Exter­ne und inter­ne Stel­len­aus­schrei­bung im öffent­li­chen Dienst – und der exter­ne schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber

Der Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes darf eine Stel­le gleich­zei­tig extern und intern aus­schrei­ben. Dabei kann die exter­ne Aus­schrei­bung unter den Vor­be­halt gestellt wer­den, dass exter­ne Bewer­ber nur zum Zuge kom­men sol­len, wenn sich nicht genug inter­ne Bewer­ber fin­den (gestuf­tes Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren).

Exter­ne und inter­ne Stel­len­aus­schrei­bung im öffent­li­chen Dienst – und der exter­ne schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber

Bewirbt sich bei einem gestuf­ten Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren ein schwer­be­hin­der­ter Mensch als exter­ner Bewer­ber auf eine Aus­schrei­bung und kön­nen die frei­en Stel­len alle mit inter­nen Bewer­bern besetzt wer­den, ist der öffent­li­che Arbeit­ge­ber nicht gemäß § 165 S. 3 SGB IX zur Ein­la­dung des exter­nen schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ver­pflich­tet.

Die Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ist daher auch nicht als Indiz für eine Dis­kri­mi­nie­rung von schwer­be­hin­der­ten Men­schen durch den Arbeit­ge­ber geeig­net.

Die man­geln­de Trans­pa­renz der Ent­schei­dung, eine Stel­le vor­ran­gig an inter­ne Bewer­ber zu ver­ge­ben, begrün­det eben­falls kein Indiz für eine Dis­kri­mi­nie­rung.

Der schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­be­rin steht daher auch kein Anspruch gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 AGG auf Ent­schä­di­gung zu. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot im Sin­ne des § 7 Abs. 1 AGG ver­sto­ßen. Der Umstand, dass die Stel­len­be­wer­be­rin nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wur­de, indi­ziert nicht ihre Benach­tei­li­gung, da die Arbeit­ge­be­rin zu die­ser Ein­la­dung nicht ver­pflich­tet war. Selbst wenn man die Indi­zwir­kung der Nicht­ein­la­dung im Sin­ne des § 22 AGG anneh­men wür­de, hät­te die Arbeit­ge­be­rin die danach ver­mu­te­te Dis­kri­mi­nie­rung erfolg­reich wider­legt. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Die Stel­len­be­wer­be­rin gilt gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäf­tig­te, da sie sich um einen bei der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­schrie­be­nen Arbeits­platz bewor­ben hat. Die Arbeit­ge­be­rin ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Arbeit­ge­ber im Sin­ne des AGG.

Die Fris­ten für die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs aus den §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG hat die Stel­len­be­wer­be­rin gewahrt. Das hat das Arbeits­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt. Ein­wen­dun­gen hier­ge­gen sind nicht erho­ben. Auf die Aus­füh­run­gen des Arbeits­ge­richts wird gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 ArbGG Bezug genom­men.

Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot im Sin­ne der §§ 15 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 1, 1 AGG ver­sto­ßen.

§ 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des u. a. eine Behin­de­rung, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de. Im Hin­blick auf eine – ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung und Beför­de­rung zu tref­fen­de – Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers befin­den sich Per­so­nen grund­sätz­lich bereits dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie sich für die sel­be Stel­le bewor­ben haben1.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung "wegen" eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund im Sin­ne von § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; er muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund – Haupt­mo­tiv oder "Trieb­fe­der" des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund im Sin­ne von § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt. Bei der Prü­fung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind alle Umstän­de des Rechts­streits in einer Gesamt­be­trach­tung und –wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen2.

Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz von Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat. Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Die Ver­let­zung der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­ten Ver­pflich­tung eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, eine/​n Schwer­be­hin­der­te/​n Bewerber/​in zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, begrün­det regel­mä­ßig die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist näm­lich grund­sätz­lich geeig­net, den Anschein zu erwe­cken, an der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen unin­ter­es­siert zu sein3.

Danach ist hier nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Arbeit­ge­be­rin gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ver­sto­ßen hat.

Die Stel­len­be­wer­be­rin befand sich mit den­je­ni­gen Bewer­bern, die sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bewor­ben haben, in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on. Ent­schei­dend ist inso­weit nur, dass sie eben­so (exter­ne) Bewer­be­rin war, wie die von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­la­de­nen (inter­nen) Bewer­ber.

Die Stel­len­be­wer­be­rin hat jedoch kein Indiz vor­ge­tra­gen, dass mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen lässt, dass sie benach­tei­ligt wor­den ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Stel­len­be­wer­be­rin hat die Arbeit­ge­be­rin ihre Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. nicht ver­letzt.

Gemäß § 82 Satz 1 SGB IX a.F. mel­den die Dienst­stel­len der öffent­li­chen Arbeit­ge­ber den Agen­tu­ren für Arbeit früh­zei­tig nach einer erfolg­lo­sen Prü­fung zur inter­nen Beset­zung des Arbeits­plat­zes frei­wer­den­de und neu zu beset­zen­de sowie neue Arbeits­plät­ze. Haben sich schwer­be­hin­der­te Men­schen um einen sol­chen Arbeits­platz z.B. bewor­ben, wer­den sie zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den. Eine Ein­la­dung ist ent­behr­lich, wenn die fach­li­che Eig­nung offen­sicht­lich fehlt; § 82 Satz 2 und 3 SGB IX.

Durch die Neu­fas­sung der Vor­schrift in Satz 1 mit Wir­kung ab 30.12.2016 ist durch den Gesetz­ge­ber klar­ge­stellt wor­den, dass bei einem erfolg­rei­chen inter­nen Beset­zungs­ver­fah­ren kei­ne Mel­de­pflicht besteht. Dar­über hin­aus wird durch die Bezug­nah­me in Satz 2, wonach schwer­be­hin­der­te Men­schen, die sich "um einen sol­chen Arbeits­platz" – also einen nicht intern besetz­ten – bewor­ben haben, ein­ge­la­den wer­den müs­sen, klar­ge­stellt, dass bei einer inter­nen Beset­zung einer Stel­le, die Ein­la­dungs­pflicht für exter­ne schwer­be­hin­der­te Bewer­ber ent­fällt.

Dem ent­spricht es, dass nach der Recht­spre­chung der in § 82 Satz 2 SGB IX gere­gel­te Anspruch nicht dazu führt, dass Men­schen mit Behin­de­rung auch dann vom öffent­li­chen Arbeit­ge­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wer­den müs­sen, wenn sie zwar nach dem Anfor­de­rungs­pro­fil fach­lich geeig­net sind, aber ande­re im Anfor­de­rungs­pro­fil fest­ge­leg­te for­ma­le Bewer­ber­vor­aus­set­zun­gen nicht erfül­len4.

Aller­dings müs­sen die­se wei­te­ren for­ma­len Bewer­ber­vor­aus­set­zun­gen sich ihrer­seits im Rah­men des Arti­kel 33 Abs. 2 GG hal­ten und selbst dis­kri­mi­nie­rungs­frei sein. Das ist hier der Fall. Bei dem Aus­schluss exter­ner Bewer­ber von einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren han­delt es sich um ein zuläs­si­ges Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um. Das ent­spricht der all­ge­mei­nen Auf­fas­sung in der Recht­spre­chung5 und Lite­ra­tur6 und wird auch von der Stel­len­be­wer­be­rin in der Beru­fung nicht in Abre­de gestellt. Eine unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines der in § 1 AGG genann­ten Merk­ma­le liegt hier­in offen­sicht­lich nicht.

Danach war die Ein­la­dung der Stel­len­be­wer­be­rin hier nicht erfor­der­lich. Die exter­ne Aus­schrei­bung der Stel­len durch die Arbeit­ge­be­rin stand unter der Bedin­gung, dass nicht alle frei­wer­den­den Stel­len intern besetzt wer­den kön­nen. Das hat das Arbeits­ge­richt nach Aus­wer­tung der durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt. Dem schließt sich die Beru­fungs­kam­mer an. Der erst­in­stanz­lich ver­nom­me­ne Zeu­ge J… hat aus­drück­lich aus­ge­führt, dass die Arbeit­ge­be­rin in die Prü­fung der exter­nen Bewer­bun­gen nicht ein­ge­stie­gen sei, nach­dem klar gewe­sen sei, dass es genug inter­ne Bewer­ber gege­ben habe. Das Ver­fah­ren sei dann abge­bro­chen und am 14.06.2017 sämt­li­chen exter­nen Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen abge­sagt wor­den. Die Unter­la­gen sei­en gar nicht ein­ge­se­hen wor­den. Auch der bereits im Vor­feld von der Arbeit­ge­be­rin erstell­te Ver­merk zur Geneh­mi­gung einer exter­nen Stel­len­be­set­zung weist aus­drück­lich aus, dass erst nach Abschluss des inter­nen Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens die Zahl der extern zu beset­zen­den Plan­stel­len fest­ste­he, aller Vor­aus­sicht aber ein Per­so­nal­be­darf bestehen blei­be.

Die­sen Unter­la­gen und der Zeu­gen­aus­sa­ge lässt sich mit hin­rei­chen­der Gewiss­heit ent­neh­men, dass die Arbeit­ge­be­rin ihre exter­ne Aus­schrei­bung tat­säch­lich nur vor­sorg­lich vor­ge­nom­men hat und die­se mit Beset­zung der Stel­len gegen­stands­los gewor­den ist.

Recht­li­che Beden­ken gegen die­se Vor­ge­hens­wei­se der Arbeit­ge­be­rin bestehen nicht. Allen­falls unter Trans­pa­renz­ge­sichts­punk­ten wäre es wün­schens­wert, dass bereits in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen auf den Vor­rang inter­ner Beset­zung hin­ge­wie­sen wird. Die­ser unter­las­se­ne Hin­weis und die man­geln­de Trans­pa­renz des Aus­schrei­bungs­ver­fah­rens ist aber nicht geeig­net, eine Dis­kri­mi­nie­rung der Stel­len­be­wer­be­rin zu indi­zie­ren.

Da das inter­ne Prüf­ver­fah­ren zur Stel­len­be­set­zung erfolg­reich war, han­delt es sich bei den aus­ge­schrie­be­nen Arbeits­plät­zen nicht um sol­che, für die § 82 Satz 2 SGB IX a.F. eine Ein­la­dungs­pflicht begrün­det.

Aus der von der Stel­len­be­wer­be­rin zitier­ten Recht­spre­chung des BAG ergibt sich nichts Ande­res:

Im Ver­fah­ren 8 AZR 188/​12 ging es um die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen ein Arbeit­ge­ber die durch einen Ver­stoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX a.F. begrün­de­te Indiz-

wir­kung einer Dis­kri­mi­nie­rung wider­le­gen kann. Dort hat der Arbeit­ge­ber nur eini­ge, aber nicht alle schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber ein­ge­la­den und dies mit dem Inter­es­se einer effi­zi­en­ten Ver­wal­tung und Prak­ti­ka­bi­li­täts­er­wä­gun­gen begrün­det. Die­ser Sach­ver­halt ist mit dem hier zu ent­schei­den­den schon des­we­gen nicht ver­gleich­bar, weil hier bereits kein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. vor­liegt.

Auch im Ver­fah­ren 8 AZR 194/​14 stand ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen die Pflicht aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. fest. Dort ging es um die Wider­le­gung die­ser Indi­zwir­kung. Die­se ist nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zuläs­sig, wenn die Nicht­be­rück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren aus­schließ­lich auf­grund per­so­nal­po­li­ti­scher Erwä­gun­gen, die nicht die fach­li­che Eig­nung betref­fen, erfolg­te. Dort wur­de die Mit­ar­bei­ter­zu­frie­den­heit "als per­so­nal­po­li­ti­scher" Grund aner­kannt.

Auch die­se Ent­schei­dung ist aus den bereits genann­ten Grün­den mit dem vor­lie­gen­den Fall nicht ver­gleich­bar.

Selbst wenn man aber davon aus­ge­hen wür­de, es lie­ge ein Ver­stoß der Arbeit­ge­be­rin gegen die Ver­pflich­tung zur Ein­la­dung aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. vor und hier­aus fol­ge eine Indiz für die Dis­kri­mi­nie­rung der Stel­len­be­wer­be­rin, so wäre die­ses Indiz von der Arbeit­ge­be­rin wider­legt.

Die Arbeit­ge­be­rin hat im Ver­fah­ren nach­ge­wie­sen, dass die Nicht­ein­la­dung der Stel­len­be­wer­be­rin aus­schließ­lich dar­auf beruh­te, dass sie sich als Exter­ne bewor­ben hat­te. Wie alle ande­ren exter­nen Bewer­ber ist sie allei­ne aus die­sem Grund nicht ein­ge­la­den wor­den. Das hat das Arbeits­ge­richt bereits zutref­fend fest­ge­stellt. Die Schwer­be­hin­de­rung war daher für die Nicht­ein­la­dung nicht kau­sal, auch nicht mit­ur­säch­lich im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 18. Dezem­ber 2018 – 1 Sa 26 öD/​18

  1. BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15 – Juris, Rn.20 f []
  2. BAG, a.a.O., Rn. 22 []
  3. BAG, a.a.O., Rn. 23 – 25 []
  4. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 18.03.2015 – 3 Sa 371/​14 – in: NZA-RR 2015, 443 []
  5. z.B. OVG Ham­burg, Beschluss vom 29.12.2005 – 1 Bs 260/​05 – Juris, Rn. 32 – 40 []
  6. Kawik, RiA 2018, Sei­te 49, 53 []