Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit – und ihre Kün­di­gung

Die Kün­di­gung einer Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit ist gem. § 134 BGB i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG unwirk­sam, wenn die Fach­kraft wegen der Erfül­lung der ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben benach­tei­ligt wird. Eine unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung kann auch in dem Aus­spruch einer Kün­di­gung lie­gen.

Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit – und ihre Kün­di­gung

Die Kün­di­gung einer Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit ist dage­gen nicht schon dann rechts­un­wirk­sam, wenn der Betriebs­rat der Abbe­ru­fung gem. § 9 ASiG nicht aus­drück­lich zuge­stimmt hat.

Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 ASiG sind Fach­kräf­te für Arbeits­si­cher­heit mit Zustim­mung des Betriebs­rats zu bestel­len und abzu­be­ru­fen. Die Bestel­lung und Abbe­ru­fung sind von den damit ver­bun­de­nen per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­men (Ein­stel­lung, Ver­set­zung oder Kün­di­gung) zu tren­nen. Kün­digt der Arbeit­ge­ber das Arbeits­ver­hält­nis, so liegt dar­in aber in aller Regel eine Abbe­ru­fung 1, weil damit der Tätig­keit der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit die Rechts­grund­la­ge ent­zo­gen wird 2. Mit der Kün­di­gung einer als Arbeit­neh­mer ein­ge­stell­ten Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit ist die Abbe­ru­fung aus der arbeits­si­cher­heits­recht­li­chen Funk­ti­on den­knot­wen­dig ver­bun­den: Ent­fällt die ver­trag­li­che Ver­bin­dung zum Arbeit­ge­ber, endet auch die Grund­la­ge für ein Tätig­wer­den als Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit.

Die Zustim­mung des Betriebs­rats zur Bestel­lung oder Abbe­ru­fung der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit ist an kei­ne Form gebun­den. Sie kann sowohl münd­lich als auch schrift­lich erfol­gen. Hat der Betriebs­rat sei­ne Zustim­mung zur Ein­stel­lung der Arbeits­si­cher­heits­fach­kraft erteilt, so kann die­se Zustim­mung im Regel­fall auch als Zustim­mung zur Bestel­lung nach § 9 Abs. 3 ASiG aus­ge­legt wer­den 3. Nichts ande­res gilt für die Abbe­ru­fung als actus con­tra­ri­us zur Bestel­lung. Stimmt der Betriebs­rat der Kün­di­gung der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit zu, ist die Zustim­mung in der Regel auch als Zustim­mung zur Abbe­ru­fung zu wer­ten.

Vor­lie­gend hat die Arbeit­ge­be­rin die beab­sich­tig­te Kün­di­gung des Arbeit­neh­mers in ihrem Anhö­rungs­schrei­ben an den Betriebs­rat damit begrün­det, dass die "Abtei­lung Arbeits­si­cher­heit" zum 31.12 2013 auf­ge­löst wer­de; die ver­blei­ben­den not­wen­di­gen gesetz­lich gere­gel­ten Auf­ga­ben wer­de der Bereich Arbeits­si­cher­heit der C. GmbH wahr­neh­men. Der Betriebs­rat hat der Kün­di­gung des Arbeit­neh­mers aus­drück­lich zuge­stimmt.

Selbst wenn zuguns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stellt wird, der Betriebs­rat habe der Abbe­ru­fung nicht zuge­stimmt, ergibt sich kein ande­res Ergeb­nis. Fehlt es an der Zustim­mung des Betriebs­rats zur Abbe­ru­fung gem. § 9 Abs. 3 ASiG, ist die kün­di­gungs­recht­li­che Situa­ti­on umstrit­ten: Ein Teil des Schrift­tums ver­tritt die Auf­fas­sung, dass die Zustim­mung des Betriebs­rats zur Abbe­ru­fung stets eine zwin­gen­de Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ist, ohne dass es dar­auf ankommt, aus wel­chem Grund die Kün­di­gung erklärt wur­de 4. Nach Auf­fas­sung des 2. Lan­des­so­zi­al­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll die feh­len­de und nicht ersetz­te Zustim­mung des Betriebs­rats wegen objek­ti­ver Umge­hung der Mit­be­stim­mung des § 9 Abs. 3 ASiG zumin­dest dann zur Unwirk­sam­keit einer vom Arbeit­ge­ber erklär­ten Been­di­gungs­kün­di­gung füh­ren, wenn die­se auf Grün­de gestützt wird, die sach­lich mit der Tätig­keit der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit im untrenn­ba­ren Zusam­men­hang ste­hen, d.h. eine Bewer­tung die­ser Tätig­keit beinhal­ten 5. Aus­drück­lich offen gelas­sen hat der 2. Lan­des­so­zi­al­ge­richt, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Arbeit­ge­ber aus betriebs­be­ding­ten Grün­den kün­digt, die in kei­nem Bezug zur Tätig­keit der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit ste­hen 6.

Dem Wort­laut des § 9 Abs. 3 ASiG ist die kol­lek­tiv­recht­li­che Zustim­mung zur Abbe­ru­fung der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung auch für die indi­vi­du­al­recht­li­che Wil­lens­er­klä­rung – die Kün­di­gung – nicht zu ent­neh­men. Die Vor­schrift bezweckt nach ihrem Wort­laut – anders als etwa §§ 103 BetrVG, 58 BIm­SchG, 4f BDSG – kei­ne unmit­tel­ba­re kün­di­gungs­recht­li­che Absi­che­rung der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit, son­dern hat ledig­lich die Abbe­ru­fung der arbeits­si­cher­heits­recht­li­chen Funk­ti­on im Blick 7. Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 ASiG spre­chen eben­falls gegen die Unwirk­sam­keit einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung einer Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit wegen Feh­lens der für die Abbe­ru­fung erfor­der­li­chen Zustim­mung des Betriebs­rats. Nach all­ge­mei­ner Ansicht dient das Mit­be­stim­mungs­recht der Stär­kung der Unab­hän­gig­keit der Amts­aus­übung und des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Fach­kräf­ten für Arbeits­si­cher­heit und der Beleg­schaft. Dies spricht dafür, die feh­len­de Zustim­mung zur Abbe­ru­fung allein als betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Pflicht­ver­let­zung zu inter­pre­tie­ren, die ohne Aus­wir­kun­gen auf die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung bleibt 8. Da § 9 Abs. 3 ASiG eine kon­kre­ti­sie­ren­de Son­der­re­ge­lung zu § 87 Abs.1 Nr. 7 BetrVG dar­stellt, ist nach der dort vor­herr­schen­den "Theo­rie der Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung" die Zustim­mung des Betriebs­rats jedoch in jedem Fall Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Abbe­ru­fung aus dem Amts­ver­hält­nis. Unter­bleibt die Zustim­mung, ist die Abbe­ru­fung unwirk­sam. Der Arbeit­ge­ber muss ein Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren vor der Eini­gungs­stel­le ein­lei­ten (§ 9 III 2 Halbs. 2 ASiG iVm §§ 87, 76 BetrVG).

Umge­kehrt bewirkt die Zustim­mung des Betriebs­rats zur Abbe­ru­fung kei­nes­wegs eine Schwä­chung des indi­vi­du­el­len Kün­di­gungs­schut­zes: Die Abbe­ru­fungs­ent­schei­dung als sol­che kann zwar gericht­lich nur ein­ge­schränkt über­prüft wer­den. Die infol­ge der Abbe­ru­fung ggf. aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung ist aber getrennt davon nach kün­di­gungs­recht­li­chen Maß­stä­ben zu beur­tei­len: Die Abbe­ru­fung kann nicht zwangs­läu­fig eine Kün­di­gung legi­ti­mie­ren: Ins­be­son­de­re bei einer vor­han­de­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit im Betrieb wird die Kün­di­gung regel­mä­ßig sozi­al­wid­rig sein 9.

Die Kün­di­gung ist nicht gem. § 134 BGB i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG unwirk­sam.

§ 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG bestimmt, dass Fach­kräf­te für Arbeits­si­cher­heit wegen der Erfül­lung der ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben nicht benach­tei­ligt wer­den dür­fen. Eine unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung kann auch dar­in lie­gen, dass der Arbeit­ge­ber eine Kün­di­gung aus­spricht 10. Erfor­der­lich ist aber ein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen der Benach­tei­li­gung und der Erfül­lung der Auf­ga­ben; blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt nicht. Die Art und Wei­se der Erfül­lung der Auf­ga­ben muss der tra­gen­de Beweg­grund, d.h. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me sein. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen einer unzu­läs­si­gen Maß­re­ge­lung liegt beim Arbeit­neh­mer. Er hat einen Sach­ver­halt vor­zu­tra­gen, der auf einen unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang zwi­schen der Maß­nah­me des Arbeit­ge­bers und einer vor­an­ge­gan­ge­nen zuläs­si­gen Erfül­lung sei­ner Auf­ga­ben hin­deu­tet. Der Arbeit­ge­ber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu die­sem Vor­trag erklä­ren 11. Dem Arbeit­neh­mer kann die Beweis­erleich­te­rung des Anscheins­be­wei­ses zugu­te­kom­men, ins­be­son­de­re dann, wenn ein unmit­tel­ba­rer zeit­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Maß­nah­me und der Erfül­lung der über­tra­ge­nen Auf­ga­ben besteht.

Die Arbeit­ge­be­rin stützt die Kün­di­gung des Arbeit­neh­mers nicht auf Grün­de, die inhalt­lich mit sei­ner Tätig­keit als Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit zusam­men­hän­gen. Die Per­so­nal­lei­te­rin der Arbeit­ge­be­rin hat den Arbeit­neh­mer in einem Gespräch am 12.11.2013 im Bei­sein des Betriebs­rats­vor­sit­zen­den über die Schlie­ßung der Abtei­lung und den Weg­fall sei­ner Arbeits­auf­ga­be infor­miert. In dem Anhö­rungs­schrei­ben vom 12.11.2013 hat sie ange­ge­ben, der Kün­di­gung lie­ge die beab­sich­tig­te Auf­lö­sung der Abtei­lung Arbeits­si­cher­heit zum 31.12.2013 sowie die Wahr­neh­mung der not­wen­di­gen gesetz­li­chen Auf­ga­ben durch den Bereich Arbeits­si­cher­heit der J. zugrun­de.

Der Arbeit­neh­mer hat im vor­lie­gen­den Fall kei­ne hin­rei­chen­den Indi­zi­en vor­ge­tra­gen, die den Schluss auf einen Zusam­men­hang zwi­schen der Kün­di­gung und sei­ner Tätig­keit als Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit zulas­sen. Der Inter­es­sen­aus­gleich ein­schließ­lich der Namens­lis­te datiert auf den 28. Okto­ber, wäh­rend sich der erst­in­stanz­lich mit Schrift­satz vom 05.03.2014 geschil­der­te Vor­fall – die Bit­te um Ver­schie­bung des Ter­mins zur Betriebs­be­ge­hung – zeit­lich nach der Kün­di­gungs­ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin zuge­tra­gen haben soll. Die Kau­sa­li­tät zwi­schen der Rechts­aus­übung und der Benach­tei­li­gung ist bei Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers nur dann gege­ben, wenn sie zeit­lich der Rechts­aus­übung nach­fol­gen 12.

Soweit der Arbeit­neh­mer zudem auf – pau­schal beschrie­be­ne – Vor­fäl­le in den Jah­ren zuvor ver­weist, las­sen die­se kei­nen hin­rei­chen­den Rück­schluss auf eine hier­durch moti­vier­te Kün­di­gungs­ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin zu. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Namens­lis­te mit dem Betriebs­rat ver­ein­bart wor­den ist und die Kün­di­gungs­ent­schei­dung einer Mit­be­ur­tei­lung durch das Gre­mi­um des Betriebs­rats unter­lag. Ange­sichts die­ser Rah­men­be­din­gun­gen wären beson­ders aus­sa­ge­kräf­ti­ge Indi­zi­en erfor­der­lich, um eine Absicht der Arbeit­ge­be­rin anneh­men zu kön­nen, die Arbeit­ge­be­rin habe den Arbeit­neh­mer nur wegen der Aus­übung sei­ner Auf­ga­ben als Arbeits­si­cher­heits­fach­kraft kün­di­gen wol­len.

Auch in der Beru­fungs­in­stanz bleibt der Vor­trag des Arbeit­neh­mers zu den behaup­te­ten Maß­re­ge­lun­gen oder Benach­tei­li­gun­gen unsub­stan­ti­iert. Den bereits erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen "Vor­fall Staub­mes­sung" hat der Arbeit­neh­mer auch im Beru­fungs­rechts­zug nicht hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. So bleibt wei­ter offen, wel­che Mes­sun­gen der Arbeit­neh­mer genau durch­füh­ren woll­te und wel­che Art von Abstim­mung ihm in die­sem Zusam­men­hang ange­tra­gen wor­den ist. Dass Maß­nah­men der betrieb­li­chen Arbeits­si­cher­heit in Abstim­mung mit den Betriebs­ver­ant­wort­li­chen durch­zu­füh­ren sind, um Stö­run­gen des Betriebs­ab­laufs soweit wie mög­lich zu ver­mei­den, erscheint selbst­ver­ständ­lich. Eine Abstim­mung mit dem Ziel der Koor­di­nie­rung betrieb­li­cher Abläu­fe ist weder gleich­be­deu­tend mit einem Erlaub­nis­vor­be­halt, noch stellt sie eine Ver­ei­te­lung von Maß­nah­men der Arbeits­si­cher­heit dar. Ent­spre­chen­des gilt für die vom Arbeit­neh­mer behaup­te­te "Über­ge­hung sei­ner Per­son" bei der Abnah­me tech­ni­scher Anla­gen. Auch hier ist nicht ersicht­lich, wel­cher Zusam­men­hang zur streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gung bestehen soll. Der Arbeit­neh­mer trägt nicht ein­mal ansatz­wei­se vor, dass sicher­heits­re­le­van­te Anla­gen ohne Bil­li­gung der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit abge­nom­men bzw. in Betrieb genom­men wor­den sind.

Im Ansatz­punkt zutref­fend weist der Arbeit­neh­mer zwar dar­auf hin, dass § 8 Abs. 2 ASiG den Arbeit­ge­ber nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung ver­pflich­tet, den Fach­kräf­ten für Arbeits­si­cher­heit bzw. der lei­ten­den Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit eine Stabs­stel­le zuzu­wei­sen, die min­des­tens unmit­tel­bar dem Lei­ter des Betriebs unter­stellt ist 13. Die­se gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne Zuwei­sung einer bestimm­ten Stel­lung inner­halb der betrieb­li­chen Hier­ar­chie­struk­tu­ren dient sowohl der Siche­rung der fach­li­chen Unab­hän­gig­keit als auch der Her­aus­stel­lung der Bedeu­tung der Funk­ti­on der Fach­kraft für Arbeits­si­cher­heit. Ihr Ein­fluss als Betriebs­be­auf­trag­te zur Bera­tung des Arbeit­ge­bers in Sachen des Arbeits­schut­zes wird damit gestärkt. Gleich­zei­tig wird damit ein Aus­gleich dafür geschaf­fen, dass die Fach­kräf­te für Arbeits­si­cher­heit nicht unmit­tel­bar wei­sungs­be­rech­tigt gegen­über den Beschäf­tig­ten sind. Die Dar­stel­lung des Arbeit­neh­mers, die unzu­tref­fen­de Ver­or­tung sei­ner Per­son in der Organisationsstruktur/​den Hier­ar­chie­ebe­nen des Unter­neh­mens ste­he in einem ursäch­li­chen Zusam­men­hang mit der vor­lie­gen­den betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung, erscheint nicht plau­si­bel. An der hier­ar­chi­schen Ein­ord­nung des Arbeit­neh­mers hat sich wäh­rend des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses nichts geän­dert. Der Arbeit­neh­mer behaup­tet selbst nicht, vor Aus­spruch der streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gung eine Kor­rek­tur sei­ner hier­ar­chi­schen Ein­ord­nung ver­langt zu haben.

Nicht zu fol­gen ist der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers, die Kün­di­gung sei "rechts­wid­rig", weil die Arbeit­ge­be­rin das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG "ver­letzt" habe.

Die Arbeit­ge­be­rin hat nach ihrem Vor­brin­gen den bei ihr gebil­de­ten Betriebs­rat mit Schrei­ben vom 03.12 2013 dar­über infor­miert, dass sie auf einen exter­nen über­be­trieb­li­chen Dienst unter fach­li­cher Anlei­tung durch die Arbeits­si­cher­heit der C. GmbH zurück­grei­fen wol­le. Der Betriebs­rat habe unter dem 6.12 2013 der Maß­nah­me zuge­stimmt. Der Betriebs­rat sei in die Pla­nun­gen des neu­en Arbeits­si­cher­heits­kon­zepts von Beginn an ein­ge­bun­den gewe­sen und habe die­sem am 12.12 2013 aus­drück­lich zuge­stimmt. Das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin bedurf­te trotz des Bestrei­tens des Arbeit­neh­mers kei­ner Beweis­auf­nah­me.

Im Ansatz­punkt zutref­fend weist der Arbeit­neh­mer zwar dar­auf hin, dass der Betriebs­rat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mit­zu­be­stim­men hat, wenn ent­schie­den wird, wel­che der drei gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Gestal­tungs­for­men (Auf­ga­ben­er­le­di­gung durch Beschäf­ti­gung eige­ner Arbeit­neh­mer mit ent­spre­chen­der Sach­kun­de, Bestel­lung frei­be­ruf­lich Täti­ger oder Ein­schal­tung über­be­trieb­li­cher Diens­te iSd § 19 ASiG) zu wäh­len ist. Die Recht­spre­chung hat in Kün­di­gungs­rechts­strei­tig­kei­ten stets zwi­schen den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­fol­gen mit­be­stim­mungs­wid­ri­ger Maß­nah­men einer­seits und den kün­di­gungs­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen zwi­schen Arbeit­ge­bern und Arbeit­neh­mers ande­rer­seits unter­schie­den. Der 2. Lan­des­so­zi­al­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in ähn­li­chen Fall­kon­stel­la­tio­nen – Neben­ein­an­der von kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­set­zung nach § 99 BetrVG und indi­vi­du­al­recht­li­chem Aus­spruch einer Ände­rungs­kün­di­gung gem. § 2 LSGchG – eine stren­ge Tren­nung zwi­schen bei­den Berei­chen vor­ge­nom­men 14. Er hat in die­sen Ent­schei­dun­gen aus­ge­führt, es sei nicht gerecht­fer­tigt, die Wirk­sam­keit der Ände­rungs­kün­di­gung davon abhän­gig zu machen, ob eine Zustim­mung des Betriebs­rats zu einer vom Arbeit­ge­ber geplan­ten Ver­set­zung vor­liegt bzw. nach § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt ist, dh. ob die gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Mit­be­stim­mung gewahrt ist.

Ähn­li­ches gilt auch im Fal­le einer nach § 87 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­chen Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats und zwar unbe­scha­det der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­tre­te­nen "Theo­rie der Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung", wonach die tat­säch­lich durch­ge­führ­te Mit­be­stim­mung Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für Maß­nah­men zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers ist. Nach der Theo­rie der Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung führt die Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats im Ver­hält­nis vom Arbeit­ge­ber zum Arbeit­neh­mer jeden­falls zur Unwirk­sam­keit von Maß­nah­men oder Rechts­ge­schäf­ten, die den Arbeit­neh­mer belas­ten. Das soll ver­hin­dern, dass der Arbeit­ge­ber dem Eini­gungs­zwang mit dem Betriebs­rat durch Rück­griff auf arbeits­ver­trag­li­che Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten aus­weicht. Dem Arbeit­ge­ber darf aus einer betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Pflicht­wid­rig­keit auch im Rah­men des Arbeits­ver­hält­nis­ses kein Vor­teil erwach­sen. Maß­nah­men zum Nach­teil der Arbeit­neh­mer sind dabei nur sol­che, die bereits bestehen­de Rechts­po­si­tio­nen der Arbeit­neh­mer schmä­lern. Die Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats führt aller­dings nicht dazu, dass sich indi­vi­du­al­recht­li­che Ansprü­che der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer erge­ben, die zuvor noch nicht bestan­den haben 15. Ob auch für Fäl­le von Kün­di­gun­gen, die gleich­zei­tig von mit­be­stimm­ten Maß­nah­men nach § 87 BetrVG beein­flusst sind, die­se Theo­rie unein­ge­schränkt anzu­wen­den ist, kann schon ange­sichts der Sys­te­ma­tik des § 87 BetrVG einer­seits und des § 102 BetrVG ande­rer­seits bezwei­felt wer­den. Wäh­rend die Sank­ti­on der Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung wegen Nicht­an­hö­rung des Betriebs­rats (§ 102 BetrVG) als abschlie­ßen­de lex spe­cia­lis im Ver­hält­nis der Kün­di­gung zur Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats zu wer­ten ist, stellt die nach § 87 Abs. 2 BetrVG anzu­ru­fen­de Eini­gungs­stel­le einen ent­spre­chen­den Aus­gleich der Inter­es­sen der Betriebs­par­tei­en sicher. Auch ver­dient in die­sem Zusam­men­hang das Argu­ment wei­ter Gel­tung 16, dass im Wider­spruch zu der gesetz­li­chen Rege­lung des § 102 BetrVG, die grund­sätz­lich nur eine Anhö­rung des Betriebs­rats erfor­dert, eine Son­der­re­ge­lung geschaf­fen wür­de, die für Kün­di­gun­gen unter den Vor­aus­set­zun­gen einer Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach § 87 BetrVG eine wei­ter­ge­hen­de Zustim­mungs­be­dürf­tig­keit vor­sieht.

Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob – wie der Arbeit­neh­mer meint – die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet ist, für die bei ihr anfal­len­den Auf­ga­ben der Arbeits­si­cher­heit vor­ran­gig eige­ne Arbeit­neh­mer ein­zu­set­zen.

Das Gesetz über Betriebs­rä­te, Sicher­heits­in­ge­nieu­re und ande­re Fach­kräf­te für Arbeits­si­cher­heit (ASiG) stellt die dort vor­ge­se­he­nen For­men der Auf­ga­ben­er­le­di­gung durch Beschäf­ti­gung eige­ner Arbeit­neh­mer mit ent­spre­chen­der Sach­kun­de, Bestel­lung frei­be­ruf­lich Täti­ger oder die Ein­schal­tung über­be­trieb­li­cher Diens­te iSd § 19 ASiG gleich­be­rech­tigt neben­ein­an­der. Soweit der Arbeit­ge­ber nach Maß­ga­be des Geset­zes zur Bestel­lung von Fach­kräf­ten für Arbeits­si­cher­heit ver­pflich­tet ist, kann er, wie sich aus § 2 Abs. 3 Satz 2 und 4 bzw. 5 Abs. 3 Satz 2 und 4 ASiG mit­tel­bar ergibt, unter den drei gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Gestal­tungs­for­men aus­wäh­len.

Der Arbeit­neh­mer meint, etwas ande­res ergä­be sich aus Art. 7 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG des Rates vom 19.06.1989 über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Arbeit­neh­mer bei der Arbeit. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat in dem Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren gegen die K.-Land 17 ent­schie­den, dass zwi­schen Art. 7 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 3 der Richt­li­nie ein Sub­si­dia­ri­täts­ver­hält­nis bestehe und die Bestel­lung inner­be­trieb­li­cher Exper­ten in jedem Fall den Vor­rang haben müs­se. Er stell­te die­se Wort­aus­le­gung in eine sys­te­ma­ti­sche Ver­bin­dung mit dem all­ge­mei­nen Par­ti­zi­pa­ti­ons­grund­satz der Richt­li­nie, mit dem der inner­be­trieb­li­che Dia­log über Sicher­heit und Gesund­heits­schutz zwi­schen Beschäf­tig­ten und Arbeit­ge­bern ver­stärkt wer­den sol­le. Inso­weit über­nahm er die aus­führ­li­chen Erläu­te­run­gen von Gene­ral­an­walt L., der in sei­nen Schluss­an­trä­gen 18 den so begrün­de­ten Vor­rang inner­be­trieb­li­cher Exper­ten ent­wi­ckelt hat­te. Die­se wür­den das Unter­neh­men und die Arbeits­me­tho­den von innen ken­nen, sei­en mit den betrieb­li­chen Ver­fah­ren betraut, wür­den daher auch frü­he­re Vor­fäl­le ken­nen und sei­en auf dem Betriebs­ge­län­de zu errei­chen. Vor allem aber hät­ten sie ein gro­ßes Inter­es­se am Gesund­heits­schutz, da ihre eige­ne kör­per­li­che Unver­sehrt­heit und die­je­ni­ge ihrer Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen auf dem Spiel ste­he. Sie sei­en auf dem Betriebs­ge­län­de gut erreich­bar und könn­ten daher auch die Bewusst­seins­bil­dung der Beschäf­tig­ten för­dern. Im Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren gegen M.-Land 19 hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof sei­ne Auf­fas­sung bestä­tigt. Auch die öster­rei­chi­sche Rege­lung, in der die Sub­si­dia­ri­tät außer­be­trieb­li­cher Exper­ten nicht trans­pa­rent nor­miert wor­den war, wur­de als Ver­trags­ver­let­zung qua­li­fi­ziert.

Es kann dahin­ste­hen, ob die inner­staat­li­che Umset­zung der Richt­li­nie im Arbeits­si­cher­heits­ge­setz (ASiG) aus­rei­chend trans­pa­rent erfolgt ist. Die Grund­sät­ze des Euro­päi­schen Gerichts­hofs mögen bei der Ermes­sens­aus­übung der Eini­gungs­stel­le nach § 76 Abs. 5 BetrVG zu beach­ten sein, eine unzu­rei­chen­de Umset­zung der Richt­li­nie in inner­staat­li­ches Recht führt jedoch nicht zur Unwirk­sam­keit der indi­vi­du­al­recht­li­chen Kün­di­gung.

Nicht zu fol­gen ist der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers, die Kün­di­gung sei "rechts­wid­rig", weil sie gegen die Betriebs­ver­ein­ba­rung über die Arbeits­si­cher­heit vom 01.06.1975 ver­sto­ße.

Aus der Ver­pflich­tung, eine "Dienst­stel­le" Arbeits­si­cher­heit vor­zu­hal­ten. lässt sich bereits nach dem Wort­laut der Betriebs­ver­ein­ba­rung nicht ent­neh­men, dass die­se mit eige­nen Arbeit­neh­mern besetzt wer­den muss. Eine "Dienst­stel­le" ist im deut­schen Sprach­ge­brauch eine Ver­wal­tungs­ein­heit, eine öffent­lich-recht­li­che Insti­tu­ti­on, die eine gewis­se orga­ni­sa­to­ri­sche Selb­stän­dig­keit hat. Nach § 2 Abs. 2 Arb­SchG gel­ten als Betrie­be für den Bereich des öffent­li­chen Diens­tes die Dienst­stel­len. Dienst­stel­len sind die ein­zel­nen Behör­den, Ver­wal­tungs­stel­len und Betrie­be der Ver­wal­tun­gen des Bun­des, der Län­der, der Gemein­den und der sons­ti­gen Kör­per­schaf­ten, Anstal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts, die Gerich­te des Bun­des und der Län­der sowie die ent­spre­chen­den Ein­rich­tun­gen der Streit­kräf­te. Dienst­stel­le im Sin­ne der Betriebs­ver­ein­ba­rung kann nach dem Ver­ständ­nis der Betriebs­par­tei­en ledig­lich bedeu­ten, dass eine für die Belan­ge der Arbeits­si­cher­heit zustän­di­ge Stel­le als ört­li­che Anlauf­stel­le für die dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer vor­ge­se­hen wer­den muss. Die­sem Erfor­der­nis tut die Arbeit­ge­be­rin bereits dadurch Genü­ge, dass sie ent­spre­chen­de Räum­lich­kei­ten für den betriebs­ärzt­li­chen Dienst und die Fach­kräf­te für Arbeits­si­cher­heit vor­hält, in denen die­se als Ansprech­part­ner für die sich im Betrieb stel­len­den Fra­gen der Arbeits­si­cher­heit zur Ver­fü­gung ste­hen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Urteil vom 29. Okto­ber 2015 – 4 Sa 951/​14

  1. zu der ver­gleich­ba­ren Kon­stel­la­ti­on gem. § 4f BDSG: vgl. BR-Drs. 618/​88 S. 137[]
  2. GK-BetrV­G/Wie­se/Gut­zeit, 10. Aufl., § 87 BetrVG Rn. 655[]
  3. Wank, Kom­men­tar zum tech­ni­schen Arbeits­schutz, § 9 ASiG, Rn. 12[]
  4. Kittner/​Pieper, ASiG Rn 123; MünchArbR/​Matthes, Bd. 3, § 344 Rn. 21; v. Hoy­nin­gen- Huene/​Linck, 15. Aufl., § 13 Rz. 76; Bertz­bach in: Fest­schrift für Däub­ler, 1999, S. 158, 160; Däub­ler in Kittner/​Däubler/​Zwanziger, Kom­men­tar zum Kün­di­gungs­schutz­recht, 6 Aufl., §§ 8, 9 ASiG, Rn. 12[]
  5. BAG 24.03.1988 – 2 AZR 369/​87; zustim­mend: Wank, Kom­men­tar zum tech­ni­schen Arbeits­schutz, § 9 ASiG, Rn. 10; GK-BetrV­G/Wie­se/Gut­zeit, 10. Aufl., § 87 BetrVG, Rn. 655; KR/​Friedrich, 10. Aufl. § 13 LSGchG, Rn. 257[]
  6. BAG 24.03.1988 – 2 AZR 369/​87[]
  7. LAG Hamm 14.06.2005 – 19 Sa 287/​05[]
  8. BAG 24.03.1988 – 2 AZR 269/​87; Bloe­sin­ger, NZA 2004, 467; Hess/​Schlochauer/​Worzalla/​Glock § 87 BetrVG Rn. 379; Galperin/​Löwisch § 87 BetrVG Rn. 167; Blomeyer/​Reichold , SAE 1989, 296?ff[]
  9. LAG Bre­men 9.01.1998 – 4 Sa 11/​97[]
  10. BAG 2.04.1987 – 2 AZR 227/​86[]
  11. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 150/​10[]
  12. Münch­Kom­m/­Mül­ler-Glö­ge, § 612a BGB Rn. 16[]
  13. BAG 15.12 2009 – 9 AZR 769/​08[]
  14. BAG 30.09.1993 – 2 AZR 283/​93; 22.04.2010 – 2 AZR 491/​09[]
  15. BAG 11.01.2011 – 1 AZR 310/​09[]
  16. BAG 30.09.1993 – 2 AZR 283/​93[]
  17. EuGH 22.05.2003 – C‑441/​01, Slg 2003, I‑5463[]
  18. EuGH, Slg 2003, I – 5463[]
  19. EuGH 6.04.2006 – C‑428/​04, Slg 2006, I‑3325[]