Equal-pay in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Nach­weis­pflich­ten des Arbeit­ge­bers

Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Leih­ar­beit­neh­mer allein die Ver­trags­be­din­gun­gen als die in sei­nem Ver­trags­ver­hält­nis zum Ver­lei­her gel­ten­den Bedin­gun­gen nach­zu­wei­sen. Eine Pflicht des Ver­lei­hers, die wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen des Ent­lei­her­be­triebs nach­zu­wei­sen, ist auch im AÜG nicht nor­miert.

Equal-pay in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Nach­weis­pflich­ten des Arbeit­ge­bers

Der Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Arbeits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der gesetz­li­cher Ent­gelt­an­spruch, der mit jeder Über­las­sung ent­steht und jeweils für die Dau­er der Über­las­sung besteht. Zur Ermitt­lung der Höhe des Anspruchs ist des­halb ein Gesamt­ver­gleich der Ent­gel­te im Über­las­sungs­zeit­raum anzu­stel­len 1.

Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für die Höhe des Anspruchs ist der Leih­ar­beit­neh­mer.

Sei­ner Dar­le­gungs­last kann der Leih­ar­beit­neh­mer zunächst dadurch genü­gen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteil­te Aus­kunft beruft und die­se in den Pro­zess ein­führt. Denn die – ord­nungs­ge­mä­ße – Aus­kunft des Ent­lei­hers über das einem ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer gewähr­te Arbeits­ent­gelt ist das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Mit­tel, das dem Leih­ar­beit­neh­mer ermög­li­chen soll, die Ein­hal­tung des Gebots der Gleich­be­hand­lung zu über­prü­fen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berech­nen. Es obliegt dann im Rah­men einer abge­stuf­ten Dar­le­gungs­last dem Ver­lei­her, die maß­geb­li­chen Umstän­de der Aus­kunft in erheb­li­cher Art und im Ein­zel­nen zu bestrei­ten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt der Inhalt der vom Leih­ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen Aus­kunft als zuge­stan­den. Gelingt es dem Ver­lei­her, die Aus­kunft des Ent­lei­hers zu erschüt­tern, bleibt es bei dem Grund­satz, dass der Anspruch­stel­ler die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen dar­le­gen und bewei­sen muss 2.

Die Höhe der Ver­gü­tung ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer ist in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt wor­den:

Der Arbeit­neh­mer hat sich zwar bezo­gen auf die ein­zel­nen Über­las­sun­gen auf von den Ent­lei­he­rin­nen erteil­te Aus­künf­te beru­fen, die­se sind jedoch unzu­läng­lich.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten ist dies nicht schon des­halb anzu­neh­men, weil dar­in nicht auf ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer Bezug genom­men wird. Die Rechts­wir­kun­gen einer Aus­kunft nach § 13 AÜG hän­gen nicht davon ab, ob der Ent­lei­her ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer beschäf­tigt. Gibt es beim Ent­lei­her kei­ne ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer, muss der Ent­lei­her dem Leih­ar­beit­neh­mer auf der Grund­la­ge einer hypo­the­ti­schen Betrach­tung Aus­kunft dar­über ertei­len, wel­che Arbeits­be­din­gun­gen für ihn göl­ten, wenn er für die glei­che Tätig­keit beim Ent­lei­her ein­ge­stellt wor­den wäre 3.

Die bei hypo­the­ti­scher Betrach­tung für den Arbeit­neh­mer gel­ten­den Arbeits­be­din­gun­gen kön­nen den von ihm im Rechts­streit wie­der­ge­ge­be­nen Aus­künf­ten nicht ent­nom­men wer­den. Aus ihnen ergibt sich nicht, wel­che Tarif­ver­trä­ge die jewei­li­gen Ent­lei­he­rin­nen im Über­las­sungs­zeit­raum ange­wen­det haben und wie der Arbeit­neh­mer danach ein­zu­grup­pie­ren gewe­sen wäre. Es kann des­halb nicht nach­voll­zo­gen und über­prüft wer­den, wel­ches Arbeits­ent­gelt der Arbeit­neh­mer erzielt hät­te, wenn er für die glei­che Tätig­keit bei den Ent­lei­he­rin­nen ange­stellt wor­den wäre. Die Beklag­te konn­te sich des­halb auf ein Bestrei­ten mit Nicht­wis­sen beschrän­ken. Der Vor­trag des Arbeit­neh­mers war und ist nicht wei­ter ein­las­sungs­fä­hig.

Ange­sichts der unzu­läng­li­chen Aus­künf­te hät­te der Arbeit­neh­mer zur Dar­le­gung des Anspruchs auf glei­ches Arbeits­ent­gelt alle für des­sen Berech­nung erfor­der­li­chen Tat­sa­chen vor­tra­gen müs­sen.

Stützt sich der Leih­ar­beit­neh­mer im Pro­zess nicht auf eine – aus­rei­chen­de – Aus­kunft nach § 13 AÜG, muss er zur Dar­le­gung des Anspruchs auf glei­ches Arbeits­ent­gelt alle für des­sen Berech­nung erfor­der­li­chen Tat­sa­chen vor­tra­gen, soweit die­se sich nicht aus der Aus­kunft erge­ben. Dazu gehö­ren vor­ran­gig die Benen­nung eines ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mers und das die­sem vom Ent­lei­her gewähr­te Arbeits­ent­gelt. Beruft sich der Leih­ar­beit­neh­mer – alter­na­tiv – auf ein all­ge­mei­nes Ent­gelt­sche­ma, hat er die­ses kon­kret zu benen­nen, sei­nen Inhalt vor­zu­tra­gen und dar­zu­le­gen, dass ein sol­ches im Betrieb des Ent­lei­hers im Über­las­sungs­zeit­raum tat­säch­lich Anwen­dung fand und wie er danach fik­tiv ein­zu­grup­pie­ren gewe­sen wäre 4.

Auch die­sen Anfor­de­run­gen genügt der Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers nicht. Ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer hat er nicht kon­kret benannt. Er hat ledig­lich behaup­tet, bei den Ent­lei­he­rin­nen sei "Tarif­lohn" gezahlt wor­den, ohne kon­kret vor­zu­tra­gen, wel­che Tarif­ver­trä­ge und damit wel­ches all­ge­mei­ne Ent­gelt­sche­ma von den ein­zel­nen Ent­lei­he­rin­nen im jewei­li­gen Über­las­sungs­zeit­raum ange­wen­det wor­den wäre. Es ist des­halb nicht ersicht­lich, wie der Arbeit­neh­mer fik­tiv ein­zu­grup­pie­ren gewe­sen wäre.

Der Arbeit­neh­mer hat­te nach dem Ver­fah­rens­ver­lauf aus­rei­chend Gele­gen­heit und Ver­an­las­sung, sei­nen Sach­vor­trag zu prä­zi­sie­ren und zu ergän­zen. Die Beklag­te hat erst­in­stanz­lich im Schrift­satz vom 13.01.2011 und in der Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 15.10.2012 aus­drück­lich bean­stan­det, der Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers sei nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert. Es ist schon des­halb nicht gebo­ten, die Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, um dem Arbeit­neh­mer eine Ergän­zung sei­nes Sach­vor­trags zu ermög­li­chen.

Eine Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist auch nicht im Hin­blick auf den vom Arbeit­neh­mer für ein­zel­ne Über­las­sungs­zeit­räu­me ange­bo­te­nen Zeu­gen­be­weis gebo­ten. Den feh­len­den Sach­vor­trag konn­te er hier­durch nicht erset­zen. Die Beweis­an­trit­te des Arbeit­neh­mers waren – unbe­scha­det der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen eines ord­nungs­ge­mä­ßen Beweis­an­tritts – bereits des­halb unzu­läs­sig, weil die Ver­neh­mung von Zeu­gen einen Aus­for­schungs­be­weis dar­ge­stellt hät­te. Wird ein Beweis ange­tre­ten, bei dem es an der Bestimmt­heit der zu bewei­sen­den Tat­sa­che fehlt und sol­len durch die beab­sich­tig­te Beweis­erhe­bung erst die Grund­la­gen für sub­stan­ti­ier­te Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen gewon­nen wer­den, ist die­ser Beweis­an­tritt unzu­läs­sig und unbe­acht­lich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweis­pflich­ti­ge Par­tei die­je­ni­gen Tat­sa­chen bezeich­nen, zu denen der Zeu­ge ver­nom­men wer­den soll. Ent­spre­chen die unter Beweis gestell­ten Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen nicht die­sen Anfor­de­run­gen, hat die Beweis­erhe­bung auf­grund die­ses unzu­läs­si­gen Aus­for­schungs­be­weis­an­tritts zu unter­blei­ben 5. Danach waren die Beweis­an­trit­te des Arbeit­neh­mers unbe­acht­lich, denn er hat, wie bereits aus­ge­führt, die Höhe des Ver­gleichs­ent­gelts nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt.

Eine Ver­pflich­tung der Arbeit­ge­be­rin zum Nach­weis der Höhe des Stamm­ar­beit­neh­mern der Ent­lei­he­rin­nen gezahl­ten Ent­gelts ergibt sich weder aus dem Nach­weis­ge­setz noch aus dem AÜG. Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Leih­ar­beit­neh­mer nur die Ver­trags­be­din­gun­gen, dar­un­ter die Höhe des Ent­gelts (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG), als die in sei­nem Ver­trags­ver­hält­nis zum Ver­lei­her gel­ten­den Bedin­gun­gen nach­zu­wei­sen. Eine Pflicht des Ver­lei­hers, die wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen des Ent­lei­her­be­triebs nach­zu­wei­sen, ist auch im AÜG nicht nor­miert. Das AÜG unter­schei­det zwi­schen "Ver­trags­be­din­gun­gen", die das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen Arbeit­ge­ber und Ver­lei­her betref­fen, und "Arbeits­be­din­gun­gen", die in der Rechts­sphä­re zwi­schen Ent­lei­her und Stamm­ar­beit­neh­mern gel­ten. Die­se Unter­schei­dung wird vom Gesetz in dem Sys­tem der auf­ein­an­der abge­stimm­ten Infor­ma­ti­ons, Doku­men­ta­ti­ons- und Aus­kunfts­pflich­ten im Drei­ecks­ver­hält­nis Entleiher/​Verleiher/​Leiharbeitnehmer kon­se­quent umge­setzt. § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG bestimmt zwar ergän­zen­de Nach­weis­pflich­ten im Bereich der Arbeit­neh­mer­über­las­sung, die­se betref­fen aber nur das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer 6. Die Ver­gleichs­mög­lich­keit zwi­schen den Leis­tun­gen des Ver­lei­hers und den nach dem Gleich­be­hand­lungs­ge­bot zuste­hen­den Leis­tun­gen wird für den Leih­ar­beit­neh­mer durch den allein gegen­über dem Ent­lei­her bestehen­den und gericht­lich ein­klag­ba­ren gesetz­li­chen Aus­kunfts­an­spruch nach § 13 AÜG gewähr­leis­tet 7.

Zudem begrün­det eine Ver­let­zung von Nach­weis­pflich­ten für sich genom­men den Ein­wand rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­hal­tens nicht 8. Ein indi­vi­du­el­ler Rechts­miss­brauch der Arbeit­ge­be­rin ist nicht ersicht­lich. Dem Vor­trag des Arbeit­neh­mers ist nicht zu ent­neh­men, dass die Arbeit­ge­be­rin ihn bei Abschluss des Arbeits­ver­trags bewusst über die Ent­gelt­hö­he getäuscht hät­te oder durch unred­li­ches Ver­hal­ten den Ver­trags­schluss her­bei­ge­führt hät­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. März 2015 – 5 AZR 368/​13

  1. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249[]
  2. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 36, BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 146/​12, Rn. 22[]
  3. vgl.19.02.2014 – 5 AZR 1046/​12, Rn. 31, 33[]
  4. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 146/​12, Rn. 23[]
  5. BAG 15.12 1999 – 5 AZR 566/​98, zu II 2 a aa der Grün­de[]
  6. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 16 ff., BAGE 137, 249[]
  7. vgl. BAG 24.04.2014 – 8 AZR 1081/​12, Rn. 18[]
  8. vgl. BAG 17.04.2002 – 5 AZR 89/​01, zu III 3 b der Grün­de, BAGE 101, 75; 21.02.2012 – 9 AZR 486/​10, Rn. 30[]
  9. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 36, BAGE 137, 249[]