Fahrt­zei­ten eines Außen­dienst­mit­ar­bei­ters – und die ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeitszeit

Rege­lun­gen in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung, wel­che die ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Fahrt­zei­ten eines Außen­dienst­mit­ar­bei­ters ver­kür­zen, sind wegen Ver­sto­ßes gegen die Tarif­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirk­sam, wenn die betref­fen­den Zei­ten nach den Bestim­mun­gen des ein­schlä­gi­gen Tarif­ver­trags unein­ge­schränkt der ent­gelt­pflich­ti­gen Arbeits­zeit zuzu­rech­nen und mit der tarif­li­chen Grund­ver­gü­tung abzu­gel­ten sind.

Fahrt­zei­ten eines Außen­dienst­mit­ar­bei­ters – und die ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeitszeit

Die Anfahrts­zei­ten des Arbeit­neh­mers von sei­nem Wohn­sitz zum ers­ten und Abfahrts­zei­ten vom letz­ten Kun­den nach Hau­se sind ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeits­zei­ten iSv. § 611 Abs. 1 BGB bzw. seit dem 1.04.2017 iSv. § 611a Abs. 2 BGB.

Zu den ver­spro­che­nen Diens­ten iSd. § 611 BGB bzw. zu der im Diens­te eines ande­ren erbrach­ten Arbeits­leis­tung iSv. § 611a Abs. 1 BGB zählt nicht nur die eigent­li­che Tätig­keit, son­dern jede vom Arbeit­ge­ber im Syn­al­lag­ma ver­lang­te sons­ti­ge Tätig­keit oder Maß­nah­me, die mit der eigent­li­chen Tätig­keit oder der Art und Wei­se ihrer Erbrin­gung unmit­tel­bar zusam­men­hängt. Der Arbeit­ge­ber ver­spricht die Ver­gü­tung aller Diens­te, die er dem Arbeit­neh­mer auf­grund sei­nes arbeits­ver­trag­lich ver­mit­tel­ten Wei­sungs­rechts abver­langt [1]. „Arbeit“ im Sin­ne die­ser Bestim­mun­gen ist jede Tätig­keit, die als sol­che der Befrie­di­gung eines frem­den Bedürf­nis­ses dient [2].

Mit dem eigen­nüt­zi­gen Zurück­le­gen des Wegs von der Woh­nung zur Arbeits­stel­le und zurück erbringt der Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig kei­ne Arbeit für den Arbeit­ge­ber [3]. Anders ist es jedoch, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne Tätig­keit außer­halb des Betriebs zu erbrin­gen hat. In die­sem Fal­le gehört das Fah­ren zur aus­wär­ti­gen Arbeits­stel­le zu den ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten [4]. Das wirt­schaft­li­che Ziel der Gesamt­tä­tig­keit ist dar­auf gerich­tet, ver­schie­de­ne Kun­den auf­zu­su­chen – sei es, um dort wie im Streit­fall Dienst­leis­tun­gen zu erbrin­gen, sei es, um Geschäf­te für den Arbeit­ge­ber zu ver­mit­teln oder abzu­schlie­ßen. Dazu gehört zwin­gend die jewei­li­ge Anrei­se. Nicht nur die Fahr­ten zwi­schen den Kun­den, auch die zum ers­ten Kun­den; und vom letz­ten Kun­den zurück bil­den mit der übri­gen Tätig­keit eine Ein­heit und sind ins­ge­samt die Dienst­leis­tung iSd. §§ 611, 611a BGB und als sol­che ver­gü­tungs­pflich­tig. Das ist unab­hän­gig davon, ob Fahrt­an­tritt und ‑ende vom Betrieb des Arbeit­ge­bers oder von der Woh­nung des Arbeit­neh­mers aus erfol­gen [5].

Hier­nach sind in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall die Fahrt­zei­ten des Arbeit­neh­mers von sei­ner Woh­nung zum ers­ten Kun­den; und vom letz­ten Kun­den nach Hau­se ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeits­zeit. Die­se Fahrt­zei­ten bil­den mit sei­ner Tätig­keit als Ser­vice­tech­ni­ker im Außen­dienst eine Einheit.

Mit der Ein­ord­nung der Fahr­ten als Teil der iSv. § 611 Abs. 1 BGB „ver­spro­che­nen Diens­te“ bzw. der im Diens­te eines ande­ren erbrach­ten Arbeits­leis­tung iSv. § 611a BGB ist aller­dings noch nicht geklärt, wie die dafür vom Arbeit­neh­mer auf­ge­wen­de­te Zeit zu ver­gü­ten ist. Durch Arbeits- oder Tarif­ver­trag kann für Fahrt­zei­ten, die der Arbeit­neh­mer in Erfül­lung sei­ner ver­trag­lich geschul­de­ten Haupt­leis­tungs­pflicht erbringt, eine ande­re Ver­gü­tungs­re­ge­lung als für die „eigent­li­che“ Tätig­keit getrof­fen wer­den [6]. Dabei kann eine Ver­gü­tung für Wege­zei­ten auch ganz aus­ge­schlos­sen wer­den, sofern mit der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung nicht der jedem Arbeit­neh­mer für tat­säch­lich geleis­te­te ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeit nach § 1 Abs. 1 MiLoG zuste­hen­de Anspruch auf den Min­dest­lohn unter­schrit­ten wird [7]. Für Rege­lun­gen in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung sind die Bin­nen­schran­ken der Betriebs­ver­fas­sung zu beach­ten. Das Uni­ons­recht steht einer geson­der­ten Rege­lung der Ver­gü­tung nicht ent­ge­gen, denn die Richt­li­nie 2003/​88/​EG regelt mit Aus­nah­me des bezahl­ten Jah­res­ur­laubs nicht Fra­gen des Arbeits­ent­gelts für Arbeit­neh­mer. Somit sind die Mit­glied­staa­ten nicht ver­pflich­tet, Ent­gelt­an­sprü­che ent­spre­chend den Defi­ni­tio­nen der Begrif­fe „Arbeits­zeit“ und „Ruhe­zeit“ in Art. 2 der Richt­li­nie fest­zu­le­gen [8].

Die Ver­gü­tungs­pflicht der vom Arbeit­neh­mer für An- und Abfahr­ten zum ers­ten bzw. vom letz­ten Kun­den auf­ge­wen­de­ten Zeit wird durch die Betriebs­ver­ein­ba­rung (§ 8 BV) nicht bis zu einer Gren­ze von je 20 Minu­ten aus­ge­schlos­sen. Der in die­ser Bestim­mung gere­gel­ten Ver­kür­zung der ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Fahrt­zei­ten der Ser­vice­tech­ni­ker steht die Tarif­sper­re des § 77 Abs. 3 BetrVG ent­ge­gen. Ein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kommt bereits des­halb nicht in Betracht, weil die Ver­gü­tung von Arbeits­zeit durch einen Tarif­ver­trag abschlie­ßend gere­gelt ist, an den die Arbeit­ge­be­rin gebun­den ist. Die BV ist damit in Bezug auf § 8 teil­nich­tig (§ 139 BGB).

Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kön­nen Arbeits­ent­gel­te und sons­ti­ge Arbeits­be­din­gun­gen, die durch Tarif­ver­trag gere­gelt sind oder übli­cher­wei­se gere­gelt wer­den, nicht Gegen­stand einer Betriebs­ver­ein­ba­rung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vor­schrift nur dann nicht, wenn ein Tarif­ver­trag den Abschluss ergän­zen­der Betriebs­ver­ein­ba­run­gen aus­drück­lich zulässt [9]. Eine tarif­li­che Rege­lung von Arbeits­be­din­gun­gen liegt vor, wenn die­se in einem nach sei­nem räum­li­chen, betrieb­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich ein­schlä­gi­gen Tarif­ver­trag ent­hal­ten ist und der Betrieb in den Gel­tungs­be­reich die­ses Tarif­ver­trags fällt [10]. Auf die Tarif­ge­bun­den­heit des Arbeit­ge­bers kommt es nicht an [11]. Ein Ver­stoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG liegt nicht erst dann vor, wenn ein Tarif­ver­trag ins­ge­samt zum Inhalt einer Betriebs­ver­ein­ba­rung gemacht wird. Die Sperr­wir­kung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll viel­mehr ver­hin­dern, dass auch ein­zel­ne Gegen­stän­de, derer sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en ange­nom­men haben, kon­kur­rie­rend – und sei es inhalts­gleich – in Betriebs­ver­ein­ba­run­gen gere­gelt wer­den [12]. Die Vor­schrift soll die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Tarif­au­to­no­mie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­ten. Dazu räumt sie den Tarif­ver­trags­par­tei­en den Vor­rang bei der Rege­lung von Arbeits­be­din­gun­gen ein [13]. Ein Ver­stoß gegen die Rege­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 BetrVG führt zur Unwirk­sam­keit der ent­spre­chen­den Rege­lung in der Betriebs­ver­ein­ba­rung [14]. Die Tarif­wid­rig­keit ein­zel­ner Rege­lun­gen einer Betriebs­ver­ein­ba­rung führt nicht not­wen­dig zur Unwirk­sam­keit der gesam­ten Betriebs­ver­ein­ba­rung. Nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 139 BGB ist eine Betriebs­ver­ein­ba­rung nur teil­un­wirk­sam, wenn der ver­blei­ben­de Teil auch ohne die unwirk­sa­me Bestim­mung eine sinn­vol­le und in sich geschlos­se­ne Rege­lung ent­hält. Das folgt aus dem Norm­cha­rak­ter der Betriebs­ver­ein­ba­rung, der es gebie­tet, im Inter­es­se der Kon­ti­nui­tät eine ein­mal gesetz­te Ord­nung auf­recht­zu­er­hal­ten, soweit sie ihre Funk­ti­on auch ohne den unwirk­sa­men Teil noch ent­fal­ten kann [15].

Die Betriebs­par­tei­en haben in § 8 BV bestimmt, dass die Zeit, die ein Ser­vice­tech­ni­ker für Anfahr­ten zum ers­ten sowie für Abfahr­ten vom letz­ten Kun­den auf­wen­det, arbeits­täg­lich bis zur Dau­er von je 20 Minu­ten nicht zu ver­gü­ten ist. Das ergibt die Aus­le­gung der Betriebsvereinbarung.

Die Aus­le­gung einer Betriebs­ver­ein­ba­rung rich­tet sich wegen ihrer nor­ma­ti­ven Wir­kung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) nach den Grund­sät­zen der Tarif­ver­trags- und Geset­zes­aus­le­gung. Aus­ge­hend vom Wort­laut und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn kommt es auf den Gesamt­zu­sam­men­hang, die Sys­te­ma­tik sowie Sinn und Zweck der Rege­lung an. Der tat­säch­li­che Rege­lungs­wil­le der Betriebs­par­tei­en ist zu berück­sich­ti­gen, soweit er in der Betriebs­ver­ein­ba­rung sei­nen Nie­der­schlag gefun­den hat [16].

Hier­nach ergibt die Aus­le­gung des § 8 BV, dass Anfahrts­zei­ten zum ers­ten und Abfahrts­zei­ten vom letz­ten Kun­den nicht zu ver­gü­ten sein sol­len, wenn sie 20 Minu­ten nicht überschreiten.

Im Wort­laut der Rege­lung ist zwar die Ver­gü­tungs­pflicht nicht aus­drück­lich ange­spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb ange­nom­men, § 8 BV bestim­me aus­schließ­lich, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine Fahr­tä­tig­keit des Außen­dienst­mit­ar­bei­ters als Erfül­lung sei­ner ver­trag­lich geschul­de­ten Haupt­leis­tungs­pflicht gel­te und des­halb die dafür auf­ge­wen­de­te Zeit als zu ver­gü­ten­de Arbeits­zeit anzu­se­hen sei. Sie rege­le hin­ge­gen nicht, wie die Arbeit­ge­be­rin die Arbeits­leis­tun­gen des Außen­dienst­mit­ar­bei­ters zu ver­gü­ten habe.

Das über­zeugt nicht. Indem die Betriebs­par­tei­en gere­gelt haben, dass jeweils 20 Minu­ten der An- und Abrei­se zum ers­ten; und vom letz­ten Kun­den nicht als Erfül­lung der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht gel­ten, haben sie die­se Zei­ten dem Syn­al­lag­ma von Leis­tung und Gegen­leis­tung und damit einem Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 611 Abs. 1 bzw. § 611a Abs. 2 BGB ent­zo­gen [17]. Dass dies Rege­lungs­ziel der Betriebs­par­tei­en war, ver­deut­licht § 8 Satz 3 BV, wonach dem Kun­den­dienst­tech­ni­ker jeweils 20 Minu­ten Fahr­zeit für An- und Abrei­se zumut­bar sind, und Satz 2 der Rege­lung, wonach die 20 Minu­ten über­stei­gen­de Rei­se­zeit als Arbeits­zeit zählt, sobald die An- oder Abrei­se län­ger als 20 Minu­ten dau­ert. Die Bestim­mung, wel­che die mit der „Her­aus­nah­me“ der betref­fen­den Fahrt­zei­ten aus der Arbeits­zeit ver­bun­de­nen Belas­tun­gen als „zumut­bar“ bezeich­net, wäre inhalts­leer, wenn die Betriebs­par­tei­en an die­ser Stel­le nicht Arbeits­zeit im ver­gü­tungs­recht­li­chen Sin­ne hät­ten regeln wol­len. Die­ses im Wort­laut der BV ange­leg­te Ver­ständ­nis der Rege­lung ent­spricht schließ­lich der jah­re­lang geüb­ten Pra­xis. Die Arbeit­ge­be­rin hat über Jah­re hin­weg den Außen­dienst­mit­ar­bei­tern die genann­ten Zei­ten nicht auf dem Arbeits­zeit­kon­to gut­ge­schrie­ben. Dass dies gegen den Wil­len des Betriebs­rats erfolg­te, ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersichtlich.

Die­ser Beur­tei­lung steht im Streit­fall § 9 Abs. 1 Satz 1 BV nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Vor­schrift erhält der Arbeit­neh­mer zwar eine ver­ste­tig­te monat­li­che Ver­gü­tung unab­hän­gig von der Anzahl der geleis­te­ten Stun­den in Höhe des geschul­de­ten Brut­to­mo­nats­ge­halts. Damit wird er aber, wie § 14 Abs. 2 BV belegt, nicht sei­ner Pflicht ent­ho­ben, die geschul­de­te Soll­ar­beits­zeit zu leis­ten. Soll­te er die­se durch eige­nes Ver­schul­den nicht errei­chen, ist ein im Zeit­punkt sei­nes Aus­schei­dens bestehen­der nega­ti­ver Sal­do aus­zu­glei­chen. Dar­über hin­aus neh­men Fahrt­zei­ten, soweit sie nach § 8 BV nicht zur Arbeits­zeit zäh­len, nicht an dem „Über­stun­den­aus­gleich“ gemäß § 7 BV teil und ver­kür­zen auch inso­weit – je nach den Umstän­den – die dem Ser­vice­tech­ni­ker nach § 9 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 7 BV zuste­hen­de „Ver­gü­tung“.

Die Annah­me, in § 8 BV sei nur eine Rege­lung über Beginn und Ende der Arbeits­zeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG getrof­fen wor­den, ist aus­ge­schlos­sen. Hier­ge­gen spricht, dass Arbeits­zeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Zeit ist, wäh­rend derer der Arbeit­neh­mer die von ihm in einem kon­kre­ten zeit­li­chen Umfang geschul­de­te Arbeits­leis­tung tat­säch­lich zu erbrin­gen hat. Die­ser rich­tet sich nach der ver­trag­li­chen oder tarif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung. Der Umfang des zu ver­tei­len­den Arbeits­zeit­vo­lu­mens unter­liegt dage­gen nicht der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats. Eben­so wenig ist die recht­li­che Bewer­tung von Zeit­span­nen oder bestimm­ten Tätig­kei­ten als Arbeits­zeit mög­li­cher Gegen­stand betrieb­li­cher Rege­lun­gen [18]. In § 8 BV wird jedoch gera­de ein bestimm­ter Umfang der Arbeits­zeit – jeweils bis zu 20 Minu­ten der Anfahrts- und Abfahrts­zei­ten zum ers­ten bzw. vom letz­ten Kun­den – nicht als Arbeits­zeit bewer­tet. § 8 BV ent­hält damit kei­ne Rege­lung über Beginn und Ende der Arbeits­zeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG [19].

Die als Arbeits­leis­tung zu behan­deln­den Fahrt­zei­ten des Arbeit­neh­mers zu den Kun­den sind nach den Rege­lun­gen des ein­schlä­gi­gen Tarif­ver­trags aus­nahms­los ver­gü­tungs­pflich­tig. Der Tarif­ver­trag lässt ergän­zen­de Rege­lun­gen durch Betriebs­ver­ein­ba­run­gen nicht zu.

Im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin gilt der zwi­schen dem Groß- und Außen­han­dels­ver­band Nie­der­sach­sen e.V. sowie der Gewerk­schaft Han­del, Ban­ken und Ver­si­che­run­gen und der Deut­schen Ange­stell­ten-Gewerk­schaft – bei­de zwi­schen­zeit­lich ver­schmol­zen auf die Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) – abge­schlos­se­ne Man­tel­ta­rif­ver­trag vom 19.06.1997 (im Fol­gen­den: MTV), der wei­ter­hin Gül­tig­keit hat. Die Arbeit­ge­be­rin ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein Groß- und Außen­han­dels­un­ter­neh­men mit Sitz in Nie­der­sach­sen, das auf­grund Mit­glied­schaft im ver­trag­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­band an die Tarif­ver­trä­ge des betref­fen­den Wirt­schafts­zweigs gebun­den ist. Der räum­li­che und fach­li­che Gel­tungs­be­reich nach § 1 MTV ist eröff­net. Er bezieht sich auf das Land Nie­der­sach­sen und dor­ti­ge Groß- und Außen­han­dels­un­ter­neh­men ein­schließ­lich der Hilfs- und Neben­be­trie­be und gilt auch für Groß- und Außen­han­dels­un­ter­neh­men, die im Rah­men ihres Han­dels­ge­schäfts Neben­leis­tun­gen erbrin­gen, wie zB Mon­ta­ge, Instand­hal­tung und Instand­set­zung. Nach sei­nem per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich gilt der Tarif­ver­trag für alle Arbeitnehmer.

Wort­laut und Gesamt­zu­sam­men­hang der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen brin­gen hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck, dass der Tarif­ver­trag die Ver­gü­tung von Arbeits­leis­tun­gen der Arbeit­neh­mer abschlie­ßend regelt. Die Zei­ten, die ein Außen­dienst­mit­ar­bei­ter in Erfül­lung sei­ner ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­pflicht für Fahr­ten zu und von Kun­den auf­wen­det, sind unein­ge­schränkt der ent­gelt­pflich­ti­gen Arbeits­zeit zuzu­rech­nen und mit der tarif­li­chen Grund­ver­gü­tung zu vergüten.

Aus­ge­hend von einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 38, 5 Stun­den gemäß § 4 Nr. 1 MTV beträgt nach den „All­ge­mei­nen Ent­gelt­be­stim­mun­gen“ in § 9 Nr. 1 MTV das Ent­gelt für eine Arbeits­stun­de 1/​167 des tarif­li­chen Monats­ent­gelts, des­sen kon­kre­te Höhe im Ent­gelt­ta­rif­ver­trag gere­gelt ist. Eine Ein­schrän­kung für bestimm­te Arten der Arbeits­leis­tung ent­hält die­se Bestim­mung nicht.

Son­der­for­men der Arbeit haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en spe­zi­fi­schen Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen unter­wor­fen. Das betrifft etwa die in § 8 MTV vor­ge­se­he­ne Ver­gü­tung für Mehr, Nacht, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit iSv. § 7 MTV. § 8 Nr. 4 MTV sieht eine spe­zi­fi­sche Rege­lung für Außen­dienst­mit­ar­bei­ter, bei denen regel­mä­ßig und in erheb­li­chem Umfang Arbeits­be­reit­schaft anfällt, und für Rei­sen­de vor. Für die­sen Per­so­nen­kreis gilt die in der Tarif­norm ent­hal­te­ne Zuschlags­re­ge­lung nicht.

§ 4 MTV ent­hält eine Rei­he von Öff­nungs­klau­seln zuguns­ten der Betriebs­par­tei­en. So kann nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 MTV durch frei­wil­li­ge Betriebs­ver­ein­ba­rung die regel­mä­ßi­ge Monats­ar­beits­zeit befris­tet für drei Mona­te um bis zu 5 % her­ab­ge­setzt wer­den. Nach § 4 Nr. 4 MTV kann bei Arbeit­neh­mern, in deren Arbeits­zeit regel­mä­ßig oder in erheb­li­chem Umfang Arbeits­be­reit­schaft anfällt, die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit unter Beach­tung der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen auf bis zu 44 oder 50 Stun­den je Arbeits­wo­che ohne Mehr­ar­beits­zu­schlag aus­ge­dehnt werden.

Die Gesamt­schau die­ser Bestim­mun­gen belegt, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Arbeits­zeit und das für geleis­te­te Arbeit zu zah­len­de Arbeits­ent­gelt im MTV umfas­send und abschlie­ßend gere­gelt haben. Der MTV ent­hält kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en Son­der­re­ge­lun­gen für die Ver­gü­tung von Fahrt­zei­ten der Außen­dienst­mit­ar­bei­ter durch Betriebs­ver­ein­ba­run­gen zuge­las­sen haben. Aus dem Feh­len einer tarif­ver­trag­li­chen Bestim­mung über die Behand­lung von Fahrt-/We­ge­zei­ten als Arbeits­zeit und deren Ver­gü­tungs­pflicht kann des­halb nicht geschlos­sen wer­den, die Tarif­ver­trags­par­tei­en hät­ten inso­weit kei­ne Rege­lung tref­fen wollen.

Der in § 8 BV gere­gel­te Aus­schluss der Ver­gü­tung für jeweils 20 Minu­ten der Fahrt­zeit zum ers­ten Kun­den; und vom letz­ten Kun­den nach Hau­se betrifft die tarif­lich abschlie­ßend gere­gel­te Ver­gü­tung für geleis­te­te Arbeit. Die BV ver­stößt damit gegen die Rege­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG und ist des­halb inso­weit (teil-)unwirksam [20]. Nach Strei­chung des § 8 BV ver­bleibt eine in sich geschlos­se­ne sinn­vol­le Regelung.

Die Tarif­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass der Rege­lungs­ge­gen­stand des § 8 BV einer Ange­le­gen­heit der erzwing­ba­ren Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unter­liegt [21]. Ein sol­ches Mit­be­stim­mungs­recht setzt nach § 87 Abs. 1 Ein­gangs­halbs. BetrVG vor­aus, dass kei­ne zwin­gen­de tarif­li­che Rege­lung besteht, an die der Arbeit­ge­ber gebun­den ist. Einer nor­ma­ti­ven Bin­dung der betriebs­zu­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hier­für nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mit­be­stim­mungs­recht ver­drän­gen­den tarif­li­chen Rege­lung um eine Inhalts­norm han­delt [22]. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG führt daher auch im Anwen­dungs­be­reich des § 87 Abs. 1 BetrVG zur Unwirk­sam­keit einer betrieb­li­chen Rege­lung, soweit die­ser eine zwin­gen­de tarif­li­che Rege­lung ent­ge­gen­steht [23]. Das ist hier – wie oben aus­ge­führt – der Fall. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben die Ver­gü­tung geleis­te­ter Arbeit umfas­send und abschlie­ßend gere­gelt und kei­ne Öff­nungs­klau­sel für betrieb­li­che Rege­lun­gen zur Ver­gü­tung der Fahrt­zei­ten von Außen­dienst­mit­ar­bei­tern ver­ein­bart. Es bedarf des­halb kei­ner wei­te­ren Erör­te­rung, ob und inwie­weit die getrof­fe­ne Rege­lung der Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt.

Die Aus­le­gung des § 8 BV und die Annah­me, die­se betrieb­li­che Rege­lung sei wegen Ver­sto­ßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirk­sam, steht nicht in Wider­spruch zu dem Urteil des Ers­ten Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.10.2006 [24]. Zwar hat der Ers­te Senat dort Bestim­mun­gen in einer Gesamt­be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Fest­le­gung eines Wege­zeit-Eigen­an­teils für An- und Abrei­se zum ers­ten bzw. vom letz­ten Kunden/​Einsatzstelle, der „zulas­ten“ eines Außen­dienst­mit­ar­bei­ters gehen soll, für wirk­sam erach­tet und dabei ange­nom­men, die Bestim­mun­gen ent­hiel­ten kei­ne Rege­lung der Arbeits­ver­gü­tung und beträ­fen inso­weit auch kei­nen tarif­lich gere­gel­ten Gegen­stand. Der Ent­schei­dung lagen jedoch eine ande­re Betriebs­ver­ein­ba­rung und ein ande­rer Tarif­ver­trag zugrunde.

Ein Anspruch auf Gut­schrift der für die umstrit­te­nen Fahr­ten auf­ge­wen­de­ten Zeit besteht nur, wenn der Arbeit­neh­mer die betref­fen­de Fahrt­zeit über die von ihm geschul­de­te regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus geleis­tet hat. Das folgt aus § 9 Abs. 1 iVm. § 7 BV. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BV erhält der Arbeit­neh­mer unab­hän­gig von der Anzahl der geleis­te­ten Stun­den eine ver­ste­tig­te Ver­gü­tung jeweils in Höhe eines Brut­to­mo­nats­ge­halts. Dar­über hin­aus erhält er nach Satz 2 der Bestim­mung die „Ver­gü­tung“ gemäß § 7 BV, wobei die­se Bestim­mung den gege­be­nen­falls vor­zu­neh­men­den „Über­stun­den­aus­gleich“ betrifft. Auf die­ser Grund­la­ge bil­det das Arbeits­zeit­kon­to des Arbeit­neh­mers ledig­lich ab, in wel­chem Umfang der Arbeit­neh­mer Arbeits­leis­tun­gen über die geschul­de­te Soll­ar­beits­zeit hin­aus geleis­tet hat bzw. sei­ne Arbeits­leis­tung dahin­ter zurück­ge­blie­ben ist.

Bei der Füh­rung des Arbeits­zeit­kon­tos hat die Arbeit­ge­be­rin eine regel­mä­ßi­ge Wochen­ar­beits­zeit von 37, 5 Stun­den zugrun­de gelegt und als „Plus­s­tun­den“ sol­che Zei­ten ein­ge­stellt, auf­grund derer – nach ihrer Bewer­tung – eine arbeits­täg­li­che „Soll­ar­beits­zeit“ von 7 Stun­den und 30 Minu­ten über­schrit­ten wur­de. Im Rah­men sei­ner Kla­ge­be­grün­dung hat sich der Arbeit­neh­mer die­se Berech­nungs­tat­sa­chen zu eigen gemacht.

Dass im Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en eine regel­mä­ßi­ge wöchent­li­che Arbeits­zeit von 37, 5 Stun­den gilt, steht indes nicht fest.

Nach § 4 Nr. 1 Abs. 1 MTV beträgt die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit aus­schließ­lich der Ruhe­pau­sen 38, 5 Wochen­stun­den. Soweit § 3 BV dem­ge­gen­über eine regel­mä­ßi­ge wöchent­li­che Arbeits­zeit von 37, 5 Stun­den vor­sieht, ist die BV wegen Ver­sto­ßes gegen die Rege­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirk­sam. Ergän­zen­de Betriebs­ver­ein­ba­run­gen zur abwei­chen­den Bestim­mung der regel­mä­ßi­gen wöchent­li­chen Arbeits­zeit lässt der MTV nicht zu. Nach § 4 Nr. 1 Abs. 2 MTV kann nur eine von Abs. 1 abwei­chen­de Ver­tei­lung der regel­mä­ßi­gen wöchent­li­chen Arbeits­zeit in einem Pla­nungs­zeit­raum von bis zu 52 Wochen ver­ein­bart wer­den und nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 MTV kann die regel­mä­ßi­ge wöchent­li­che Arbeits­zeit befris­tet für maxi­mal drei Mona­te um bis zu 5 % her­ab­ge­setzt wer­den. Sol­che Sach­ver­hal­te betrifft § 3 BV erkenn­bar nicht.

Die unwirk­sa­me Rege­lung der regel­mä­ßi­gen wöchent­li­chen Arbeits­zeit in § 3 BV kann nicht ent­spre­chend § 140 BGB in eine Gesamt­zu­sa­ge umge­deu­tet wer­den. Dafür bedürf­te es beson­de­rer, außer­halb der Betriebs­ver­ein­ba­rung lie­gen­der Umstän­de, wel­che die Annah­me recht­fer­ti­gen, der Arbeit­ge­ber habe sich unab­hän­gig von der Betriebs­ver­ein­ba­rung auf jeden Fall ver­trag­lich ver­pflich­ten wol­len, sei­nen Arbeit­neh­mern die in die­ser vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen zu gewäh­ren. Ein hypo­the­ti­scher Wil­le des Arbeit­ge­bers, sich unab­hän­gig von der Wirk­sam­keit einer Betriebs­ver­ein­ba­rung auf Dau­er ein­zel­ver­trag­lich zu bin­den, kann nur in Aus­nah­me­fäl­len ange­nom­men wer­den. Ein sol­cher Rechts­bin­dungs­wil­le ver­mag vor allem nicht aus den in der Betriebs­ver­ein­ba­rung selbst getrof­fe­nen Rege­lun­gen geschlos­sen wer­den. Er muss sich aus außer­halb der Betriebs­ver­ein­ba­rung lie­gen­den Umstän­den erge­ben und auf einen Ver­pflich­tungs­wil­len des Arbeit­ge­bers los­ge­löst von der Betriebs­ver­ein­ba­rung und gegen­über allen oder einer Grup­pe von Arbeit­neh­mern gerich­tet sein [25]. Sol­che beson­de­ren Umstän­de erge­ben sich aus dem bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gen nicht.

Eben­so wenig bestehen der­zeit Anhalts­punk­te für die Annah­me, auf­grund betrieb­li­cher Übung betra­ge die regel­mä­ßi­ge wöchent­li­che Arbeits­zeit 37, 5 Stunden.

Unter einer betrieb­li­chen Übung ist die regel­mä­ßi­ge Wie­der­ho­lung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Arbeit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus denen die Arbeit­neh­mer schlie­ßen kön­nen, ihnen sol­le eine Leis­tung oder eine Ver­güns­ti­gung auf Dau­er ein­ge­räumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers, das von den Arbeit­neh­mern in der Regel still­schwei­gend ange­nom­men wird (§ 151 BGB), erwach­sen ver­trag­li­che Ansprü­che auf die üblich gewor­de­nen Leis­tun­gen [26]. Erbringt der Arbeit­ge­ber die Leis­tun­gen für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar auf­grund einer ande­ren Rechts­pflicht, kann der Arbeit­neh­mer nicht davon aus­ge­hen, ihm sol­le eine Leis­tung auf Dau­er unab­hän­gig von die­ser Rechts­pflicht gewährt wer­den [27]. Dabei trägt nicht der Arbeit­ge­ber die Dar­le­gungs­last dafür trägt, dass er für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar irr­tüm­lich glaub­te, die betref­fen­den Leis­tun­gen in Erfül­lung tarif­ver­trag­li­cher oder sons­ti­ger Pflich­ten erbrin­gen zu müs­sen. Viel­mehr ist es Sache der kla­gen­den Par­tei, die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen dar­zu­le­gen. Dazu gehört im Fal­le der betrieb­li­chen Übung auch die Dar­le­gung, dass das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers aus Sicht des Emp­fän­gers aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür bot, der Arbeit­ge­ber wol­le Leis­tun­gen erbrin­gen, ohne hier­zu bereits aus ande­ren Grün­den – etwa auf­grund eines Tarif­ver­trags oder einer Betriebs­ver­ein­ba­rung – ver­pflich­tet zu sein [28].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. März 2020 – 5 AZR 36/​19

Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters - und die vergütungspflichtige Arbeitszeit
  1. vgl. BAG 12.12.2012 – 5 AZR 355/​12, Rn. 17[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BAG 17.10.2018 – 5 AZR 553/​17, Rn. 13, BAGE 164, 57[]
  3. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 292/​08, Rn. 15; MHdB/​ArbR/​Reichold 4. Aufl. § 40 Rn. 68[]
  4. eben­so AR/​Kamanabrou 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 358; ErfK/​Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 516d; HWK/​Thüsing 8. Aufl. § 611a Rn. 483[]
  5. BAG 17.10.2018 – 5 AZR 553/​17, Rn. 14, BAGE 164, 57; 25.04.2018 – 5 AZR 424/​17, Rn. 18; 22.04.2009 – 5 AZR 292/​08, Rn. 15; eben­so Frey­ler BB 2019, 1397, 1401 f.; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 8. Aufl. § 612 Rn. 24; Preis/​Schwarz Dienst­rei­sen als Rechts­pro­blem 2020, 57 f.; Salamon/​Groffy NZA 2020, 159, 160 f.; Stöhr/​Stolzenberg NZA 2019, 505, 509; zusam­men­fas­send Volk JbArbR Bd. 56 [2019] 47, 60 ff.[]
  6. zu Rei­se­zei­ten bei Aus­lands­ent­sen­dung vgl. BAG 17.10.2018 – 5 AZR 553/​17, Rn. 18, BAGE 164, 57; zu Fahr­ten zur aus­wär­ti­gen Bau­stel­le BAG 25.04.2018 – 5 AZR 424/​17, Rn. 23; 12.12.2012 – 5 AZR 355/​12, Rn. 18[]
  7. vgl. BAG 17.10.2018 – 5 AZR 553/​17 – aaO[]
  8. EuGH 21.02.2018 – C‑518/​15 – [Matzak] Rn. 49 f.[]
  9. st. Rspr., zB BAG 15.01.2019 – 1 AZR 64/​18, Rn. 13 mwN[]
  10. BAG 12.03.2019 – 1 AZR 307/​17, Rn. 32 mwN[]
  11. vgl. BAG 23.01.2018 – 1 AZR 65/​17, Rn. 16 ff., BAGE 161, 305[]
  12. BAG 23.01.2018 – 1 AZR 65/​17, Rn. 17, aaO[]
  13. BAG 13.03.2012 – 1 AZR 659/​10, Rn.20[]
  14. vgl. BAG 15.05.2018 – 1 ABR 75/​16, Rn. 29, BAGE 162, 379[]
  15. BAG 30.01.2019 – 5 AZR 450/​17, Rn. 84, BAGE 165, 168; 16.08.2011 – 1 AZR 314/​10, Rn.20[]
  16. st. Rspr., zB BAG 22.10.2019 – 1 ABR 17/​18, Rn. 25[]
  17. eben­so im Ergeb­nis Stöhr/​Stolzenberg NZA 2019, 505, 512[]
  18. BAG 22.10.2019 – 1 ABR 11/​18, Rn. 22 f. mwN; 22.07.2003 – 1 ABR 28/​02, zu B II 2 b aa der Grün­de, BAGE 107, 78[]
  19. eben­so Boem­ke juris­PR-ArbR 9/​2019 Anm. 7[]
  20. im Ergeb­nis eben­so Preis/​Schwarz Dienst­rei­sen als Rechts­pro­blem 2020, 107; in die­se Rich­tung auch Boem­ke juris­PR-ArbR 9/​2019 Anm. 7[]
  21. dazu BAG 3.12.1991 – GS 2/​90, zu C I 4 der Grün­de, BAGE 69, 134; 17.05.2011 – 1 AZR 473/​09, Rn. 30, BAGE 138, 68[]
  22. BAG 18.10.2011 – 1 ABR 25/​10, Rn. 21 mwN, BAGE 139, 332[]
  23. BAG 13.03.2012 – 1 AZR 659/​10, Rn. 21[]
  24. BAG 10.10.2006 – 1 ABR 59/​05[]
  25. st. Rspr., zB BAG 23.01.2018 – 1 AZR 65/​17, Rn. 27 mwN, BAGE 161, 305[]
  26. vgl. BAG 19.02.2020 – 5 AZR 189/​18, Rn. 15; 27.04.2016 – 5 AZR 311/​15, Rn. 27[]
  27. BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/​12, Rn. 43[]
  28. vgl. BAG 11.11.2014 – 3 AZR 849/​11, Rn. 55; 29.08.2012 – 10 AZR 571/​11, Rn.20[]

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