Fei­er­tags­zu­schlag – und die Aus­wei­sung des Frei­zeit­aus­gleichs im Dienst­plan

Der Arbeit­neh­mer hat im Gel­tungs­be­reich des TV‑L einen Anspruch gegen die Arbeit­ge­be­rin, dass die­se künf­tig für die von ihm geleis­te­te Arbeit an gesetz­li­chen Fei­er­ta­gen, die auf einen Werk­tag fal­len, den Frei­zeit­aus­gleich gemäß Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV‑L idF des § 43 Nr. 5 TV‑L ("Pro­to­koll­erklä­rung in § 43 Nr. 5 TV‑L") im Dienst­plan beson­ders aus­weist.

Fei­er­tags­zu­schlag – und die Aus­wei­sung des Frei­zeit­aus­gleichs im Dienst­plan

Eine Pra­xis, für die an gesetz­li­chen Wochen­fei­er­ta­gen geleis­te­te Arbeit kei­nen kon­kre­ten Frei­zeit­aus­gleich an einem Werk­tag zu gewäh­ren und dem­entspre­chend die­sen Frei­zeit­aus­gleich im Dienst­plan nicht aus­drück­lich aus­zu­wei­sen, son­dern ledig­lich eine Soll­stun­den­re­du­zie­rung vor­zu­neh­men, genügt den Anfor­de­run­gen des § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV‑L iVm. Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung in § 43 Nr. 5 TV‑L nicht.

Aller­dings wird Frei­zeit­aus­gleich grund­sätz­lich dadurch gewährt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer von sei­ner ver­trag­li­chen Pflicht, Arbeits­leis­tun­gen zu erbrin­gen, frei­stellt und so des­sen Soll­ar­beits­zeit redu­ziert, wobei der Ent­gelt­an­spruch für die­se Zeit fort­be­steht. Der Arbeit­neh­mer erhält dann bezahl­te Frei­zeit, statt arbei­ten zu müs­sen 1.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en kön­nen aber von die­sem Grund­satz abwei­chen und Vor­ga­ben dazu machen, wie der Frei­zeit­aus­gleich zu erfül­len ist. Sie kön­nen zB aus­schlie­ßen, dass der Frei­zeit­aus­gleich durch blo­ße Redu­zie­rung der Soll­ar­beits­zeit erfol­gen kann 2. Von die­ser durch die Tarif­au­to­no­mie gedeck­ten Rege­lungs­macht haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV‑L Gebrauch gemacht. Die­se Bestim­mung erlaubt den von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­nom­me­nen insti­tu­tio­na­li­sier­ten (auto­ma­ti­schen) Frei­zeit­aus­gleich 3 bei tat­säch­lich geleis­te­ter Arbeit an gesetz­li­chen Wochen­fei­er­ta­gen nicht. Viel­mehr muss in die­sen Fäl­len nach § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV‑L grund­sätz­lich eine ent­spre­chen­de Frei­stel­lung an einem ande­ren Werk­tag erfol­gen (kon­kre­ter Frei­zeit­aus­gleich) 4. Die­ser kon­kre­te Frei­zeit­aus­gleich ist gemäß Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung in § 43 Nr. 5 TV‑L im Dienst­plan aus­zu­wei­sen.

Ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein 5 erfasst § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 8 TV‑L die von Beschäf­tig­ten wie dem Arbeit­neh­mer, die regel­mä­ßig nach einem Dienst­plan ein­ge­setzt wer­den, der Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst an sie­ben Tagen in der Woche vor­sieht (künf­tig: schicht­dienst­leis­ten­de Beschäf­tig­te), tat­säch­lich geleis­te­te Arbeit an Fei­er­ta­gen nicht. Arbei­tet ein sol­cher Beschäf­tig­ter an Wochen­fei­er­ta­gen, sind viel­mehr § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 bis Satz 7 TV‑L anwend­bar 6. Dies ergibt sich aus dem unzwei­deu­ti­gen Wort­laut des § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 9 TV‑L. Die­se Bestim­mung stellt klar, dass eine Aus­nah­me von dem in den Sät­zen 4 bis 7 ent­hal­te­nen Grund­satz, wonach die an einem gesetz­li­chen Wochen­fei­er­tag geleis­te­te Arbeit durch kon­kre­ten Frei­zeit­aus­gleich an einem ande­ren Werk­tag aus­zu­glei­chen ist, nur in den Fäl­len des Sat­zes 8 erfol­gen soll. Satz 8 ord­net aber nur dann einen auto­ma­ti­schen Frei­zeit­aus­gleich durch Soll­stun­den­re­du­zie­rung an, wenn schicht­dienst­leis­ten­de Beschäf­tig­te am Fei­er­tag dienst­plan­mä­ßig nicht zur Arbeit ein­ge­teilt sind, also an die­sem Tag gera­de nicht arbei­ten müs­sen. Arbei­ten sol­che Beschäf­tig­te an einem gesetz­li­chen Wochen­fei­er­tag, gilt dage­gen nach dem tarif­li­chen Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis die für alle Beschäf­tig­ten ein­schließ­lich der Schicht­dienst­leis­ten­den gül­ti­ge Grund­re­gel der Sät­ze 4 bis 7.

Die von der Arbeit­ge­be­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­spro­che­ne, nach ihrer Auf­fas­sung bestehen­de Rege­lungs­lü­cke liegt daher nicht vor. Die Arbeit­ge­be­rin über­sieht dabei, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 bis Satz 7 und Satz 8 TV‑L eine Rege­lung getrof­fen haben, die sich grund­le­gend von den im kom­mu­na­len Bereich gel­ten­den Bestim­mun­gen in § 6.1 Abs. 2 TVöD-K (gleich­lau­tend § 49 TVöD-BT‑K) und § 6.1 Abs. 2 TVöD‑B (gleich­lau­tend § 49 TVöD-BT‑B) unter­schei­det. Nach letzt­ge­nann­ten Rege­lun­gen ist für schicht­dienst­leis­ten­de Beschäf­tig­te bei Arbeit an gesetz­li­chen Wochen­fei­er­ta­gen ein auto­ma­ti­scher Frei­zeit­aus­gleich durch Soll­stun­den­re­du­zie­rung vor­zu­neh­men. Dies gilt sowohl dann, wenn tat­säch­lich Arbeits­leis­tung erbracht wor­den ist (Satz 1 Buchst. a), als auch dann, wenn die Beschäf­tig­ten dienst­plan­mä­ßig an dem Fei­er­tag nicht zur Arbeit ein­ge­teilt waren (Satz 1 Buchst. b). Dage­gen haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TV‑L in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV‑L für schicht­dienst­leis­ten­de Beschäf­tig­te, die an gesetz­li­chen Wochen­fei­er­ta­gen arbei­ten, grund­sätz­lich einen kon­kre­ten Frei­zeit­aus­gleich durch Frei­stel­lung an einem ande­ren Werk­tag ange­ord­net. Damit ist im Anwen­dungs­be­reich des § 43 Nr. 3 Abs. 3 TV‑L der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­nom­me­ne auto­ma­ti­sche Frei­zeit­aus­gleich aus­ge­schlos­sen, wenn schicht­dienst­leis­ten­de Beschäf­tig­te an Wochen­fei­er­ta­gen arbei­ten. Die­ser Per­so­nen­kreis hat nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en viel­mehr grund­sätz­lich den in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV‑L gere­gel­ten Anspruch auf kon­kre­ten Frei­zeit­aus­gleich an einem ande­ren Werk­tag.

Abs. 3 Satz 4 TV‑L gewährt dem Beschäf­tig­ten Anspruch auf eine "ent­spre­chen­de Frei­stel­lung an einem ande­ren Werk­tag". Das erfor­dert eine der Arbeits­leis­tung am Fei­er­tag ent­spre­chen­de tat­säch­li­che Frei­stel­lung an einem ande­ren, kon­kre­ten Tag 7, bei dem es sich um einen Werk­tag han­deln muss. Aller­dings besteht ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on kein Anspruch des Arbeit­neh­mers, auf die Lage die­ses Tages Ein­fluss zu neh­men. Der freie Werk­tag wird viel­mehr vom Arbeit­ge­ber unter Beach­tung etwai­ger Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats bzw. Per­so­nal­rats fest­ge­legt.

Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung in § 43 Nr. 5 TV‑L, wonach der Frei­zeit­aus­gleich im Dienst­plan beson­ders aus­zu­wei­sen und zu bezeich­nen ist, bestä­tigt, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en Arbeit an gesetz­li­chen Wochen­fei­er­ta­gen vor­ran­gig durch einen kon­kre­ten Frei­zeit­aus­gleich und nicht durch blo­ße Soll­stun­den­re­du­zie­rung aus­glei­chen woll­ten. Dar­auf weist die Revi­si­on zu Recht hin. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ist die tarif­li­che Rege­lung, deren Ein­hal­tung der Arbeit­neh­mer begehrt, bei tarif­ge­rech­ter Durch­füh­rung auch kei­ne blo­ße För­me­lei. Der schicht­dienst­leis­ten­de Beschäf­tig­te muss, anders als die Arbeit­ge­be­rin annimmt, nicht nur pro for­ma ver­plant und anschlie­ßend mit dem Ver­merk "Frei­zeit­aus­gleich" wie­der ent­plant wer­den, ohne dass dies ihm Vor­tei­le bringt. Die Beach­tung des Sat­zes 1 der Pro­to­koll­erklä­rung in § 43 Nr. 5 TV‑L ist zwar kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Gewäh­rung des Frei­zeit­aus­gleichs. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben mit die­ser der Klar­stel­lung und dem Beweis die­nen­den und inso­weit zwin­gen­den Bestim­mung 8 aber ihren Wil­len zum Aus­druck gebracht, dass es dem Beschäf­tig­ten mög­lich sein muss, den Aus­gleich sub­jek­tiv als Inan­spruch­nah­me von Frei­zeit wahr­neh­men zu kön­nen. Dar­um muss der Frei­zeit­ge­winn einem bestimm­ten (Werk-)Tag zuzu­ord­nen sein. Das ist dem Beschäf­tig­ten im Dienst­plan deut­lich zu machen. Dar­an fehlt es bei der Pra­xis der Arbeit­ge­be­rin, was sich schon dar­an zeigt, dass es zu vor­lie­gen­dem Rechts­streit gekom­men ist, weil der Arbeit­neh­mer ursprüng­lich ange­nom­men hat, es sei nicht ein­mal eine Soll­stun­den­re­du­zie­rung erfolgt. Zudem lässt sich anhand der Pra­xis der Arbeit­ge­be­rin nicht fest­stel­len, ob der Aus­gleich, wie tarif­lich ver­langt, an einem Werk­tag erfolgt ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Novem­ber 2016 – 6 AZR 465/​15

  1. st. Rspr., zuletzt BAG 20.01.2016 – 6 AZR 742/​14, Rn. 25[]
  2. vgl. BAG 11.02.2009 – 5 AZR 341/​08, Rn. 16, 18[]
  3. zu die­ser Begriff­lich­keit für § 49 Abs. 2 TVöD-BT‑K BAG 9.07.2008 – 5 AZR 902/​07, Rn. 17[]
  4. zu die­ser Begriff­lich­keit für § 6.1 Abs. 1 TV-KAH BAG 21.08.2013 – 5 AZR 410/​12, Rn. 15[]
  5. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 02.07.2015 – 4 Sa 451/​14; eben­so Breier/​Dassau/​Kiefer ua. TV‑L Stand 1.07.2009 Teil B 2 § 43 Nr. 3 Rn. 5; Clemens/​Scheuring/​Steingen/​Wiese TV‑L Stand April 2008 Teil IIa § 6 TV-Ärz­te Rn. 30, 34[]
  6. Breier/​Dassau/​Kiefer ua. TV‑L Stand 1.11.2014 Teil B 4 § 6 TV-Ärz­te Rn. 10; Beck­OK TV‑L/​Dannenberg Stand 1.01.2013 § 43 Nr. 3 Rn.19[]
  7. vgl. BAG 21.08.2013 – 5 AZR 410/​12, Rn. 15[]
  8. vgl. BAG 9.07.2008 – 5 AZR 902/​07, Rn.20[]