„equal pay” und die CGZP-„Tarifverträge” in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Arbeits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt („equal pay”). Von die­sem Gebot der Gleich­be­hand­lung erlaubt das AÜG ein Abwei­chen durch Tarif­ver­trag, wobei im Gel­tungs­be­reich eines sol­chen Tarif­ver­trags nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Anwen­dung der tarif­li­chen Rege­lun­gen arbeits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren kön­nen (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Fol­ge, dass der Ent­lei­her grund­sätz­lich nur das tarif­lich vor­ge­se­he­ne Arbeits­ent­gelt gewäh­ren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG).

Das Gebot der Gleich­be­hand­lung ist bin­dend. § 10 Abs. 4 AÜG ver­stößt inso­weit weder gegen Grund­rech­te noch gegen Uni­ons­recht.

§ 10 Abs. 4 AÜG ver­letzt die Koali­ti­ons­frei­heit der Arbeit­ge­ber­ver­bän­de eben­so wenig wie die Berufs­frei­heit der Ver­leih­un­ter­neh­men. Das hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bereits ent­schie­den ¹. Auch im Hin­blick auf die kol­lek­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit der in der Leih­ar­beits­bran­che täti­gen Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen und die indi­vi­du­el­le Koali­ti­ons­frei­heit der Leih­ar­beit­neh­mer gilt nichts ande­res.

Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­tet einer Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on deren Bil­dung, Bestand und Betä­ti­gung, wobei letz­te­re alle koali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen umfasst ². Zu der koali­ti­ons­mä­ßi­gen Betä­ti­gung gehört auch die Tarif­au­to­no­mie als das Recht, Arbeits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen mit der Arbeit­ge­ber­sei­te aus­zu­han­deln. In die­sen Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG greift das Gebot der Gleich­be­hand­lung nicht ein, weil die Tarif­öff­nungs­klau­sel es den Koali­tio­nen ermög­licht, für ihre Mit­glie­der ver­bind­li­che abwei­chen­de Rege­lun­gen zu tref­fen. Das Bestre­ben der Arbeit­ge­ber­sei­te, über für sie wirt­schaft­lich güns­ti­ge­re tarif­li­che Rege­lun­gen dem Gebot der Gleich­be­hand­lung nicht nach­kom­men zu müs­sen, wird es einer Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on in der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­bran­che eher erleich­tern als erschwe­ren, Tarif­ver­trä­ge aus­zu­han­deln. Zudem wäre ein Ein­griff in den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG wegen der damit vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Zwe­cke nicht nur gegen­über Arbeitgeber‑, son­dern auch gegen­über Arbeit­neh­mer­ko­ali­tio­nen ver­fas­sungs­recht­lich gerecht­fer­tigt ³.

Die Koali­ti­ons­frei­heit umfasst als indi­vi­du­el­les Frei­heits­recht auch das Recht des Ein­zel­nen, sich einer Koali­ti­on anzu­schlie­ßen. Ein – fest­stell­ba­rer – Druck auf Leih­ar­beit­neh­mer zum Aus­tritt aus bzw. zum Nicht­ein­tritt in eine Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on geht von § 10 Abs. 4 AÜG nicht aus. Ist der Ver­lei­her bereit, dem Leih­ar­beit­neh­mer ein Arbeits­ent­gelt zu zah­len, so wie es der Ent­lei­her sei­nen Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt, kann dies unbe­scha­det einer Tarif­bin­dung arbeits­ver­trag­lich wirk­sam (§ 4 Abs. 3 TVG) ver­ein­bart wer­den.

Ob Art. 5 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit hin­sicht­lich des Arbeits­ent­gelts von der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge des Art. 153 AEUV (ex Art. 137 EGV) gedeckt ist, kann dahin­ge­stellt blei­ben. Dem natio­na­len Gesetz­ge­ber bleibt es unbe­nom­men, über die in Art. 5 Leih­ar­beit-RL vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men hin­aus­zu­ge­hen. Eine Vor­la­ge der auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge nach der Reich­wei­te des Art. 5 Leih­ar­beit-RL an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat­te man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit zu unter­blei­ben ⁴.

Das Gebot der Gleich­be­hand­lung nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG wird nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG durch arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf von der CGZP abge­schlos­se­ne Tarif­ver­trä­ge aus­ge­schlos­sen. Die CGZP konn­te kei­ne wirk­sa­men Tarif­ver­trä­ge schlie­ßen.

Nach den Ent­schei­dun­gen des Ers­ten Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14.12.2010 ⁵, dem Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 09.01.2012 ⁶ sowie der Zurück­wei­sung der hier­ge­gen gerich­te­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ⁷ ist rechts­kräf­tig und mit bin­den­der Wir­kung gegen­über jeder­mann fest­ge­stellt, dass die CGZP seit ihrer Grün­dung und jeden­falls bis zum 14.12.2010 nicht tarif­fä­hig war ⁸. Ob die Rechts­kraft­wir­kung der genann­ten Ent­schei­dun­gen durch die zum 30.04.2011 erfolg­te Ein­fü­gung von § 3a AÜG durch Art. 1 Nr. 6 des „Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung” vom 28.04.2011 ⁹ wie­der ent­fal­len ist ¹⁰, kann dahin­ge­stellt blei­ben. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG set­zen einen zum Zeit­punkt der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung und wäh­rend der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses wirk­sa­men Tarif­ver­trag vor­aus ¹¹.

Fehlt einer Tarif­ver­trags­par­tei die Tarif­fä­hig­keit, kann sie allen­falls eine Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung ohne nor­ma­ti­ve Wir­kung, aber kei­nen Tarif­ver­trag iSd. § 1 Abs. 1 TVG abschlie­ßen ¹². Trotz feh­len­der Tarif­fä­hig­keit abge­schlos­se­ne „Tarif­ver­trä­ge” sind des­halb von Anfang an unwirk­sam ¹³. Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetz­li­che Anord­nung, einen Rechts­streit, der davon abhängt, ob eine Ver­ei­ni­gung tarif­fä­hig oder deren Tarif­zu­stän­dig­keit gege­ben ist, bis zur Erle­di­gung des Beschluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG aus­zu­set­zen, wäre sinn­los, wenn die feh­len­de Tarif­fä­hig­keit oder die feh­len­de Tarif­zu­stän­dig­keit ledig­lich zu einer Unwirk­sam­keit des Tarif­ver­trags ex nunc füh­ren wür­de. Dem­entspre­chend wird in dem als beson­de­res Beschluss­ver­fah­ren aus­ge­stal­te­ten Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprüng­lich bestehen­de Tarif­fä­hig­keit oder Tarif­zu­stän­dig­keit „abge­spro­chen”, son­dern ledig­lich das Feh­len der Fähig­keit oder der Zustän­dig­keit zum Abschluss eines Tarif­ver­trags fest­ge­stellt.

Die The­se vom feh­ler­haf­ten Tarif­ver­trag ¹⁴, die in Anleh­nung an die Regeln der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft und des feh­ler­haf­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses zur Ver­mei­dung einer Rück­ab­wick­lung die Unwirk­sam­keit voll­zo­ge­ner Tarif­ver­trä­ge ex nunc annimmt, ist bei der Ver­ein­ba­rung tarif­li­cher Rege­lun­gen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG unge­eig­net. Denn es geht in die­sem Fal­le nicht um die Rück­ab­wick­lung voll­zo­ge­ner Tarif­ver­trä­ge, son­dern um die Rechts­fol­ge des Schei­terns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröff­ne­ten Gestal­tungs­mög­lich­keit. Dabei muss nichts rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Der Arbeit­neh­mer behält die bezo­ge­ne Ver­gü­tung auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung und erwirbt dar­über hin­aus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Dif­fe­renz zu dem Ent­gelt, das er erhal­ten hät­te, wenn das Gebot der Gleich­be­hand­lung von Anfang an beach­tet wor­den wäre. Dazu räumt § 13 AÜG dem Leih­ar­beit­neh­mer einen Aus­kunfts­an­spruch gegen­über dem Ent­lei­her ein.

Ein etwai­ges Ver­trau­en der Ver­lei­her in die Tarif­fä­hig­keit der CGZP ist nicht geschützt.

Der aus Art.20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes kann es, obwohl höchst­rich­ter­li­che Urtei­le kein Geset­zes­recht sind und kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung erzeu­gen, gebie­ten, einem durch gefes­tig­te Recht­spre­chung begrün­de­ten Ver­trau­ens­tat­be­stand erfor­der­li­chen­falls durch Bestim­mun­gen zur zeit­li­chen Anwend­bar­keit einer geän­der­ten Recht­spre­chung oder Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen im Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen ¹⁵. Die Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Tarif­fä­hig­keit der CGZP waren nicht mit einer Recht­spre­chungs­än­de­rung ver­bun­den. Weder das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch Instanz­ge­rich­te haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren jemals die Tarif­fä­hig­keit der CGZP fest­ge­stellt. In der von der Revi­si­on ange­zo­ge­nen Ent­schei­dung ¹⁶ hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei der Prü­fung der Sit­ten­wid­rig­keit der Ver­gü­tung eines Leih­ar­beit­neh­mers zwar auch einen von der CGZP abge­schlos­se­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trag her­an­ge­zo­gen, eine Fest­stel­lung von deren Tarif­fä­hig­keit war damit aber nicht ver­bun­den. Die blo­ße Erwar­tung, das Bun­des­ar­beits­ge­richt wer­de eine von ihm noch nicht geklär­te Rechts­fra­ge in einem bestimm­ten Sin­ne, etwa ent­spre­chend im Schrift­tum geäu­ßer­ter Auf­fas­sun­gen, ent­schei­den, ver­mag einen Ver­trau­ens­tat­be­stand nicht zu begrün­den ¹⁷.

Ein den­noch von Ver­lei­hern mög­li­cher­wei­se und viel­leicht auf­grund des Ver­hal­tens der Bun­des­agen­tur für Arbeit oder sons­ti­ger Stel­len ent­wi­ckel­tes Ver­trau­en in die Tarif­fä­hig­keit der CGZP ist nicht geschützt. Die Revi­si­on weist selbst dar­auf hin, dass die Tarif­fä­hig­keit der CGZP bereits nach deren ers­ten Tarif­ver­trags­ab­schluss im Jah­re 2003 in Fra­ge gestellt und öffent­lich dis­ku­tiert wur­de ¹⁸. Wenn ein Ver­lei­her gleich­wohl zur Ver­mei­dung einer Gleich­be­hand­lung der Leih­ar­beit­neh­mer von der CGZP abge­schlos­se­ne Tarif­ver­trä­ge arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bart hat, bevor die dazu allein beru­fe­nen Gerich­te für Arbeits­sa­chen über deren Tarif­fä­hig­keit befun­den hat­ten, ist er ein Risi­ko ein­ge­gan­gen, das sich durch die rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Tarif­fä­hig­keit der CGZP rea­li­siert hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 13. März 2013 – 5 AZR 954/​11

1. BVerfG 29.12.2004 – 1 BvR 2283/​03 ua.↩
2. vgl. BVerfG 6.02.2007 – 1 BvR 978/​05, Rn. 21 ff.; BAG 20.11.2012 – 1 AZR 179/​11, Rn. 111↩
3. vgl. dazu im Ein­zel­nen: BVerfG 29.12.2004 – 1 BvR 2283/​03 ua., zu C II 3 b der Grün­de↩
4. vgl. BVerfG 29.05.2012 – 1 BvR 3201/​11, Rn. 21 ff.↩
5. BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/​10, BAGE 136, 302↩
6. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2012 – 24 TaBV 1285/​11 ua.↩
7. BAG 22.05.2012 – 1 ABN 27/​12↩
8. vgl. BAG 23.05.2012 – 1 AZB 58/​11, Rn. 12; 23.05.2012 – 1 AZB 67/​11, Rn. 7↩
9. BGBl. I S. 642↩
10. so etwa Lützeler/​Bissels DB 2011, 1636; Lemb­ke NZA 2011, 1062↩
11. hM, vgl. nur Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 102; Men­gel in Thü­s­ing AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 39; Boemke/​Lembke AÜG 2. Aufl. § 9 Rn. 120↩
12. zur feh­len­den Tarif­zu­stän­dig­keit: BAG 17.04.2012 – 1 ABR 5/​11, Rn. 69↩
13. BAG 15.11.2006 – 10 AZR 665/​05, Rn. 21 mwN, BAGE 120, 182; 27.11.1964 – 1 ABR 13/​63, zu B I der Grün­de, BAGE 16, 329; ErfK/​Franzen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/​Treber Arbeits­rechts-Hand­buch 14. Aufl. § 198 Rn. 4↩
14. HWK/​Henssler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a↩
15. BVerfG 15.01.2009 – 2 BvR 2044/​07, Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 19.06.2012 – 9 AZR 652/​10, Rn. 27 mwN↩
16. BAG 24.03.2004 – 5 AZR 303/​03, zu I 2 c cc der Grün­de, BAGE 110, 79↩
17. Koch SR 2012, 159, 161 mwN↩
18. vgl. Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulb­er NZA 2008, 438; Rolfs/​Witschen DB 2010, 1180; Lunk/​Rodenbusch RdA 2011, 375↩