Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichstellung erlaubt das AÜG ein Abweichen durch Tarifvertrag.
Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren, § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF, § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG. Dies hat zur Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF, § 8 Abs. 2 Satz 2 AÜG.
§ 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF verlangt für den Entleihzeitraum eine vollständige Inbezugnahme des zwischen den jeweiligen Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifwerks für die Arbeitnehmerüberlassung. Unschädlich sind allenfalls vertragliche Regelungen über Gegenstände, die tariflich nicht geregelt sind und deshalb keine verdrängende Wirkung entfalten sowie Vertragsbestimmungen, die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen und deshalb auch im Fall einer beiderseitigen Tarifgebundenheit nach § 4 Abs. 3 TVG zulässig wären. Das hat – was das Landesarbeitsgericht noch nicht berücksichtigen konnte – zwischenzeitlich der Vierte Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts entschieden1. Dem schließt sich das Bundesarbeitsgericht an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die ausführliche Begründung des Vierten Bundesarbeitsgerichts. Soweit dem entgegengehalten wird, das Bundesarbeitsgericht stelle zu strenge Anforderungen an die Inbezugnahme von Zeitarbeitstarifverträgen2 vermag das nicht zu überzeugen. Denn die arbeitsvertragliche Vereinbarung der tariflichen Regelungen iSd. § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF ersetzt nur die – in der Leiharbeitsbranche häufig fehlende – beiderseitige Tarifgebundenheit, ermöglicht jedoch nicht, bei der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz beiderseits tarifgebundene Arbeitgeber und Leiharbeitnehmer und solche, die es nicht sind, unterschiedlich zu behandeln. § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF verpflichtet sowohl bei beiderseitiger Tarifgebundenheit als auch bei arbeitsvertraglicher Inbezugnahme eines entsprechenden Tarifvertrags den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer, „die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen“ – und somit alle tariflich geschuldeten Arbeitsbedingungen, zu gewähren3. Nur die Anwendung des gesamten Tarifwerks, das bei unterstellter Tarifgebundenheit beider Parteien auf das Arbeitsverhältnis unmittelbar Anwendung fände, kann für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung die Vermutung begründen, dass die divergierenden Interessen angemessen ausgeglichen werden4. Eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichstellung durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme kommt deshalb nur zu den Bedingungen in Betracht, wie sie bei unterstellter beiderseitiger Tarifgebundenheit von Entleiher und Leiharbeitnehmer gelten würden. Könnte hingegen der nichttarifgebundene Leiharbeitnehmer bei der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch zusätzliche arbeitsvertragliche Regelungen zu seinen Lasten schlechter gestellt werden als der tarifgebundene, wäre dies mit Unionsrecht schwerlich vereinbar. Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG, von dem der Gesetzgeber bei der Tariföffnungsklausel des § 9 Nr. 2 Halbs. 2 und Halbs. 3 AÜG aF Gebrauch gemacht hat, gestattet Abweichungen vom Gleichstellungsgrundsatz nur den Sozialpartnern durch Tarifverträge, nicht jedoch den Verleihern durch arbeitsvertragliche Klauseln.
Dasselbe gilt für eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz nach dem seit dem 1.04.2017 geltenden § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG. Denn eine inhaltliche Änderung der bisherigen Bestimmungen sollte mit der Neuregelung nicht verbunden sein5. Zudem bestätigt die Regierungsbegründung – wenn auch im Zusammenhang mit der Tariföffnung in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 4 AÜG, dass die tarifvertragliche Regelung regelmäßig eine nicht teilbare Einheit darstellt und nur im Ganzen ohne Änderungen übernommen werden kann6.
Den dargestellten Anforderungen genügt in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall der Arbeitsvertrag der Parteien nicht. Denn die zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. („BAP“) und der „DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit“ geschlossenen Tarifverträge für die Zeitarbeit sind im Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vollständig in Bezug genommen worden. Vielmehr weichen einzelne Regelungen von den tariflichen Bestimmungen ab, ohne für den Leiharbeitnehmer ausschließlich günstiger zu sein. Auf das „Gewicht“ der Abweichungen kommt es dabei nicht an.
§ 2 Arbeitsvertrag enthält – als Allgemeine Geschäftsbedingung – unter der Überschrift „Anwendbare Tarifverträge“ nach Wortlaut und Inhalt eine zeitdynamische Bezugnahmeklausel7 auf die aufgeführten Tarifverträge für die Zeitarbeit. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen, auch die Parteien stellen dies nicht in Frage. Im Verhältnis zu einer durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung haben jedoch ausdrücklich in einen Arbeitsvertrag aufgenommene Klauseln grundsätzlich Vorrang8.
Davon ausgehend, weichen zumindest die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zur Arbeitszeit und zum Urlaub von den im Streitzeitraum maßgeblichen tariflichen Regelungen ab, ohne ausschließlich günstiger für den Leiharbeitnehmer zu sein.
Der zwischen dem BAP und mehreren, namentlich benannten Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossene Manteltarifvertrag Zeitarbeit (iF nur MTV) – Stand November 2016 – sieht in § 2 Abs. 1 eine regelmäßige monatliche Arbeitszeit von 151, 67 Stunden vor, die einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden entsprechen. Nach § 2 Abs. 2 MTV kann nur in den Fällen, in denen ein Mitarbeiter dauerhaft in ein Unternehmen mit längerer Arbeitszeitdauer überlassen wird, eine entsprechend längere Arbeitszeit (max. 40 Std./Woche) vereinbart werden. Davon abweichend beträgt die regelmäßige Arbeitszeit nach § 5 Nr. 1 Arbeitsvertrag 40 Wochenstunden, ohne dass dies an die Voraussetzung einer dauerhaften Überlassung an ein Unternehmen mit entsprechend längerer Arbeitszeit gebunden oder auch nur eine dauerhafte Überlassung an ein solches Unternehmen vereinbart worden wäre. Eine derartig abweichende Arbeitszeit ist für den Leiharbeitnehmer nicht nur günstiger9.
Die längere regelmäßige Arbeitszeit wirkt sich auch unmittelbar auf das zu führende Arbeitszeitkonto aus. Während nach § 5 Nr. 3 Arbeitsvertrag infolge der arbeitsvertraglich vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden/Woche Plusstunden erst ab der 41. Wochenstunde anfallen können, ergeben sich nach § 4.3 MTV Plusstunden, wenn die monatliche Arbeitszeit 151, 67 Stunden (entsprechend durchschnittlich 35 Wochenstunden) übersteigt. Entsprechendes gilt für die nach § 5 Nr. 2 Arbeitsvertrag vorrangig durch Freizeit auszugleichende Mehrarbeit, die begrifflich nach dem Arbeitsvertrag nur bei Überschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden möglich ist, während nach § 6 MTV für Mehrarbeitsstunden ein geringerer zeitlicher Umfang genügen kann. Zudem enthält der MTV – anders als § 5 Nr. 2 Arbeitsvertrag – keine ausdrückliche Verpflichtung des Leiharbeitnehmers zur Mehrarbeit.
Die arbeitsvertragliche Regelung des Urlaubs weicht ebenfalls vom Tarifvertrag ab. Dass der Urlaubsanspruch nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums sowie darüber hinaus bis zu 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres arbeitsunfähig erkrankt ist, beschränkt § 11 Nr. 5 Arbeitsvertrag ausdrücklich auf den gesetzlichen Mindesturlaub. Eine entsprechende Begrenzung sieht § 11 MTV nicht vor. Damit verbleibt es bei den gesetzlichen Befristungsvorschriften auch für den tariflichen Mehrurlaub10 mit der Folge, dass der Anspruch auf Urlaub, der wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden kann, erneut nach § 7 Abs. 3 BurlG befristet ist und erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs erlischt11.
Den Vereinbarungen der Parteien kann nicht entnommen werden, die genannten Vertragsklauseln sollten lediglich nachrangig gegenüber den tariflichen Bestimmungen gelten. Eine entsprechende Kollisionsregel fehlt, § 11 Nr. 6 Arbeitsvertrag bestimmt im Gegenteil sogar ausdrücklich, dass die tarifvertraglichen Regelungen zum Urlaub nur „im Übrigen“ gelten. Damit verbleibt es bei dem Grundsatz des Vorrangs ausdrücklich in den Arbeitsvertag aufgenommener Klauseln gegenüber einer durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag geltenden Regelung.
Weil es auf das „Gewicht“ der Abweichungen nicht ankommt, konnte es für das Bundesarbeitsgericht dahingestellt bleiben, ob noch weitere Vertragsklauseln nicht nur zugunsten des Leiharbeitnehmers von den tariflichen Regelungen abweichen.
Und da bereits eine den Anforderungen des § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF und § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG genügende vertragliche Inbezugnahme dieser Tarifverträge nicht vereinbart war, bedurfte auch die im Schrifttum kontrovers diskutierte Frage der Vereinbarkeit dieser Regelungen mit Unionsrecht12 keiner Beantwortung durch das Bundesarbeitsgericht.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Dezember 2020 – 5 AZR 131/19
- BAG 16.10.2019 – 4 AZR 66/18, Rn. 16 ff. mwN, BAGE 168, 96[↩]
- etwa Greiner RdA 2020, 300; Ulrici BB 2020, 756; HWK/Höpfner 9. Aufl. AÜG § 8 Rn. 25; krit. auch Bissels NZA 2020, 427[↩]
- zutr. Hamann Anm. zu BAG AP AÜG § 10 Nr. 57 unter II.[↩]
- BAG 16.10.2019 – 4 AZR 66/18, Rn. 23 mwN, BAGE 168, 96[↩]
- so ausdrücklich Regierungsbegründung, BT-Drs. 18/9232 S. 23; vgl. auch Hamann Anm. zu BAG AP AÜG § 10 Nr. 57 unter I.[↩]
- BT-Drs. 18/9232 S.20 f.[↩]
- vgl. dazu nur BAG 30.08.2017 – 4 AZR 443/15, Rn.20 mwN, BAGE 160, 106[↩]
- BAG 28.01.2015 – 5 AZR 122/13, Rn. 16 mwN; 16.10.2019 – 4 AZR 66/18, Rn. 30, BAGE 168, 96[↩]
- zur längeren Arbeitszeit als sog. ambivalente Regelung vgl. BAG 15.04.2015 – 4 AZR 587/13, Rn. 29 ff., BAGE 151, 221[↩]
- vgl. BAG 29.09.2020 – 9 AZR 113/19, Rn. 14 mwN[↩]
- BAG 7.07.2020 – 9 AZR 245/19 (A), Rn. 17 mwN, st. Rspr. seit BAG 7.08.2012 – 9 AZR 353/10, BAGE 142, 371[↩]
- zum Meinungsstand siehe jeweils mit weiteren Nachweisen: Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl § 8 Rn. 138 ff.; ErfK/Wank 21. Aufl. § 8 AÜG Rn. 26; EuArbRK/Rebhahn/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn. 18 ff; Preis/Sagan/Sansone EuArbR 2. Aufl. Rz. 12.81 ff.; Hamann Anm. zu BAG AP AÜG § 10 Nr. 57 unter III.[↩]
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