Externe und interne Stellenausschreibung im öffentlichen Dienst – und der externe schwerbehinderte Stellenbewerber

Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes darf eine Stelle gleichzeitig extern und intern ausschreiben. Dabei kann die externe Ausschreibung unter den Vorbehalt gestellt werden, dass externe Bewerber nur zum Zuge kommen sollen, wenn sich nicht genug interne Bewerber finden (gestuftes Ausschreibungsverfahren).

Externe und interne Stellenausschreibung im öffentlichen Dienst – und der externe schwerbehinderte Stellenbewerber

Bewirbt sich bei einem gestuften Ausschreibungsverfahren ein schwerbehinderter Mensch als externer Bewerber auf eine Ausschreibung und können die freien Stellen alle mit internen Bewerbern besetzt werden, ist der öffentliche Arbeitgeber nicht gemäß § 165 S. 3 SGB IX zur Einladung des externen schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch verpflichtet.

Die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch ist daher auch nicht als Indiz für eine Diskriminierung von schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber geeignet.

Die mangelnde Transparenz der Entscheidung, eine Stelle vorrangig an interne Bewerber zu vergeben, begründet ebenfalls kein Indiz für eine Diskriminierung.

Der schwerbehinderten Stellenbewerberin steht daher auch kein Anspruch gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 AGG auf Entschädigung zu. Die Arbeitgeberin hat nicht gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Der Umstand, dass die Stellenbewerberin nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, indiziert nicht ihre Benachteiligung, da die Arbeitgeberin zu dieser Einladung nicht verpflichtet war. Selbst wenn man die Indizwirkung der Nichteinladung im Sinne des § 22 AGG annehmen würde, hätte die Arbeitgeberin die danach vermutete Diskriminierung erfolgreich widerlegt. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Die Stellenbewerberin gilt gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäftigte, da sie sich um einen bei der Arbeitgeberin ausgeschriebenen Arbeitsplatz beworben hat. Die Arbeitgeberin ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Arbeitgeber im Sinne des AGG.

Die Fristen für die Geltendmachung des Anspruchs aus den §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG hat die Stellenbewerberin gewahrt. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Einwendungen hiergegen sind nicht erhoben. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 ArbGG Bezug genommen.

Die Arbeitgeberin hat nicht gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne der §§ 15 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 1, 1 AGG verstoßen.

§ 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes u. a. eine Behinderung, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Im Hinblick auf eine – insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung zu treffende – Auswahlentscheidung des Arbeitgebers befinden sich Personen grundsätzlich bereits dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich für die selbe Stelle beworben haben1.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung “wegen” eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund im Sinne von § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund – Hauptmotiv oder “Triebfeder” des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund im Sinne von § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei bloße Mitursächlichkeit genügt. Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtbetrachtung und –würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen2.

Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz von Benachteiligungen vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Die Verletzung der in § 82 Satz 2 SGB IX geregelten Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, eine/n Schwerbehinderte/n Bewerber/in zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, begründet regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Diese Pflichtverletzung ist nämlich grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein3.

Danach ist hier nicht davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen hat.

Die Stellenbewerberin befand sich mit denjenigen Bewerbern, die sich auf die ausgeschriebene Stelle beworben haben, in einer vergleichbaren Situation. Entscheidend ist insoweit nur, dass sie ebenso (externe) Bewerberin war, wie die von der Arbeitgeberin eingeladenen (internen) Bewerber.

Die Stellenbewerberin hat jedoch kein Indiz vorgetragen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lässt, dass sie benachteiligt worden ist. Entgegen der Auffassung der Stellenbewerberin hat die Arbeitgeberin ihre Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. nicht verletzt.

Gemäß § 82 Satz 1 SGB IX a.F. melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes freiwerdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze. Haben sich schwerbehinderte Menschen um einen solchen Arbeitsplatz z.B. beworben, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt; § 82 Satz 2 und 3 SGB IX.

Durch die Neufassung der Vorschrift in Satz 1 mit Wirkung ab 30.12.2016 ist durch den Gesetzgeber klargestellt worden, dass bei einem erfolgreichen internen Besetzungsverfahren keine Meldepflicht besteht. Darüber hinaus wird durch die Bezugnahme in Satz 2, wonach schwerbehinderte Menschen, die sich “um einen solchen Arbeitsplatz” – also einen nicht intern besetzten – beworben haben, eingeladen werden müssen, klargestellt, dass bei einer internen Besetzung einer Stelle, die Einladungspflicht für externe schwerbehinderte Bewerber entfällt.

Dem entspricht es, dass nach der Rechtsprechung der in § 82 Satz 2 SGB IX geregelte Anspruch nicht dazu führt, dass Menschen mit Behinderung auch dann vom öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen, wenn sie zwar nach dem Anforderungsprofil fachlich geeignet sind, aber andere im Anforderungsprofil festgelegte formale Bewerbervoraussetzungen nicht erfüllen4.

Allerdings müssen diese weiteren formalen Bewerbervoraussetzungen sich ihrerseits im Rahmen des Artikel 33 Abs. 2 GG halten und selbst diskriminierungsfrei sein. Das ist hier der Fall. Bei dem Ausschluss externer Bewerber von einem Stellenbesetzungsverfahren handelt es sich um ein zulässiges Differenzierungskriterium. Das entspricht der allgemeinen Auffassung in der Rechtsprechung5 und Literatur6 und wird auch von der Stellenbewerberin in der Berufung nicht in Abrede gestellt. Eine unzulässige Diskriminierung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale liegt hierin offensichtlich nicht.

Danach war die Einladung der Stellenbewerberin hier nicht erforderlich. Die externe Ausschreibung der Stellen durch die Arbeitgeberin stand unter der Bedingung, dass nicht alle freiwerdenden Stellen intern besetzt werden können. Das hat das Arbeitsgericht nach Auswertung der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt. Dem schließt sich die Berufungskammer an. Der erstinstanzlich vernommene Zeuge J… hat ausdrücklich ausgeführt, dass die Arbeitgeberin in die Prüfung der externen Bewerbungen nicht eingestiegen sei, nachdem klar gewesen sei, dass es genug interne Bewerber gegeben habe. Das Verfahren sei dann abgebrochen und am 14.06.2017 sämtlichen externen Bewerbern und Bewerberinnen abgesagt worden. Die Unterlagen seien gar nicht eingesehen worden. Auch der bereits im Vorfeld von der Arbeitgeberin erstellte Vermerk zur Genehmigung einer externen Stellenbesetzung weist ausdrücklich aus, dass erst nach Abschluss des internen Stellenbesetzungsverfahrens die Zahl der extern zu besetzenden Planstellen feststehe, aller Voraussicht aber ein Personalbedarf bestehen bleibe.

Diesen Unterlagen und der Zeugenaussage lässt sich mit hinreichender Gewissheit entnehmen, dass die Arbeitgeberin ihre externe Ausschreibung tatsächlich nur vorsorglich vorgenommen hat und diese mit Besetzung der Stellen gegenstandslos geworden ist.

Rechtliche Bedenken gegen diese Vorgehensweise der Arbeitgeberin bestehen nicht. Allenfalls unter Transparenzgesichtspunkten wäre es wünschenswert, dass bereits in den Stellenausschreibungen auf den Vorrang interner Besetzung hingewiesen wird. Dieser unterlassene Hinweis und die mangelnde Transparenz des Ausschreibungsverfahrens ist aber nicht geeignet, eine Diskriminierung der Stellenbewerberin zu indizieren.

Da das interne Prüfverfahren zur Stellenbesetzung erfolgreich war, handelt es sich bei den ausgeschriebenen Arbeitsplätzen nicht um solche, für die § 82 Satz 2 SGB IX a.F. eine Einladungspflicht begründet.

Aus der von der Stellenbewerberin zitierten Rechtsprechung des BAG ergibt sich nichts Anderes:

Im Verfahren 8 AZR 188/12 ging es um die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitgeber die durch einen Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX a.F. begründete Indiz-

wirkung einer Diskriminierung widerlegen kann. Dort hat der Arbeitgeber nur einige, aber nicht alle schwerbehinderten Bewerber eingeladen und dies mit dem Interesse einer effizienten Verwaltung und Praktikabilitätserwägungen begründet. Dieser Sachverhalt ist mit dem hier zu entscheidenden schon deswegen nicht vergleichbar, weil hier bereits kein Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. vorliegt.

Auch im Verfahren 8 AZR 194/14 stand ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die Pflicht aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. fest. Dort ging es um die Widerlegung dieser Indizwirkung. Diese ist nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zulässig, wenn die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren ausschließlich aufgrund personalpolitischer Erwägungen, die nicht die fachliche Eignung betreffen, erfolgte. Dort wurde die Mitarbeiterzufriedenheit “als personalpolitischer” Grund anerkannt.

Auch diese Entscheidung ist aus den bereits genannten Gründen mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, es liege ein Verstoß der Arbeitgeberin gegen die Verpflichtung zur Einladung aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. vor und hieraus folge eine Indiz für die Diskriminierung der Stellenbewerberin, so wäre dieses Indiz von der Arbeitgeberin widerlegt.

Die Arbeitgeberin hat im Verfahren nachgewiesen, dass die Nichteinladung der Stellenbewerberin ausschließlich darauf beruhte, dass sie sich als Externe beworben hatte. Wie alle anderen externen Bewerber ist sie alleine aus diesem Grund nicht eingeladen worden. Das hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt. Die Schwerbehinderung war daher für die Nichteinladung nicht kausal, auch nicht mitursächlich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 Sa 26 öD/18

  1. BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 375/15 – Juris, Rn.20 f []
  2. BAG, a.a.O., Rn. 22 []
  3. BAG, a.a.O., Rn. 23 – 25 []
  4. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18.03.2015 – 3 Sa 371/14 – in: NZA-RR 2015, 443 []
  5. z.B. OVG Hamburg, Beschluss vom 29.12.2005 – 1 Bs 260/05 – Juris, Rn. 32 – 40 []
  6. Kawik, RiA 2018, Seite 49, 53 []