Equal Pay – Gesamt­ver­gleich und Ver­gleichs­ent­gelt

Maß­geb­lich für die Bestim­mung des Ver­gleichs­ent­gelts sind die beim Ent­lei­her gel­ten­den wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen iSv. Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL 2008/​104/​EG. Die zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­bei­ter ver­ein­bar­ten Ver­trags­be­din­gun­gen sind für die Höhe des Ver­gleichs­ent­gelts ohne Belang.

Equal Pay – Gesamt­ver­gleich und Ver­gleichs­ent­gelt

Das Ver­gleichs­ent­gelt iSv. § 10 Abs. 4 AÜG ist tätig­keits­be­zo­gen zu bestim­men. Es ist das Arbeits­ent­gelt zugrun­de zu legen, das der Leih­ar­beit­neh­mer erhal­ten hät­te, wenn er beim Ent­lei­her für die glei­che Tätig­keit ein­ge­stellt wor­den wäre. Wei­te­re Kri­te­ri­en sind nur dann von Bedeu­tung, wenn der Ent­lei­her die­se bei der Ermitt­lung und Bemes­sung der Ver­gü­tung von ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern als ver­gü­tungs­re­le­vant berück­sich­ti­gen wür­de.

Der Leih­ar­beit­ge­ber ist nach § 10 Abs. 4 AÜG ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer für die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zei­ten der Über­las­sung das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, wie es die Ent­lei­he­rin ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewähr­te, weil eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abwei­chung vom Gebot der Gleich­be­hand­lung berech­ti­gen­de Ver­ein­ba­rung nicht getrof­fen wur­de.

Der Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der gesetz­li­cher Ent­gelt­an­spruch, der mit jeder Über­las­sung ent­steht und jeweils für die Dau­er der Über­las­sung besteht 1. Zur Ermitt­lung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamt­ver­gleich der Ent­gel­te im Über­las­sungs­zeit­raum anzu­stel­len 2. Dabei sind das im Betrieb der Ent­lei­he­rin einem Stamm­ar­beit­neh­mer gewähr­te Ver­gleichs­ent­gelt und das dem Leih­ar­beit­neh­mer vom Ver­lei­her gezahl­te Ent­gelt mit­ein­an­der zu sal­die­ren. Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeit­neh­mer 3.

Der Leih­ar­beit­neh­mer wur­de ver­schie­de­nen Nie­der­las­sun­gen der Ent­lei­he­rin über­las­sen. Streit­ge­gen­ständ­lich sind daher Ansprü­che auf glei­ches Arbeits­ent­gelt für meh­re­re Über­las­sun­gen. Die Höhe der Dif­fe­renz­ver­gü­tung ist für jeden Über­las­sungs­zeit­raum getrennt zu ermit­teln. Die Dar­le­gungs­last des Leih­ar­beit­neh­mers umfasst neben dem Arbeits­ent­gelt ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer die Dar­le­gung des Gesamt­ver­gleichs und die Berech­nung der Dif­fe­renz­ver­gü­tung 4. Die­sen Anfor­de­run­gen genügt der Vor­trag des Leih­ar­beit­neh­mers nicht.

Soweit der Leih­ar­beit­neh­mer Dif­fe­renz­ver­gü­tung für Zeit­räu­me begehrt, in denen er der Ent­lei­he­rin außer­halb der Nie­der­las­sung H über­las­sen wur­de, hat er schon die Höhe des Ver­gleichs­ent­gelts nicht dar­ge­legt.

Sei­ner Dar­le­gungs­last kann der Leih­ar­beit­neh­mer zwar zunächst dadurch genü­gen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteil­te Aus­kunft beruft und die­se in den Pro­zess ein­führt. Denn die ord­nungs­ge­mä­ße Aus­kunft des Ent­lei­hers über das einem ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer gewähr­te Arbeits­ent­gelt ist das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Mit­tel, das dem Leih­ar­beit­neh­mer ermög­li­chen soll, die Ein­hal­tung des Gebots der Gleich­be­hand­lung zu über­prü­fen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berech­nen 5. Die Aus­kunft vom 11.07.2012 ist jedoch zur Dar­le­gung des Ver­gleichs­ent­gelts in den Über­las­sungs­zeit­räu­men unge­eig­net, die nicht die Nie­der­las­sung H betref­fen.

Die Aus­kunft bezieht sich aus­drück­lich allein auf einen Stamm­ar­beit­neh­mer der Ent­lei­he­rin, der im R H gemäß sei­nem Arbeits­ver­trag als PC-Tech­ni­ker tätig war. Sie ent­hält kei­ner­lei Anga­ben über die von der Ent­lei­he­rin ihren Stamm­ar­beit­neh­mern in ande­ren Nie­der­las­sun­gen gezahl­te Ver­gü­tung. Ihr kann schon aus die­sem Grund nicht ent­nom­men wer­den, wel­ches Arbeits­ent­gelt ein mit dem Leih­ar­beit­neh­mer ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer dort erzielt hät­te. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob man auf die Tätig­keit eines PC-Tech­ni­kers oder die eines Roll­out-Tech­ni­kers abstellt.

Wel­ches Ent­gelt die Ent­lei­he­rin dem Leih­ar­beit­neh­mer für die Tätig­keit als Roll­out-Tech­ni­ker gewährt hät­te, wäre er bei ihr als Stamm­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt gewe­sen, kann der Aus­kunft auch dann nicht ent­nom­men wer­den, wenn man zuguns­ten des Leih­ar­beit­neh­mers unter­stell­te, PC-Tech­ni­ker der Ent­lei­he­rin sei­en an allen Stand­or­ten gleich ver­gü­tet wor­den. Der Leih­ar­beit­neh­mer hat zwar behaup­tet, auch die Tätig­kei­ten eines Roll­out-Tech­ni­kers gehör­ten zu den Auf­ga­ben eines PC-Tech­ni­kers, wes­halb zwi­schen sei­ner Tätig­keit als "PC-Tech­ni­ker" in H und der als "Roll­out-Tech­ni­ker" in ande­ren Nie­der­las­sun­gen der Ent­lei­he­rin nicht unter­schie­den wer­den dür­fe. Dies wird jedoch durch die Aus­kunft der Ent­lei­he­rin nicht belegt. Sie besagt nicht, nach wel­chen Ent­loh­nungs­grund­sät­zen 6 die nicht tarif­ge­bun­de­ne Ent­lei­he­rin ihre Stamm­ar­beit­neh­mer ver­gü­te­te, dh. nach wel­chem Sys­tem und ggf. nach wel­chen all­ge­mei­nen Vor­ga­ben die Ver­gü­tung ermit­telt wur­de. Die Aus­kunft ent­hält ins­be­son­de­re kei­ne Anga­ben über das bei der Ent­lei­he­rin für PC-Tech­ni­ker gel­ten­de Auf­ga­ben- und Anfor­de­rungs­pro­fil und die Vor­aus­set­zun­gen, die zu erfül­len waren, um bei der Ent­lei­he­rin als PC-Tech­ni­ker ver­gü­tet zu wer­den. Ob hier­für neben der aus­ge­üb­ten Tätig­keit wei­te­re Kri­te­ri­en von Bedeu­tung waren, wie zB Qua­li­fi­ka­ti­on oder Berufs­er­fah­rung, kann der Aus­kunft nicht ent­nom­men wer­den. Aus ihr erschließt sich des­halb nicht, ob die vom Leih­ar­beit­neh­mer an ande­ren Stand­or­ten aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten ganz oder in Tei­len den bei der Ent­lei­he­rin für eine Ein­ord­nung und Ver­gü­tung als PC-Tech­ni­ker gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen ent­spra­chen. Eben­so wenig ist der Aus­kunft zu ent­neh­men, dass Stamm­ar­beit­neh­mer, soll­te die vom Leih­ar­beit­neh­mer aus­ge­üb­te Tätig­keit nicht dem bei der Ent­lei­he­rin für PC-Tech­ni­ker gel­ten­den Anfor­de­rungs­pro­fil ent­spro­chen haben, für die­se von der Ent­lei­he­rin – allein auf­grund ihrer Qua­li­fi­ka­ti­on – wie ein PC-Tech­ni­ker ver­gü­tet wor­den wären.

Ange­sichts unzu­rei­chen­der Aus­kunft hät­te der Leih­ar­beit­neh­mer zur Dar­le­gung des Anspruchs auf glei­ches Arbeits­ent­gelt alle für des­sen Berech­nung erfor­der­li­chen Tat­sa­chen vor­tra­gen müs­sen.

Stützt sich der Leih­ar­beit­neh­mer im Pro­zess nicht auf eine – aus­rei­chen­de – Aus­kunft nach § 13 AÜG, muss er zur Dar­le­gung des Anspruchs auf glei­ches Arbeits­ent­gelt alle für des­sen Berech­nung erfor­der­li­chen Tat­sa­chen vor­tra­gen, soweit die­se sich nicht aus der Aus­kunft erge­ben 7.

Dem wird der Sach­vor­trag des Leih­ar­beit­neh­mers nicht gerecht. Dass sich der Leih­ar­beit­neh­mer nicht auf ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer bezie­hen konn­te, weil die Ent­lei­he­rin kei­ne Stamm­ar­beit­neh­mer allein mit Roll­out-Tätig­kei­ten beschäf­tig­te, führt nicht zu gerin­ge­ren Anfor­de­run­gen an sei­ne Dar­le­gungs­last. Auf ein ent­spre­chen­des Ver­lan­gen hin wäre die Ent­lei­he­rin ver­pflich­tet gewe­sen, ihm über die auf der Grund­la­ge einer hypo­the­ti­schen Betrach­tung für ihn gel­ten­den Arbeits­be­din­gun­gen Aus­kunft zu ertei­len 8. Der Leih­ar­beit­neh­mer hat sich aber weder auf eine ergän­zen­de Aus­kunft beru­fen noch sons­ti­ge Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die auf Grund­la­ge einer hypo­the­ti­schen Betrach­tung einen Rück­schluss auf die Arbeits­be­din­gun­gen zulie­ßen, die für ihn gegol­ten hät­ten, wenn er von der Ent­lei­he­rin für Roll­out-Tätig­keit ein­ge­stellt wor­den wäre.

Wei­te­rer Vor­trag des Leih­ar­beit­neh­mers war auch nicht ent­behr­lich, weil der Arbeit­ge­be­rin ihn als PC-Tech­ni­ker ein­stell­te.

Der Leih­ar­beit­neh­mer kann nach § 10 Abs. 4 AÜG, wenn die ver­ein­bar­ten Bedin­gun­gen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirk­sam sind; vom Ver­lei­her wäh­rend der Zeit der Über­las­sung die Gewäh­rung der im Betrieb des Ent­lei­hers für einen ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen ein­schließ­lich des Arbeits­ent­gelts ver­lan­gen. Bei einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von § 10 Abs. 4 AÜG ist die am 5.12 2008 in Kraft getre­te­ne Richt­li­nie des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit 9 zu berück­sich­ti­gen 10. Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL defi­niert "wesent­li­che Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen" als die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen, die durch Gesetz, Ver­ord­nung, Ver­wal­tungs­vor­schrift, Tarif­ver­trag und/​oder sons­ti­ge ver­bind­li­che Bestim­mun­gen all­ge­mei­ner Art, die im ent­lei­hen­den Unter­neh­men gel­ten, fest­ge­legt sind und sich auf die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL genann­ten Rege­lungs­be­rei­che bezie­hen, ua. Arbeits­zeit, Arbeits­ent­gelt und Urlaub.

Maß­geb­lich für die Bestim­mung des Ver­gleichs­ent­gelts iSv. § 10 Abs. 4 AÜG sind danach nicht die zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer ver­ein­bar­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, son­dern die bei der Ent­lei­he­rin gel­ten­den wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen. Die zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­bei­ter getrof­fe­nen Abre­den sind des­halb – ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts – für die Höhe des Ver­gleichs­ent­gelts ohne Belang.

Die Ver­gü­tung eines bei der Ent­lei­he­rin beschäf­tig­ten PC-Tech­ni­kers kann auch nicht, wie der Leih­ar­beit­neh­mer meint, schon des­halb als Ver­gleichs­ent­gelt für Ein­sät­ze außer­halb der Nie­der­las­sung H zugrun­de gelegt wer­den, weil der Ent­lei­he­rin mit der Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers ein PC-Tech­ni­ker zur Ver­fü­gung gestan­den hät­te.

Nach Art. 5 Abs. 1 RL müs­sen die wesent­li­chen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen der Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend der Dau­er ihrer Über­las­sung an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men min­des­tens den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für sie gel­ten wür­den, wenn sie von jenem genann­ten Unter­neh­men unmit­tel­bar für den glei­chen Arbeits­platz ein­ge­stellt wor­den wären. Die Richt­li­nie stellt, indem sie auf "den glei­chen Arbeits­platz" Bezug nimmt, auf die Art der vom Leih­ar­beit­neh­mer beim Ent­lei­her aus­ge­üb­ten Tätig­keit ab. Man­gels abwei­chen­der natio­na­ler Rege­lung kommt es daher für die Bestim­mung des Ver­gleichs­ent­gelts zunächst allein auf die­se an. Nichts ande­res gilt, wenn der Ent­lei­her kei­ne ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt. Auch in die­sem Fall ist das Ver­gleichs­ent­gelt tätig­keits­be­zo­gen zu bestim­men. Es ist unab­hän­gig davon, ob der Ent­lei­her in sei­nem Betrieb ein all­ge­mei­nes Ent­gelt­sche­ma anwen­det, in das der Leih­ar­beit­neh­mer fik­tiv ein­grup­piert wer­den kann 11, das Arbeits­ent­gelt zugrun­de zu legen, das der Leih­ar­beit­neh­mer erhal­ten hät­te, wenn er für die glei­che Tätig­keit beim Ent­lei­her ein­ge­stellt wor­den wäre. Neben der kon­kre­ten Tätig­keit sind wei­te­re Merk­ma­le, wie zB die for­ma­le Qua­li­fi­ka­ti­on, die Kom­pe­tenz oder die Berufs­er­fah­rung des Leih­ar­beit­neh­mers, nur dann von Bedeu­tung, wenn der Ent­lei­her die­se auch bei der Ermitt­lung und Bemes­sung der Ver­gü­tung von Stamm­ar­beit­neh­mern als ver­gü­tungs­re­le­vant berück­sich­ti­gen wür­de 12.

Die Höhe des Ver­gleichs­ent­gelts ist danach allein tätig­keits­be­zo­gen zu bestim­men. Dass die Ent­lei­he­rin bei der Bemes­sung des Ent­gelts ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer wei­te­re Kri­te­ri­en als ver­gü­tungs­re­le­vant berück­sich­tigt hät­te, ist (wie bereits aus­ge­führt) weder deren Aus­kunft zu ent­neh­men, noch hat der Leih­ar­beit­neh­mer dies sub­stan­ti­iert dar­ge­legt.

Für Zeit­räu­me sei­ner Über­las­sung an das R H fehlt es, wie bereits vom Arbeits­ge­richt zu Recht her­vor­ge­ho­ben, an Tat­sa­chen­vor­trag des Leih­ar­beit­neh­mers, der die Ermitt­lung der Anspruchs­hö­he für jeden ein­zel­nen Über­las­sungs­zeit­raum ermög­lich­te.

Die in den Lohn­ab­rech­nun­gen Okto­ber 2009, Janu­ar und August 2010 aus­ge­wie­se­nen Gesamt­stun­den­zah­len und Leis­tun­gen des Arbeit­ge­be­rin bezie­hen sich auf ver­schie­de­ne Über­las­sungs­zeit­räu­me: So war der Leih­ar­beit­neh­mer in kei­nem die­ser Kalen­der­mo­na­te aus­schließ­lich der Nie­der­las­sung H über­las­sen. Im August 2010 wur­de er der Ent­lei­he­rin sogar mehr­fach über­las­sen. Grund­la­ge hier­für waren ver­schie­de­ne, jeweils zeit­lich befris­te­te Über­las­sungs­ver­trä­ge.

Eine Sal­die­rung des Ver­gleichs­ent­gelts und des vom Arbeit­ge­be­rin gezahl­ten Ent­gelts, wie sie der zur Ermitt­lung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG für jeden Über­las­sungs­zeit­raum vor­zu­neh­men­de Gesamt­ver­gleich erfor­dert 13, kann allein auf Basis der vom Leih­ar­beit­neh­mer vor­ge­leg­ten Lohn­ab­rech­nun­gen nicht vor­ge­nom­men wer­den. Die in den Abrech­nun­gen aus­ge­wie­se­nen Stun­den und Leis­tun­gen kön­nen den ein­zel­nen Über­las­sungs­zeit­räu­men nicht zuge­ord­net wer­den. Des­halb kann auf Basis der Abrech­nun­gen nicht nach­voll­zo­gen wer­den, wel­che Ver­gü­tung der Leih­ar­beit­neh­mer im jewei­li­gen Über­las­sungs­zeit­raum vom Arbeit­ge­be­rin tat­säch­lich erhal­ten hat.

Der Leih­ar­beit­neh­mer hat­te nach dem Ver­fah­rens­ver­lauf aus­rei­chend Gele­gen­heit und Ver­an­las­sung, sei­nen Sach­vor­trag zu prä­zi­sie­ren und zu ergän­zen. Bereits die Ent­lei­he­rin hat­te sich im Aus­kunfts­rechts­streit, wie dem Urteil des Arbeits­ge­richts Frank­furt am Main vom 23.02.2012 14 zu ent­neh­men ist, dar­auf beru­fen, die Arbeits­be­din­gun­gen eines PC-Tech­ni­kers beträ­fen nur einen Teil der Über­las­sun­gen. Zudem hat das Arbeits­ge­richt in sei­ner die vor­lie­gen­de Kla­ge abwei­sen­den Ent­schei­dung aus­ge­führt, die Höhe der Dif­fe­renz­ver­gü­tung kön­ne anhand der vom Leih­ar­beit­neh­mer vor­ge­leg­ten Aus­kunft und der von ihm in Bezug genom­me­nen Abrech­nun­gen nicht fest­ge­stellt wer­den. Dies hät­te den Leih­ar­beit­neh­mer zu wei­te­rem Vor­trag und bei ggf. feh­len­der eige­ner Kennt­nis zur Ein­ho­lung einer ergän­zen­den Aus­kunft der Ent­lei­he­rin ver­an­las­sen müs­sen. Es ist des­halb nicht gebo­ten, die Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, um dem Leih­ar­beit­neh­mer eine Ergän­zung sei­nes Sach­vor­trags zu ermög­li­chen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Okto­ber 2015 – 5 AZR 604/​14

  1. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 24[]
  2. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 26[]
  3. vgl. BAG 23.10.2013 – 5 AZR 667/​12, Rn. 12 mwN[]
  4. vgl. BAG 23.10.2013 – 5 AZR 556/​12, Rn. 27[]
  5. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 36, BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 146/​12, Rn. 22[]
  6. vgl. zum Begriff BAG 22.06.2010 – 1 AZR 853/​08, Rn. 21, 23, BAGE 135, 13[]
  7. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 146/​12, Rn. 23[]
  8. vgl. BAG 19.02.2014 – 5 AZR 1046/​12, Rn. 31, 33[]
  9. RL 2008/​104/​EG ABl. L 327 S. 9 ff., im Fol­gen­den RL[]
  10. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 25 ff., BAGE 137, 249[]
  11. vgl. hier­zu BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 24 mwN; 19.02.2014 – 5 AZR 1047/​12, Rn. 44[]
  12. vgl. ErfK/​Wank 15. Aufl. § 3 AÜG Rn. 15; HWK/​Kalb 6. Aufl. § 3 AÜG Rn. 32; Schaub/​Koch Arbeits­rechts-Hand­buch 16. Aufl. § 120 Rn. 54; Boemke/​Lembke AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 104, 105; Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 121 ff.; Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 66 ff.; Men­gel in Thü­s­ing AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 24[]
  13. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 26[]
  14. ArbG Frank­furt am Main 23.02.2012 – 3 Ca 2436/​11[]