Equal pay bei Leih­ar­beit­neh­mern – und die Inbe­zug­nah­me tarif­li­cher Regelungen

Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt („equal pay“). Von die­sem Gebot der Gleich­stel­lung erlaubt das AÜG ein Abwei­chen durch Tarifvertrag.

Equal pay bei Leih­ar­beit­neh­mern – und die Inbe­zug­nah­me tarif­li­cher Regelungen

Im Gel­tungs­be­reich eines sol­chen Tarif­ver­trags kön­nen auch nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Anwen­dung der tarif­li­chen Rege­lun­gen arbeits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren, § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF, § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG. Dies hat zur Fol­ge, dass der Ent­lei­her grund­sätz­lich nur das tarif­lich vor­ge­se­he­ne Arbeits­ent­gelt gewäh­ren muss, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF, § 8 Abs. 2 Satz 2 AÜG.

§ 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF ver­langt für den Ent­leih­zeit­raum eine voll­stän­di­ge Inbe­zug­nah­me des zwi­schen den jewei­li­gen Tarif­ver­trags­par­tei­en abge­schlos­se­nen Tarif­werks für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Unschäd­lich sind allen­falls ver­trag­li­che Rege­lun­gen über Gegen­stän­de, die tarif­lich nicht gere­gelt sind und des­halb kei­ne ver­drän­gen­de Wir­kung ent­fal­ten sowie Ver­trags­be­stim­mun­gen, die zuguns­ten des Arbeit­neh­mers von den tarif­li­chen Bestim­mun­gen abwei­chen und des­halb auch im Fall einer bei­der­sei­ti­gen Tarif­ge­bun­den­heit nach § 4 Abs. 3 TVG zuläs­sig wären. Das hat – was das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch nicht berück­sich­ti­gen konn­te – zwi­schen­zeit­lich der Vier­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­schie­den1. Dem schließt sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt an und nimmt zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen Bezug auf die aus­führ­li­che Begrün­dung des Vier­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts. Soweit dem ent­ge­gen­ge­hal­ten wird, das Bun­des­ar­beits­ge­richt stel­le zu stren­ge Anfor­de­run­gen an die Inbe­zug­nah­me von Zeit­ar­beits­ta­rif­ver­trä­gen2 ver­mag das nicht zu über­zeu­gen. Denn die arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung der tarif­li­chen Rege­lun­gen iSd. § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF ersetzt nur die – in der Leih­ar­beits­bran­che häu­fig feh­len­de – bei­der­sei­ti­ge Tarif­ge­bun­den­heit, ermög­licht jedoch nicht, bei der Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz bei­der­seits tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Leih­ar­beit­neh­mer und sol­che, die es nicht sind, unter­schied­lich zu behan­deln. § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF ver­pflich­tet sowohl bei bei­der­sei­ti­ger Tarif­ge­bun­den­heit als auch bei arbeits­ver­trag­li­cher Inbe­zug­nah­me eines ent­spre­chen­den Tarif­ver­trags den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer, „die nach die­sem Tarif­ver­trag geschul­de­ten Arbeits­be­din­gun­gen“ – und somit alle tarif­lich geschul­de­ten Arbeits­be­din­gun­gen, zu gewäh­ren3. Nur die Anwen­dung des gesam­ten Tarif­werks, das bei unter­stell­ter Tarif­ge­bun­den­heit bei­der Par­tei­en auf das Arbeits­ver­hält­nis unmit­tel­bar Anwen­dung fän­de, kann für den Bereich der Arbeit­neh­mer­über­las­sung die Ver­mu­tung begrün­den, dass die diver­gie­ren­den Inter­es­sen ange­mes­sen aus­ge­gli­chen wer­den4. Eine Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­stel­lung durch arbeits­ver­trag­li­che Inbe­zug­nah­me kommt des­halb nur zu den Bedin­gun­gen in Betracht, wie sie bei unter­stell­ter bei­der­sei­ti­ger Tarif­ge­bun­den­heit von Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer gel­ten wür­den. Könn­te hin­ge­gen der nicht­ta­rif­ge­bun­de­ne Leih­ar­beit­neh­mer bei der Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz durch zusätz­li­che arbeits­ver­trag­li­che Rege­lun­gen zu sei­nen Las­ten schlech­ter gestellt wer­den als der tarif­ge­bun­de­ne, wäre dies mit Uni­ons­recht schwer­lich ver­ein­bar. Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG, von dem der Gesetz­ge­ber bei der Tarif­öff­nungs­klau­sel des § 9 Nr. 2 Halbs. 2 und Halbs. 3 AÜG aF Gebrauch gemacht hat, gestat­tet Abwei­chun­gen vom Gleich­stel­lungs­grund­satz nur den Sozi­al­part­nern durch Tarif­ver­trä­ge, nicht jedoch den Ver­lei­hern durch arbeits­ver­trag­li­che Klauseln.

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Das­sel­be gilt für eine Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz nach dem seit dem 1.04.2017 gel­ten­den § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG. Denn eine inhalt­li­che Ände­rung der bis­he­ri­gen Bestim­mun­gen soll­te mit der Neu­re­ge­lung nicht ver­bun­den sein5. Zudem bestä­tigt die Regie­rungs­be­grün­dung – wenn auch im Zusam­men­hang mit der Tarif­öff­nung in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 4 AÜG, dass die tarif­ver­trag­li­che Rege­lung regel­mä­ßig eine nicht teil­ba­re Ein­heit dar­stellt und nur im Gan­zen ohne Ände­run­gen über­nom­men wer­den kann6.

Den dar­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen genügt in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall der Arbeits­ver­trag der Par­tei­en nicht. Denn die zwi­schen dem Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal-Dienst­leis­tun­gen e.V. („BAP“) und der „DGB-Tarif­ge­mein­schaft Zeit­ar­beit“ geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­ge für die Zeit­ar­beit sind im Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht voll­stän­dig in Bezug genom­men wor­den. Viel­mehr wei­chen ein­zel­ne Rege­lun­gen von den tarif­li­chen Bestim­mun­gen ab, ohne für den Leih­ar­beit­neh­mer aus­schließ­lich güns­ti­ger zu sein. Auf das „Gewicht“ der Abwei­chun­gen kommt es dabei nicht an.

§ 2 Arbeits­ver­trag ent­hält – als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung – unter der Über­schrift „Anwend­ba­re Tarif­ver­trä­ge“ nach Wort­laut und Inhalt eine zeit­dy­na­mi­sche Bezug­nah­me­klau­sel7 auf die auf­ge­führ­ten Tarif­ver­trä­ge für die Zeit­ar­beit. Davon ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht aus­ge­gan­gen, auch die Par­tei­en stel­len dies nicht in Fra­ge. Im Ver­hält­nis zu einer durch die pau­scha­le Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag anwend­ba­ren Rege­lung haben jedoch aus­drück­lich in einen Arbeits­ver­trag auf­ge­nom­me­ne Klau­seln grund­sätz­lich Vor­rang8.

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Davon aus­ge­hend, wei­chen zumin­dest die arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zur Arbeits­zeit und zum Urlaub von den im Streit­zeit­raum maß­geb­li­chen tarif­li­chen Rege­lun­gen ab, ohne aus­schließ­lich güns­ti­ger für den Leih­ar­beit­neh­mer zu sein.

Der zwi­schen dem BAP und meh­re­ren, nament­lich benann­ten Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB geschlos­se­ne Man­tel­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit (iF nur MTV) – Stand Novem­ber 2016 – sieht in § 2 Abs. 1 eine regel­mä­ßi­ge monat­li­che Arbeits­zeit von 151, 67 Stun­den vor, die einer durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 35 Stun­den ent­spre­chen. Nach § 2 Abs. 2 MTV kann nur in den Fäl­len, in denen ein Mit­ar­bei­ter dau­er­haft in ein Unter­neh­men mit län­ge­rer Arbeits­zeit­dau­er über­las­sen wird, eine ent­spre­chend län­ge­re Arbeits­zeit (max. 40 Std./Woche) ver­ein­bart wer­den. Davon abwei­chend beträgt die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit nach § 5 Nr. 1 Arbeits­ver­trag 40 Wochen­stun­den, ohne dass dies an die Vor­aus­set­zung einer dau­er­haf­ten Über­las­sung an ein Unter­neh­men mit ent­spre­chend län­ge­rer Arbeits­zeit gebun­den oder auch nur eine dau­er­haf­te Über­las­sung an ein sol­ches Unter­neh­men ver­ein­bart wor­den wäre. Eine der­ar­tig abwei­chen­de Arbeits­zeit ist für den Leih­ar­beit­neh­mer nicht nur güns­ti­ger9.

Die län­ge­re regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit wirkt sich auch unmit­tel­bar auf das zu füh­ren­de Arbeits­zeit­kon­to aus. Wäh­rend nach § 5 Nr. 3 Arbeits­ver­trag infol­ge der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit von 40 Stunden/​Woche Plus­s­tun­den erst ab der 41. Wochen­stun­de anfal­len kön­nen, erge­ben sich nach § 4.3 MTV Plus­s­tun­den, wenn die monat­li­che Arbeits­zeit 151, 67 Stun­den (ent­spre­chend durch­schnitt­lich 35 Wochen­stun­den) über­steigt. Ent­spre­chen­des gilt für die nach § 5 Nr. 2 Arbeits­ver­trag vor­ran­gig durch Frei­zeit aus­zu­glei­chen­de Mehr­ar­beit, die begriff­lich nach dem Arbeits­ver­trag nur bei Über­schrei­ten der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit von 40 Wochen­stun­den mög­lich ist, wäh­rend nach § 6 MTV für Mehr­ar­beits­stun­den ein gerin­ge­rer zeit­li­cher Umfang genü­gen kann. Zudem ent­hält der MTV – anders als § 5 Nr. 2 Arbeits­ver­trag – kei­ne aus­drück­li­che Ver­pflich­tung des Leih­ar­beit­neh­mers zur Mehrarbeit.

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Die arbeits­ver­trag­li­che Rege­lung des Urlaubs weicht eben­falls vom Tarif­ver­trag ab. Dass der Urlaubs­an­spruch nicht erlischt, wenn der Arbeit­neh­mer bis zum Ende des Über­tra­gungs­zeit­raums sowie dar­über hin­aus bis zu 15 Mona­te nach Ablauf des Urlaubs­jah­res arbeits­un­fä­hig erkrankt ist, beschränkt § 11 Nr. 5 Arbeits­ver­trag aus­drück­lich auf den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub. Eine ent­spre­chen­de Begren­zung sieht § 11 MTV nicht vor. Damit ver­bleibt es bei den gesetz­li­chen Befris­tungs­vor­schrif­ten auch für den tarif­li­chen Mehr­ur­laub10 mit der Fol­ge, dass der Anspruch auf Urlaub, der wegen krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit nicht genom­men wer­den kann, erneut nach § 7 Abs. 3 Bur­lG befris­tet ist und erst 15 Mona­te nach Ablauf des Urlaubs­jahrs erlischt11.

Den Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en kann nicht ent­nom­men wer­den, die genann­ten Ver­trags­klau­seln soll­ten ledig­lich nach­ran­gig gegen­über den tarif­li­chen Bestim­mun­gen gel­ten. Eine ent­spre­chen­de Kol­li­si­ons­re­gel fehlt, § 11 Nr. 6 Arbeits­ver­trag bestimmt im Gegen­teil sogar aus­drück­lich, dass die tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen zum Urlaub nur „im Übri­gen“ gel­ten. Damit ver­bleibt es bei dem Grund­satz des Vor­rangs aus­drück­lich in den Arbeits­ver­tag auf­ge­nom­me­ner Klau­seln gegen­über einer durch die pau­scha­le Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag gel­ten­den Regelung.

Weil es auf das „Gewicht“ der Abwei­chun­gen nicht ankommt, konn­te es für das Bun­des­ar­beits­ge­richt dahin­ge­stellt blei­ben, ob noch wei­te­re Ver­trags­klau­seln nicht nur zuguns­ten des Leih­ar­beit­neh­mers von den tarif­li­chen Rege­lun­gen abweichen.

Und da bereits eine den Anfor­de­run­gen des § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG aF und § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG genü­gen­de ver­trag­li­che Inbe­zug­nah­me die­ser Tarif­ver­trä­ge nicht ver­ein­bart war, bedurf­te auch die im Schrift­tum kon­tro­vers dis­ku­tier­te Fra­ge der Ver­ein­bar­keit die­ser Rege­lun­gen mit Uni­ons­recht12 kei­ner Beant­wor­tung durch das Bundesarbeitsgericht.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Dezem­ber 2020 – 5 AZR 131/​19

  1. BAG 16.10.2019 – 4 AZR 66/​18, Rn. 16 ff. mwN, BAGE 168, 96[]
  2. etwa Grei­ner RdA 2020, 300; Ulri­ci BB 2020, 756; HWK/​Höpfner 9. Aufl. AÜG § 8 Rn. 25; krit. auch Bis­sels NZA 2020, 427[]
  3. zutr. Hamann Anm. zu BAG AP AÜG § 10 Nr. 57 unter II.[]
  4. BAG 16.10.2019 – 4 AZR 66/​18, Rn. 23 mwN, BAGE 168, 96[]
  5. so aus­drück­lich Regie­rungs­be­grün­dung, BT-Drs. 18/​9232 S. 23; vgl. auch Hamann Anm. zu BAG AP AÜG § 10 Nr. 57 unter I.[]
  6. BT-Drs. 18/​9232 S.20 f.[]
  7. vgl. dazu nur BAG 30.08.2017 – 4 AZR 443/​15, Rn.20 mwN, BAGE 160, 106[]
  8. BAG 28.01.2015 – 5 AZR 122/​13, Rn. 16 mwN; 16.10.2019 – 4 AZR 66/​18, Rn. 30, BAGE 168, 96[]
  9. zur län­ge­ren Arbeits­zeit als sog. ambi­va­len­te Rege­lung vgl. BAG 15.04.2015 – 4 AZR 587/​13, Rn. 29 ff., BAGE 151, 221[]
  10. vgl. BAG 29.09.2020 – 9 AZR 113/​19, Rn. 14 mwN[]
  11. BAG 7.07.2020 – 9 AZR 245/​19 (A), Rn. 17 mwN, st. Rspr. seit BAG 7.08.2012 – 9 AZR 353/​10, BAGE 142, 371[]
  12. zum Mei­nungs­stand sie­he jeweils mit wei­te­ren Nach­wei­sen: Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl § 8 Rn. 138 ff.; ErfK/​Wank 21. Aufl. § 8 AÜG Rn. 26; EuArbRK/​Rebhahn/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn. 18 ff; Preis/​Sagan/​Sansone EuArbR 2. Aufl. Rz. 12.81 ff.; Hamann Anm. zu BAG AP AÜG § 10 Nr. 57 unter III.[]

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