit­ge­ber habe sol­che Kün­di­gun­gen ledig­lich nach § 90 Abs. 3 SGB IX inner­halb von 4 Tagen dem Inte­gra­ti­ons­amt anzuzeigen.

Unter Aus­ein­an­der­set­zung mit einer gegen­tei­li­gen Mei­nung im Schrift­tum¹³ hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt zudem mit der Fra­ge befasst, ob die Rah­men­richt­li­nie 2000/​78/​EG eine ande­re Betrach­tungs­wei­se ver­lan­ge. Hier­zu hat es aus­ge­führt, es sei­en zwar nach Art. 5 der Richt­li­nie ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um die Anwen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auf Men­schen mit Behin­de­rung zu gewähr­leis­ten. Im Rah­men der Ange­mes­sen­heits­prü­fung sei aber zu berück­sich­ti­gen, dass der Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit zur Erpro­bung des neu ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ters haben müs­se. Der gel­ten­de Son­der­kün­di­gungs­schutz nach §§ 85 ff.

SGB IX wer­de dem gerecht, weil er erst nach sechs­mo­na­ti­gem Bestehen des Arbeits­ver­hält­nis­ses einsetze.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist im Schrift­tum im Wesent­li­chen auf Zustim­mung gesto­ßen¹⁴. Auch die Kam­mer hält sie für sie über­zeu­gend. Ange­sichts der in § 1 Abs. 1 LSGchG und § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX nor­mier­ten Kün­di­gungs­frei­heit wäre es wider­sprüch­lich, eine Kün­di­gung von schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mern inner­halb der War­te­zeit – von dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Min­dest­maß an Bestands­schutz abge­se­hen – an die Beach­tung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu binden.

Damit ist aber noch nicht die Fra­ge geklärt, ob auch im Ent­schä­di­gungs­pro­zess die Unter­las­sung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens inner­halb der War­te­zeit ohne Rechts­fol­gen bleibt.

Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt für den Bestands­schutz­pro­zess ange­stell­ten Erwä­gun­gen kön­nen nicht ohne wei­te­res auf den Ent­schä­di­gungs­pro­zess über­tra­gen wer­den. Wie bereits oben aus­ge­führt, besit­zen das Kün­di­gungs­schutz­recht und das Dis­kri­mi­nie­rungs­recht unter­schied­li­che Schutz­zwe­cke. Wäh­rend es im Kün­di­gungs­recht um die Wirk­sam­keit einer Been­di­gungs­er­klä­rung geht, soll das Dis­kri­mi­nie­rungs­recht ein benach­tei­li­gungs­frei­es Ver­fah­ren sicher­stel­len¹⁵. Hier­aus könn­te gefol­gert wer­den, dass das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren dis­kri­mi­nie­rungs­recht­lich eine ange­mes­se­ne Vor­keh­rung im Sin­ne von Art. 5 der Rah­men­richt­li­nie dar­stellt, auch wenn es kün­di­gungs­recht­lich für die Rechts­wirk­sam­keit einer War­te­zeit­kün­di­gung kei­ne Aus­wir­kun­gen hat.

Gegen die­se Betrach­tungs­wei­se spricht aber ent­schei­dend, dass das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren kei­ne ange­mes­se­ne Vor­keh­rung im Sin­ne des Art. 5 der Rah­men­richt­li­nie 2000/​78/​EG sein kann, wenn es inner­halb des zur Ver­fü­gung ste­hen­den Zeit­raums nicht sinn­voll durch­ge­führt wer­den kann. § 84 Abs. 1 SGB IX regelt nicht, wel­che Anfor­de­run­gen an das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren zu stel­len sind. Es bestimmt ledig­lich, dass der Arbeit­ge­ber bei Ein­tre­ten von per­so­nen, ver­hal­tens- oder betriebs­be­ding­ten Schwie­rig­kei­ten im Arbeits­ver­hält­nis, die zur Gefähr­dung die­ses Ver­hält­nis­ses füh­ren kön­nen, mög­lichst früh­zei­tig die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und die in § 93 genann­ten Ver­tre­tun­gen sowie das Inte­gra­ti­ons­amt ein­schal­tet, um mit die­sen Stel­len die Mög­lich­kei­ten zu erör­tern, mit denen die Schwie­rig­kei­ten besei­tigt wer­den kön­nen und das Arbeits­ver­hält­nis mög­lichst dau­er­haft fort­ge­setzt wer­den kann. Eben­so wie das Betrieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment han­delt es sich bei dem Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren um ein dia­lo­gi­sches, koope­ra­ti­ves und ergeb­nis­of­fe­nes Ver­fah­ren¹⁶. Der Arbeit­ge­ber soll unter Betei­li­gung von fach­lich zustän­di­gen Stel­len und der Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen son­die­ren, auf wel­che Wei­se die auf­ge­tre­te­nen Schwie­rig­kei­ten besei­tigt wer­den kön­nen. Die­ses Ver­fah­ren ist – sorg­fäl­tig durch­ge­führt – fach­lich anspruchs­voll und zeit­lich auf­wän­dig. Der Arbeit­ge­ber genügt sei­nen Ver­pflich­tun­gen nicht bereits dadurch, dass er die ver­schie­de­nen Stel­len anhört. Die in § 84 Abs. 1 SGB IX genann­ten Stel­len und Per­so­nen müs­sen in die Lage ver­setzt wer­den, den Sach­ver­halt zu prü­fen und fun­dier­te Emp­feh­lun­gen zu geben. Ein der­ar­ti­ges Ver­fah­ren erfor­dert Zeit.

Die­se Zeit steht aber inner­halb der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 LSGchG, § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX nicht zur Ver­fü­gung. Im All­ge­mei­nen wird sich der Arbeit­ge­ber ein Bild über die Eig­nung des Arbeit­neh­mers nicht inner­halb der ers­ten Zeit des Arbeits­ver­hält­nis­ses machen kön­nen. Nach der Ein­ar­bei­tungs­pha­se wird er die ers­ten Arbeits­er­geb­nis­se prü­fen bzw. sich von den zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten Bericht erstat­ten las­sen. Sodann wird er ent­we­der Gesprä­che mit dem Arbeit­neh­mer füh­ren, um fest­ge­stell­te Män­gel zu behe­ben oder aber, falls die Defi­zi­te zu gra­vie­rend sind, den Aus­spruch einer Kün­di­gung vorbereiten.

Bei die­ser Sach­la­ge ist das recht­li­che Span­nungs­feld offen­kun­dig: Ent­we­der führt der Arbeit­ge­ber das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren ent­spre­chend den geschil­der­ten Anfor­de­run­gen durch; dann wird er eine den­noch erfor­der­lich wer­den­de Kün­di­gung zeit­lich nicht mehr inner­halb der War­te­zeit aus­spre­chen kön­nen. Oder er führt das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren im „Schnell­durch­gang“ durch; dann wird er den Vor­wurf auf sich zie­hen, das Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren nur der Form hal­ber durch­ge­führt zu haben, um ent­schä­di­gungs­recht­li­che Nach­tei­le zu ver­mei­den. Bei die­ser Sach­la­ge ist die Kam­mer der Auf­fas­sung, dass die Rechts­ord­nung kei­ne Anfor­de­rung stel­len darf, die der Arbeit­ge­ber bei ord­nungs­ge­mä­ßer Hand­lungs­wei­se nicht erfül­len kann. Es ver­hält sich inso­weit anders als in dem von der Arbeit­neh­me­rin her­an­ge­zo­ge­nen Fall der Ent­las­sung eines schwer­be­hin­der­ten Rich­ters wäh­rend der Pro­be­zeit. Hier­zu der Bun­des­ge­richts­hof¹⁷ ent­schie­den, die Unter­las­sung des Prä­ven­ti­ons­ver­fah­rens füh­re zwar nicht zur Rechts­wid­rig­keit der Ent­las­sung, kön­ne aber bei der Aus­übung des Ermes­sens berück­sich­tigt wer­den. Hier­bei ist jedoch zu beach­ten, dass die rich­ter­li­che Pro­be­zeit nach § 12 Abs. 2 DRiG bis zu fünf Jah­ren beträgt.

Eine Ver­mu­tung für eine Benach­tei­li­gung der Arbeit­neh­me­rin folgt auch nicht aus einer unzu­rei­chen­den Betei­li­gung der Personalvertretungen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kön­nen Ver­stö­ße gegen gesetz­li­che Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen, die zur För­de­rung der Chan­cen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen geschaf­fen wur­den, eine Indi­zwir­kung für eine Benach­tei­li­gung begrün­den¹⁸. Es han­delt sich hier­bei um För­der­pflich­ten im Sin­ne von § 5 AGG und Art. 5 der Rah­men­richt­li­nie 2000/​78/​EG. Im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ergibt sich aus § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX, dass der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und die in § 93 SGB IX genann­ten Ver­tre­tun­gen (ins­be­son­de­re Betriebs- und Per­so­nal­rat) über die Ver­mitt­lungs­vor­schlä­ge der Bun­des­agen­tur für Arbeit und die vor­lie­gen­den Bewer­bun­gen zu unter­rich­ten hat. Was die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses durch Kün­di­gung betrifft, so hat der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 95 Abs. 2 SGB IX über sei­ne Kün­di­gungs­ab­sicht zu unter­rich­ten und die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor der Ent­schei­dung anzu­hö­ren. Damit han­delt es sich auch bei die­ser Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung um eine För­der­pflicht im Sin­ne von § 5 AGG und Art. 5 der Rah­men­richt­li­nie 2000/​78/​EG. Da schließ­lich auch die Per­so­nal­ver­tre­tung nach § 68 Abs. 1 Nr. 4 LPVG BW die all­ge­mei­ne Auf­ga­be hat, die Ein­glie­de­rung und beruf­li­che Ent­wick­lung von schwer­be­hin­der­ten Beschäf­tig­ten zu för­dern, stellt auch die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats eine För­der­pflicht im Sin­ne der genann­ten Vor­schrif­ten dar.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 17. März 2014 – 1 Sa 23/​13

1. im Anschluss an BAG 28.06.2007 – 6 AZR 750/​06 und BAG 24.01.2008 – 6 AZR 96/​07[↩]
2. BAG 25.04.2013 – 8 AZR 287/​08 – NZA 2014, 224[↩]
3. BAG 19.12.2013 – 6 AZR 190/​12, Rn 22 ff.[↩]
4. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08 – NZA 2011, 153; BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10 – NZA 2012, 667; BVerwG 03.03.2011 – 5 C 16/​10 – NJW 2011, 2452[↩]
5. BAG 19.12.2013 aaO Rn 30[↩]
6. zuletzt BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12 – NZA 2014, 82 Rn. 36[↩]
7. EuGH 10.07.2008 – C‑54/​07 – AP Richt­li­nie 2000/​43/​EG Nr. 1 (Feryn); EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – (Aso­ca­tia ACCEPT); eben­so Thü­s­ing, Arbeits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz, 2. Aufl. Rn 231; Bauer/​Göpfert/​Krieger, AGG 3. Aufl., § 3 Rn 11[↩]
8. Erfur­ter Kom­men­tar-Schlach­ter, 14. Aufl., § 3 Rn 5[↩]
9. BAG 07.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 35; BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10 – NZA 2012, 667 Rn 48; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12 – NZA 2014, 82 Rn 59[↩]
10. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG 25.04.2013 aaO Rn 34[↩]
11. bag 07.12.2006 – 2 AZR 182/​06 – AP LSGchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 56[↩]
12. BAG 28.06.2007 – 6 AZR 750/​06 – AP BGB § 307 Nr. 27; BAG 24.01.2008 – 6 AZR 97/​07 – NZA-RR 2008, 405[↩]
13. Dei­nert, NZA 2010, 969; ders. in: Deinert/​Neumann, Reha­bi­li­ta­ti­on und Teil­ha­be behin­der­ter Men­schen, 2. Aufl. § 18 Rn. 4[↩]
14. Erfur­ter Kom­men­tar 14. Aufl. § 84 Rn. 3; Knit­tel, SGB IX, 5. Aufl. § 84 Rn. 49; Lach­wit­z/­Schell­horn/­Welti-Trenk-Hin­ter­ber­ger, SGB IX, 3. Aufl. § 84 Rn. 25[↩]
15. BAG 16.02.2012 aaO Rn 59; BAG 22.08.2013 aaO Rn 59; BVerwG 03.03.2011 aaO Rn 29; VGH Baden-Würt­tem­berg 10.09.2013 – 4 S 547/​12 – NZA-RR 2014, 159[↩]
16. Dau/​Düwell/​Joussen, SGB IX, 4. Aufl. § 84 Rn 24[↩]
17. BGH 20.12.2006 – RiZ ® 2/​06[↩]
18. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08 – AP AGG § 15 Nr. 4; BAG 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12 – NZA 2013, 840 Rn 37[↩]