Equal Pay in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Abwei­chung durch Tarifvertrag

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on Rechts­fra­gen zum „equal pay“-Anspruch von Leih­ar­beit­neh­mern zur Vor­ab­ent­schei­dung vorgelegt:

Equal Pay in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Abwei­chung durch Tarifvertrag

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wird gemäß Art. 267 AEUV um Vor­ab­ent­schei­dung über fol­gen­de Fra­gen ersucht:

  1. Wie defi­niert sich der Begriff des „Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern“ in Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit, umfasst er ins­be­son­de­re mehr als das, was natio­na­les und Uni­ons­recht als Schutz für alle Arbeit­neh­mer zwin­gend vorgeben?
  2. Wel­che Vor­aus­set­zun­gen und Kri­te­ri­en müs­sen erfüllt sein für die Annah­me, von dem in Art. 5 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG fest­ge­leg­ten Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­de Rege­lun­gen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern in einem Tarif­ver­trag sei­en unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erfolgt? 
    1. Ist die Prü­fung der Ach­tung des Gesamt­schut­zes – abs­trakt – auf die tarif­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen der unter den Gel­tungs­be­reich eines sol­chen Tarif­ver­trags fal­len­den Leih­ar­beit­neh­mer bezo­gen oder ist eine ver­glei­chen­de, wer­ten­de Betrach­tung zwi­schen den tarif­li­chen und den Arbeits­be­din­gun­gen gebo­ten, die in dem Unter­neh­men bestehen, in das die Leih­ar­beit­neh­mer über­las­sen wer­den (Ent­lei­her)?
    2. Ver­langt bei einer Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt die in Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG vor­ge­ge­be­ne Ach­tung des Gesamt­schut­zes, dass zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis besteht?
  3. Müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen und Kri­te­ri­en für die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG den Sozi­al­part­nern vom natio­na­len Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­ben wer­den, wenn er ihnen die Mög­lich­keit ein­räumt, Tarif­ver­trä­ge zu schlie­ßen, die von dem Gebot der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­de Rege­lun­gen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern ent­hal­ten, und das natio­na­le Tarif­sys­tem Anfor­de­run­gen vor­sieht, die zwi­schen den Tarif­ver­trags­par­tei­en einen ange­mes­se­nen Inter­es­sen­aus­gleich erwar­ten las­sen (sog. Rich­tig­keits­ge­währ von Tarifverträgen)?
  4. Falls die drit­te Fra­ge bejaht wird: 
    1. Ist die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG gewahrt mit gesetz­li­chen Rege­lun­gen, die wie die seit dem 1.04.2017 gel­ten­de Fas­sung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes eine Lohn­un­ter­gren­ze für Leih­ar­beit­neh­mer, eine Höchst­dau­er für die Über­las­sung an den­sel­ben Ent­lei­her, eine zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt, die Nicht­gel­tung einer vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­den tarif­li­chen Rege­lung für Leih­ar­beit­neh­mer, die in den letz­ten sechs Mona­ten vor der Über­las­sung an den Ent­lei­her bei die­sem oder einem Arbeit­ge­ber, der mit dem Ent­lei­her einen Kon­zern iSd. § 18 Akti­en­ge­set­zes bil­det, aus­ge­schie­den sind sowie die Ver­pflich­tung des Ent­lei­hers, dem Leih­ar­beit­neh­mer grund­sätz­lich unter den glei­chen Bedin­gun­gen, wie sie für Stamm­ar­beit­neh­mer gel­ten, Zugang zu den Gemein­schafts­ein­rich­tun­gen oder ‑diens­ten (wie ins­be­son­de­re Kin­der­be­treu­ungs­ein­rich­tun­gen, Gemein­schafts­ver­pfle­gung und Beför­de­rungs­mit­tel), zu gewäh­ren, vorsehen?
    2. Falls dies bejaht wird:
      Gilt das auch dann, wenn in ent­spre­chen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen wie in der bis zum 31.03.2017 gel­ten­den Fas­sung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes eine zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt nicht vor­ge­se­hen ist und das Erfor­der­nis, dass die Über­las­sung nur „vor­über­ge­hend“ sein darf, zeit­lich nicht kon­kre­ti­siert wird?
  5. Falls die drit­te Fra­ge ver­neint wird:
    Dür­fen die natio­na­len Gerich­te bei vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­den Rege­lun­gen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern durch Tarif­ver­trä­ge gemäß Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG die­se Tarif­ver­trä­ge ohne Ein­schrän­kung dar­auf­hin über­prü­fen, ob die Abwei­chun­gen unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erfolgt sind oder gebie­ten Art. 28 GRC und/​oder der Hin­weis auf die „Auto­no­mie der Sozi­al­part­ner“ im Erwä­gungs­grund 19 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG, den Tarif­ver­trags­par­tei­en in Bezug auf die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern einen gericht­lich nur beschränkt über­prüf­ba­ren Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­zu­räu­men und – wenn ja – wie weit reicht dieser?

Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her grund­sätz­lich, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt („equal pay“). Von die­sem Gebot der Gleich­stel­lung erlaubt das AÜG ein Abwei­chen durch Tarif­ver­trag, soweit er nicht die in einer Rechts­ver­ord­nung nach § 3a Abs. 2 AÜG fest­ge­setz­ten Min­dest­stun­den­ent­gel­te unter­schrei­tet, § 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG, § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF. Dies hat zur Fol­ge, dass der Ver­lei­her dem Leih­ar­beit­neh­mer ledig­lich das tarif­lich vor­ge­se­he­ne Arbeits­ent­gelt gewäh­ren muss, § 8 Abs. 2 Satz 2 AÜG, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF. Nur wenn die­ses die in einer Rechts­ver­ord­nung nach § 3a Abs. 2 AÜG fest­ge­setz­ten Min­des­t­ent­gel­te unter­schrei­tet, muss der Ver­lei­her dem Leih­ar­beit­neh­mer für jede Arbeits­stun­de das im Betrieb des Ent­lei­hers für einen ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer des Ent­lei­hers für eine Arbeits­stun­de zu zah­len­de Arbeits­ent­gelt gewäh­ren, § 8 Abs. 2 Satz 4 AÜG, § 10 Abs. 4 Satz 3 AÜG aF.

Weiterlesen:
Beschäftigungspflicht und Weisungsrecht

Davon aus­ge­hend könn­te die kla­gen­de Arbeit­neh­me­rin im vor­lie­gen­den Fall für die Dau­er ihrer Über­las­sung an den Ent­lei­her kei­ne wei­te­re Ver­gü­tung unter dem Gesichts­punkt des equal pay bean­spru­chen. Ihre Kla­ge wäre unbe­grün­det und ihre Revi­si­on zurückzuweisen.

Nach deut­schem Tarif­recht sind die Leih­ar­beit­neh­me­rin und die Arbeit­ge­be­rin kraft ihrer Mit­glied­schaft in den tarif­schlie­ßen­den Ver­bän­den an die von die­sen für die Leih­ar­beits­bran­che geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­ge mit unmit­tel­ba­rer und zwin­gen­der Wir­kung gebun­den, § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Die­se vom Gleich­stel­lungs­grund­satz abwei­chen­den Tarif­ver­trä­ge sind, zumin­dest soweit sie auf Arbeit­neh­mer­sei­te von der Gewerk­schaft ver.di geschlos­sen wur­den – wirksam.

Die Par­tei­en der auf das Arbeits­ver­hält­nis Anwen­dung fin­den­den Tarif­ver­trä­ge für die Leih­ar­beits­bran­che – näm­lich der Inter­es­sen­ver­band Deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men (iGZ e.V.) und die in den jewei­li­gen Tarif­ver­trä­gen nament­lich auf­ge­führ­ten Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des Deut­schen Gewerk­schafts­bunds (DGB), dar­un­ter ver.di – sind tarif­fä­hig1.

Der iGZ e.V. und die Gewerk­schaft ver.di sind für die Leih­ar­beits­bran­che tarif­zu­stän­dig. Ob alle wei­te­ren an den Tarif­ab­schlüs­sen betei­lig­ten Gewerk­schaf­ten eben­falls für die Leih­ar­beits­bran­chen tarif­zu­stän­dig sind bzw. im maß­geb­li­chen Zeit­punkt waren, kann als nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich dahin­ge­stellt blei­ben. Denn bei den frag­li­chen Tarif­ver­trä­gen han­delt es sich um sog. mehr­glied­ri­ge Tarif­ver­trä­ge im enge­ren Sin­ne, bei denen ledig­lich meh­re­re – in der Regel gleich­lau­ten­de – Tarif­ver­trä­ge in einer Urkun­de zusam­men­ge­fasst sind. Im Streit­fall ist es des­halb aus­rei­chend, dass die für das Leih­ar­beits­ver­hält­nis der Par­tei­en ein­schlä­gi­gen Tarif­ver­trä­ge zwi­schen dem iGZ e.V. und ver.di wirk­sam sind, weil ver.di jeden­falls seit ihrer Sat­zungs­än­de­rung 2009 für die gewerb­li­che Arbeit­neh­mer­über­las­sung tarif­zu­stän­dig ist. Soweit einer ande­ren am mehr­glied­ri­gen Tarif­ver­trag im enge­ren Sin­ne betei­lig­ten Gewerk­schaft die Tarif­zu­stän­dig­keit feh­len soll­te, bedingt dies nur die Unwirk­sam­keit des von ihr abge­schlos­se­nen Tarif­ver­trags, hat aber kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die zwi­schen den ande­ren Tarif­ver­trags­par­tei­en geschlos­se­nen Tarifverträge.

Weiterlesen:
Berufserfahrung und die Stufenzuordnung im Tarifvertrag der Länder (TV-L)

Anders wäre es nur, wenn die auf das Leih­ar­beits­ver­hält­nis der Par­tei­en Anwen­dung fin­den­den Tarif­ver­trä­ge als sog. Ein­heits­ta­rif­ver­trä­ge ein­zu­ord­nen wären. Dann müss­te jede am Tarif­ver­trag betei­lig­te Gewerk­schaft für die Leih­ar­beits­bran­che tarif­zu­stän­dig sein2. Denn es wäre mit dem Wesen der Tarif­au­to­no­mie nicht ver­ein­bar, wenn eine nicht tarif­zu­stän­di­ge Gewerk­schaft an Ver­hand­lung und Abschluss eines Tarif­ver­trags mit­wir­ken und die­sen mög­li­cher­wei­se wesent­lich (mit-)gestalten könn­te3. Für die Annah­me, die Tarif­ver­trags­par­tei­en hät­ten Ein­heits­ta­rif­ver­trä­ge schlie­ßen wol­len, fehlt es jedoch an hin­rei­chend deut­li­chen Anhalts­punk­ten. Des­halb ver­bleibt es bei der Aus­le­gungs­re­gel, dass die auf einer Sei­te betei­lig­ten Tarif­ver­trags­par­tei­en sich grund­sätz­lich ihrer jeweils auto­no­men Tarif­macht nicht bege­ben, son­dern von­ein­an­der unab­hän­gi­ge, eigen­stän­di­ge Tarif­ver­trä­ge schlie­ßen wol­len, von denen sie sich ohne Rück­sicht auf die übri­gen Betei­lig­ten auch wie­der lösen kön­nen4.

Eine Tarif­kol­li­si­on im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin auf­grund der mehr­glied­ri­gen Tarif­ver­trä­ge im enge­ren Sin­ne bestand nicht, weil alle in Betracht kom­men­den Tarif­ver­trä­ge von Anfang an und jeden­falls bis zum Ende des Streit­zeit­raums inhalts­gleich waren, § 4a Abs. 2 Satz 3 TVG.

Die vom Gleich­stel­lungs­grund­satz abwei­chen­den Tarif­ver­trä­ge unter­schrit­ten nicht die in einer Rechts­ver­ord­nung nach § 3a Abs. 2 AÜG fest­ge­setz­ten Min­dest­stun­den­ent­gel­te, § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF. Im Streit­zeit­raum exis­tier­ten sol­che nicht. Die am 31.12.2016 außer Kraft getre­te­ne Zwei­te Ver­ord­nung über eine Lohn­un­ter­gren­ze in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung sah zuletzt für die „alten“ Bun­des­län­der ein Min­dest­stun­den­ent­gelt von 9, 00 Euro brut­to vor. Die am 1.06.2017 in Kraft getre­te­ne Drit­te Ver­ord­nung über eine Lohn­un­ter­gren­ze in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung leg­te ab die­sem Zeit­punkt in den „alten“ Bun­des­län­dern ein Min­dest­stun­den­ent­gelt von 9, 23 Euro brut­to fest. Bei­de Gren­zen unter­schritt der für das Leih­ar­beits­ver­hält­nis und den Streit­zeit­raum maß­geb­li­che Ent­gelt­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit in der Fas­sung vom 30.11.2016 nicht.

Wäre hin­ge­gen die natio­na­le Rege­lung der Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz durch Tarif­ver­trag – wie die Leih­ar­beit­neh­me­rin gel­tend macht – mit Uni­ons­recht nicht ver­ein­bar, könn­te der Leih­ar­beit­neh­me­rin für die Dau­er ihrer Über­las­sung an den Ent­lei­her – soweit ein mög­li­cher Anspruch für die Mona­te Janu­ar und Febru­ar 2017 nicht nach einer arbeits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len ist5 – eine wei­te­re Ver­gü­tung unter dem Gesichts­punkt des equal pay zuste­hen mit der Fol­ge, dass ihre Kla­ge zumin­dest teil­wei­se begrün­det und ihrer Revi­si­on inso­weit statt­zu­ge­ben wäre.

Fehl­te es an einer wirk­sa­men Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz, wäre die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet, der Leih­ar­beit­neh­me­rin für die Dau­er der Über­las­sung an den Ent­lei­her das Arbeits­ent­gelt zu gewäh­ren, das ein ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers im Streit­zeit­raum erhielt. Nach natio­na­lem Ver­ständ­nis ist der Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Arbeits­ent­gelt ein die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der gesetz­li­cher Ent­gelt­an­spruch, der mit jeder Über­las­sung ent­steht und jeweils für die Dau­er der Über­las­sung besteht6.

Zur Höhe des Anspruchs auf glei­ches Arbeits­ent­gelt hat die dafür nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen dar­le­gungs- und beweis­pflich­ti­ge Leih­ar­beit­neh­me­rin7 schlüs­sig und unter Beweis­an­tritt dar­ge­legt, dass ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer für die­sel­be Tätig­keit im Streit­zeit­raum einen Stun­den­lohn von 13, 64 Euro brut­to erhiel­ten. Dürf­te die Arbeit­ge­be­rin nicht vom Gleich­stel­lungs­grund­satz abwei­chen, wäre sie nach § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG aF ver­pflich­tet, der Leih­ar­beit­neh­me­rin für die von die­ser beim Ent­lei­her geleis­te­ten Arbeits­stun­den die ent­spre­chen­de Dif­fe­renz nachzuzahlen.

Weiterlesen:
Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen - und seine Verfassungsgemäßheit

Die Arbeit­ge­be­rin hat die von der Leih­ar­beit­neh­me­rin behaup­te­te Höhe der Ver­gü­tung ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer mit Nicht­wis­sen bestrit­ten. Soll­te die Arbeit­ge­be­rin vom Gleich­stel­lungs­grund­satz nicht abwei­chen dür­fen, wären des­halb in einem erneu­ten Beru­fungs­ver­fah­ren die von der Leih­ar­beit­neh­me­rin inso­weit ange­bo­te­nen Bewei­se zu erhe­ben. Dies betrifft jedoch nur die mög­li­che Höhe einer wei­te­ren Ver­gü­tung. Für den Grund des gel­tend gemach­ten Anspruchs kommt es maß­geb­lich auf nur vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zu klä­ren­de Fra­gen ins­be­son­de­re zur Aus­le­gung von Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG an. Die­se sind somit ent­schei­dungs­er­heb­lich8.

Erläu­te­rung der Vorlagefragen

Zur Fra­ge 1.

5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG, von dem der natio­na­le Gesetz­ge­ber bei der inner­staat­li­chen Rege­lung der Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz durch Tarif­ver­trä­ge Gebrauch gemacht hat9, gestat­tet den Sozi­al­part­nern Abwei­chun­gen von den in Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie auf­ge­führ­ten wesent­li­chen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen „unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern“. Die wesent­li­chen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen sind in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f der Richt­li­nie 2008/​104/​EG defi­niert. Unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Gesamt­schutz der Leih­ar­beit­neh­mer in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen als aus­rei­chend geach­tet ange­se­hen wer­den kann, ist der Richt­li­nie nicht zu ent­neh­men. Der Erwä­gungs­grund 16 ver­langt, dass das Gesamt­schutz­ni­veau gewahrt bleibt, um der Viel­falt der Arbeits­märk­te und der Arbeits­be­zie­hun­gen auf fle­xi­ble Wei­se gerecht zu wer­den, gibt aber kei­ner­lei Anhalts­punk­te für die hier­an zu stel­len­den Anfor­de­run­gen. Im deut­schen Schrift­tum wer­den hier­zu unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten10. Dabei stellt sich ins­be­son­de­re die Fra­ge, ob der „Gesamt­schutz von Leih­ar­beit­neh­mern“ gleich­zu­stel­len ist mit dem Schutz, den natio­na­les und Uni­ons­recht grund­sätz­lich für alle Arbeit­neh­mer unab­hän­gig davon, ob sie Stamm- oder Leih­ar­beit­neh­mer sind, zwin­gend vor­se­hen (zB Kün­di­gungs­schutz, Mut­ter­schutz, Min­dest­lohn, Ent­gelt­fort­zah­lung in bestimm­ten Fäl­len, Arbeits­zeit­schutz, Beson­de­re Anfor­de­run­gen an Befris­tun­gen, Schwer­be­hin­der­ten­schutz etc.) oder die Richt­li­nie mit dem „Gesamt­schutz­ni­veau für Leih­ar­beit­neh­mer“ (so die For­mu­lie­rung im Erwä­gungs­grund Nr. 16 zur Richt­li­nie) mehr umfasst, etwa auf einen spe­zi­fi­schen Son­der­schutz für Leih­ar­beit­neh­mer zielt. Inwie­weit tarif­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Abwei­chun­gen vom Gleich­stel­lungs­grund­satz einer gericht­li­chen Kon­trol­le unter­lie­gen, ist Gegen­stand der Fra­ge 5.

Zur Fra­ge 2.

Schlie­ßen die Sozi­al­part­ner Tarif­ver­trä­ge, die Rege­lun­gen ent­hal­ten, die in Bezug auf die wesent­li­chen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung iSd. Art. 5 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG abwei­chen, bedarf es der Klä­rung, wel­che Vor­aus­set­zun­gen und Kri­te­ri­en erfüllt sein müs­sen für die Annah­me, die Abwei­chun­gen vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung sei­en unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erfolgt.

Dabei stellt sich zum einen die Fra­ge nach dem Maß­stab: Ist allein abzu­stel­len auf die durch einen sol­chen Tarif­ver­trag gere­gel­ten Arbeits­be­din­gun­gen der betrof­fe­nen Leih­ar­beit­neh­mer und zu prü­fen, ob die­se einen – wie auch immer gear­te­ten – Gesamt­schutz der Leih­ar­beit­neh­mer ach­ten? Oder müs­sen für die Beur­tei­lung, ob die Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung durch Tarif­ver­trag unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erfolg­te, die (wesent­li­chen) Arbeits­be­din­gun­gen, die in dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men für die Stamm­ar­beit­neh­mer, also die unmit­tel­bar von dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men für den glei­chen Arbeits­platz ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mer, gel­ten, in einer wer­ten­den Betrach­tung mit ein­be­zo­gen werden?

Weiterlesen:
Chefarztvergütung

In Erwä­gungs­grund 15 zur Richt­li­nie 2008/​104/​EG heißt es, unbe­fris­te­te Arbeits­ver­trä­ge sei­en die übli­che Form des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses und gäben einen „beson­de­ren Schutz“. Vor die­sem Hin­ter­grund stellt sich zum ande­ren die Fra­ge, ob die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG auch ver­langt, dass – ähn­lich wie in Art. 5 Abs. 2 der Richt­li­nie vor­ge­se­hen – eine Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt nur mög­lich ist, wenn zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis besteht11, oder eine Abwei­chung auch in befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen mög­lich ist12. Für die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung könn­te spre­chen, dass in Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG, anders als in deren Abs. 2, kei­ne Beschrän­kung auf unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se ent­hal­ten und als zusätz­li­ches Regu­la­tiv die Ach­tung des Gesamt­schut­zes vor­ge­se­hen ist.

Zur Fra­ge 3.

Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat beim Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz von der von Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG eröff­ne­ten Mög­lich­keit zur Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung Gebrauch gemacht9. Es erschließt sich indes – auch unter Berück­sich­ti­gung von Erwä­gungs­grund 19 zur Richt­li­nie, nach dem die Auto­no­mie der Sozi­al­part­ner nicht beein­träch­tigt wer­den soll – nicht mit aus­rei­chen­der Klar­heit aus der Richt­li­nie selbst, ob der natio­na­le Gesetz­ge­ber in einem sol­chen Fal­le den Sozi­al­part­nern die Vor­aus­set­zun­gen und Kri­te­ri­en für die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung vor­ge­ben muss oder es Sache der Sozi­al­part­ner ist, bei Abschluss ent­spre­chen­der Tarif­ver­trä­ge für die Leih­ar­beits­bran­che für die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern zu sor­gen (hier­für offen­bar Preis/​Sagan/​Sansone Euro­päi­sches Arbeits­recht 2. Aufl. § 12 Rn. 12.80; EuArbRK/​Rebhan/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn. 22).

Letz­te­res wür­de dem Erwä­gungs­grund 19 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG Rech­nung tra­gen, wonach die Richt­li­nie weder die Auto­no­mie der Sozi­al­part­ner noch die Bezie­hun­gen zwi­schen ihnen beein­träch­ti­gen soll, und zwar ein­schließ­lich des Rechts, Tarif­ver­trä­ge gemäß natio­na­lem Recht und natio­na­len Gepflo­gen­hei­ten bei gleich­zei­ti­ger Ein­hal­tung des gel­ten­den Gemein­schafts­rechts aus­zu­han­deln und abzu­schlie­ßen. Die­ses Recht ist zudem durch Art. 28 GRC geschützt. Ein sol­ches Ver­ständ­nis ent­sprä­che über­dies deut­schem Ver­fas­sungs- und Tarif­recht. Danach steht Tarif­ver­trags­par­tei­en als selb­stän­di­gen Grund­rechts­trä­gern bei ihrer Norm­set­zung auf­grund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu. Sie haben außer­dem eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve, soweit die tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten, die betrof­fe­nen Inter­es­sen und die Rege­lungs­fol­gen zu beur­tei­len sind. Dar­über hin­aus ver­fü­gen sie über einen Beur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der inhalt­li­chen Gestal­tung der Rege­lung13. Tarif­ver­trä­gen kommt nach deut­schem Arbeits­recht grund­sätz­lich eine Rich­tig­keits­ge­währ zu14.

Zudem stellt das Bun­des­ar­beits­ge­richt hohe Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung und hat ins­be­son­de­re mit dem CGZP-Beschluss15 einem mög­li­chen Miss­brauch der Abwei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz durch Tarif­ver­trag mit Hil­fe arbeit­ge­ber­na­her „Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen“ „einen Rie­gel vor­ge­scho­ben“. Fak­tisch kom­men damit der­zeit im Wesent­li­chen nur die im Deut­schen Gewerk­schafts­bund orga­ni­sier­ten, seit Jahr­zehn­ten als tarif­fä­hig aner­kann­ten Gewerk­schaf­ten als Tarif­part­ner der Zeit­ar­beits­bran­che in Betracht. Deren Durch­set­zungs­fä­hig­keit lei­det auch nicht an dem gerin­gen Orga­ni­sa­ti­ons­grad der Leih­ar­beit­neh­mer, viel­mehr sind die Ver­lei­her für Abwei­chun­gen vom Gleich­stel­lungs­grund­satz gera­de­zu auf sie ange­wie­sen16.

Weiterlesen:
Der eingeforderte Mindestlohn

Zur Fra­ge 4.

Bejaht der Gerichts­hof die drit­te Fra­ge, stellt sich dar­an anschlie­ßend die wei­te­re Fra­ge, ob der deut­sche Gesetz­ge­ber mit den im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz in der seit dem 1.04.2017 gel­ten­den Fas­sung getrof­fe­nen Rege­lun­gen zur Begren­zung der Abwei­chun­gen vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung bzw. – in der natio­na­len Ter­mi­no­lo­gie – Gleich­stel­lung­stel­lungs­grund­satz durch Tarif­ver­trä­ge aus­rei­chend für die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern gesorgt hat. In der aktu­el­len Fas­sung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes sehen § 1 Abs. 1b (Höchst­dau­er von 18 Mona­ten für die Über­las­sung an den­sel­ben Ent­lei­her), § 8 Abs. 2 Satz 1 (Lohn­un­ter­gren­ze auf­grund einer Rechts­ver­ord­nung über Min­dest­stun­den­ent­gel­te), § 8 Abs. 3 (sog. Dreh­tür­klau­sel), § 8 Abs. 4 (zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Gebot der Gleich­stel­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt) und § 13b (Zugang des Leih­ar­beit­neh­mers zu Gemein­schafts­ein­rich­tun­gen oder ‑diens­ten des Ent­lei­hers) die in Fra­ge 4. a) beschrie­be­nen gesetz­li­chen Beschrän­kun­gen der Ungleich­be­hand­lung von Leih- und Stamm­ar­beit­neh­mern vor. Damit sei – so wird im Schrift­tum viel­fach ange­nom­men17 – der Gesamt­schutz von Leih­ar­beit­neh­mern aus­rei­chend gewahrt, zumal sie nach § 1 Abs. 1 und Abs. 3 Min­dest­lohn­ge­setz (MiLoG) Anspruch auf den gesetz­li­chen Min­dest­lohn haben, wenn die­ser höher ist als die nach dem AÜG fest­ge­setz­ten Mindeststundenentgelte.

Die Fra­ge 4. b)) trägt der – im Aus­gangs­recht­streit für einen Teil des Streit­zeit­raums noch maß­geb­li­chen – bis zum 31.03.2017 gel­ten­den Fas­sung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz­tes Rech­nung, die eine zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt sowie eine zeit­li­che Kon­kre­ti­sie­rung des Erfor­der­nis­ses der „vor­über­ge­hen­den“ Über­las­sung nicht vorsah.

Zur Fra­ge 5.

Falls der Gerichts­hof die drit­te Fra­ge ver­neint und es (allein) den Sozi­al­part­nern obliegt, bei Abschluss von Tarif­ver­trä­gen, die vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen, den Gesamt­schutz von Leih­ar­beit­neh­mern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG zu ach­ten, bedarf der Klä­rung, in wel­cher Inten­si­tät die natio­na­len Gerich­te über­prü­fen dür­fen, ob der­ar­ti­ge Tarif­ver­trä­ge den Gesamt­schutz von Leih­ar­beit­neh­mern aus­rei­chend ach­ten. Auf­grund der sog. Rich­tig­keits­ge­währ von Tarif­ver­trä­gen räumt das natio­na­le Recht den Tarif­ver­trags­par­tei­en einen wei­ten Beur­tei­lungs- und Ermes­sens­spiel­raum hin­sicht­lich der inhalt­li­chen Gestal­tung einer Rege­lung ein, der gericht­lich nur beschränkt über­prüf­bar ist. Ins­be­son­de­re sind die Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht ver­pflich­tet, die jeweils zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te Lösung zu wäh­len18.

Uni­ons­recht­lich könn­ten der Hin­weis auf die „Auto­no­mie der Sozi­al­part­ner“ im Erwä­gungs­grund 19 zur Richt­li­nie 2008/​104/​EG und die in Art. 28 GRC geschütz­te Tarif­au­to­no­mie für einen erheb­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raum der natio­na­len Sozi­al­part­ner spre­chen, zumal deren Recht, die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern fest­zu­le­gen, nach Erwä­gungs­grund 16 zur Richt­li­nie 2008/​104/​EG dazu dient, der Viel­falt der Arbeits­märk­te und der Arbeits­be­zie­hun­gen auf fle­xi­ble Wei­se gerecht zu wer­den. Mit Blick auf die Erwä­gungs­grün­de 16 und 19 zur Richt­li­nie 2008/​104/​EG und auf Art. 28 GRC wird im deut­schen Schrift­tum mit guten Grün­den eine allen­falls sehr ein­ge­schränk­te gericht­li­che Über­prü­fungs­mög­lich­keit auch sol­cher Tarif­re­ge­lun­gen, die vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen, befür­wor­tet19. Wie weit ein sol­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum rei­chen wür­de, ob er auch in Bezug auf die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern besteht und – wenn ja – wie weit er im Ein­zel­nen der gericht­li­chen Kon­trol­le ent­zo­gen ist, erschließt sich aus der Richt­li­nie 2008/​104/​EG nicht mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit und ist nicht geklärt.

Weiterlesen:
Die Unzumutbarkeit der tatsächlichen Beschäftigung

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 16. Dezem­ber 2020 – 5 AZR 143/​19 (A)

  1. vgl. zur Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung – BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 67 mwN, BAGE 136, 302[]
  2. vgl. zur Tarif­fä­hig­keit – BAG 15.11.2006 – 10 AZR 665/​05, Rn. 24, BAGE 120, 182[]
  3. eben­so in Bezug auf das Erfor­der­nis der Tarif­fä­hig­keit der Mit­glie­der einer Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on iSv. § 2 Abs. 2 TVG zum Abschluss von Tarif­ver­trä­gen BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 74, BAGE 136, 302[]
  4. vgl. BAG 29.06.2004 – 1 AZR 143/​03, zu III 4 b aa der Grün­de; 8.11.2006 – 4 AZR 590/​05, Rn. 23, BAGE 120, 84; 7.05.2008 – 4 AZR 229/​07, Rn.20[]
  5. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11, Rn. 36 ff., BAGE 144, 306, st. Rspr., zuletzt BAG 16.12.2020 – 5 AZR 22/​19, Rn. 11 ff.[]
  6. st. Rspr. seit BAG 13.03.2013 – 5 AZR 954/​11, Rn. 42, BAGE 144, 306[]
  7. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 146/​12, Rn. 21, seit­her st. Rspr.; HWK/​Höpfner 9. Aufl. § 8 AÜG Rn. 17; Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 82, 86; Münch­Komm-BGB/­Spin­ner 8. Aufl. § 611a Rn. 1202; Grei­ner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 38[]
  8. vgl. EuGH 14.10.2020 – C- 681/​18, Rn. 33 ff. mwN[]
  9. vgl. BT-Drs. 17/​4804 S. 9[][]
  10. vgl. nur ErfK/​Wank 21. Aufl. § 8 AÜG Rn. 32 f.; Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138; Grei­ner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 43 ff.; Preis/​Sagan/​Sansone Euro­päi­sches Arbeits­recht 2. Aufl. § 12 Rn. 12.77 ff.; EuArbRK/​Rebhan/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn.20 ff., jeweils mwN[]
  11. so EuArbRK/​Rebhan/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn. 14[]
  12. Preis/​Sagan/​Sansone Euro­päi­sches Arbeits­recht 2. Aufl. § 12 Rn. 12.76 mwN[]
  13. st. Rspr., vgl. zB BAG 3.07.2019 – 10 AZR 300/​18, Rn.19 mwN[]
  14. so auch aus­drück­lich die Regie­rungs­be­grün­dung zum Ent­wurf eines Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung, BT-Drs. 17/​4804 S. 9[]
  15. BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10, BAGE 136, 302[]
  16. zutr. Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138[]
  17. etwa Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138; Grei­ner in Thü­s­ing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 45; EuArbRK/​Rebhahn/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn. 23, jeweils mwN[]
  18. st. Rspr., vgl. nur BAG 29.09.2020 – 9 AZR 364/​19, Rn. 47 mwN[]
  19. vgl. dazu Hamann/​Klengel EuZA 2017, 485, 499 f.; Rieble/​Vielmeier EuZA 2011, 474, 498 ff.; Waas ZESAR 2009, 207, 211; San­so­ne Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach deut­schem und Uni­ons­recht 2011 S. 540 ff.; EuArbRK/​Rebhan/​Schörghofer/​Kolbe 3. Aufl. RL 2008/​104/​EG Art. 5 Rn.20 f. mwN[]

Bild­nach­weis:

  • Taschen­rech­ner: Bru­no | Pixabay-Lizenz