Fik­ti­ve Nach­zeich­nung der beruf­li­chen Ent­wick­lung eines frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds

Die fik­ti­ve Nach­zeich­nung der übli­chen beruf­li­chen Ent­wick­lung eines frei gestell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds erstreckt sich nicht auf die Teil­ha­be am beschleu­nig­ten Stu­fen­auf­stieg nach § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD, wenn der Arbeit­ge­ber die Ver­kür­zung der Stu­fen­lauf­zeit ent­spre­chend der Inten­ti­on der Tarif­ver­trags­par­tei­en auf sach­lich begrün­de­te Ein­zel­fäl­le beschränkt.

Fik­ti­ve Nach­zeich­nung der beruf­li­chen Ent­wick­lung eines frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds

Nach § 8 BPers­VG dür­fen Per­so­nal­rats­mit­glie­der in der Wahr­neh­mung ihrer Auf­ga­ben oder Befug­nis­se nach dem Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz nicht behin­dert und wegen ihrer Tätig­keit nicht benach­tei­ligt oder begüns­tigt wer­den; dies gilt auch für ihre beruf­li­che Ent­wick­lung. Ergän­zend bestimmt § 46 Abs. 3 Satz 6 BPers­VG, dass bei frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­dern die Frei­stel­lung nicht zur Beein­träch­ti­gung des beruf­li­chen Wer­de­gangs füh­ren darf. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu die­sen Vor­schrif­ten folgt hier­aus, dass der Arbeit­ge­ber dem Amts­trä­ger die beruf­li­che Ent­wick­lung zukom­men las­sen muss, die die­ser ohne die Amts­tä­tig­keit genom­men hät­te. Das Per­so­nal­rats­mit­glied kann den Arbeit­ge­ber daher unab­hän­gig von des­sen Ver­schul­den auf die Zah­lung der Ver­gü­tung aus einer höhe­ren Ver­gü­tungs­grup­pe in Anspruch neh­men, wenn es ohne die Frei­stel­lung mit Auf­ga­ben betraut wor­den wäre, die die Ein­grup­pie­rung in der höhe­ren Ver­gü­tungs­grup­pe recht­fer­ti­gen 1.

Will der Amts­trä­ger gel­tend machen, dass er ohne Aus­übung sei­nes Amtes oder ohne die Frei­stel­lung einen beruf­li­chen Auf­stieg genom­men hät­te, hat er hier­zu meh­re­re Mög­lich­kei­ten. Er kann zum einen dar­tun, dass sei­ne Bewer­bung auf eine bestimm­te Stel­le gera­de wegen sei­ner Frei­stel­lung und/​oder sei­ner Per­so­nal­rats­tä­tig­keit erfolg­los geblie­ben ist. Hat sich der Amts­trä­ger auf eine bestimm­te Stel­le tat­säch­lich nicht bewor­ben, kann er zur Begrün­dung des fik­ti­ven Beför­de­rungs­an­spruchs dar­le­gen, dass er die Bewer­bun­gen gera­de wegen sei­ner Frei­stel­lung unter­las­sen hat und eine Bewer­bung ohne die Frei­stel­lung erfolg­reich gewe­sen wäre. Aber auch wenn eine tat­säch­li­che oder fik­ti­ve Bewer­bung an den feh­len­den aktu­el­len Fach­kennt­nis­sen des frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds geschei­tert wäre, kann ein fik­ti­ver Beför­de­rungs­an­spruch des Amts­in­ha­bers bestehen, wenn das Feh­len von fest­stell­ba­rem aktu­el­lem Fach­wis­sen gera­de auf­grund der Frei­stel­lung ein­ge­tre­ten ist 2.

Um fest­zu­stel­len, ob der Amts­trä­ger in sei­nem beruf­li­chen Auf­stieg benach­tei­ligt wird, muss sein beruf­li­cher Wer­de­gang ohne die Frei­stel­lung nach­ge­zeich­net wer­den. Durch eine sol­che fik­ti­ve Nach­zeich­nung darf der Amts­trä­ger weder bes­ser noch schlech­ter behan­delt wer­den als ein ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer. Nach­zu­zeich­nen ist somit die übli­che beruf­li­che Ent­wick­lung. Dies ist die Ent­wick­lung, die bei einer objek­tiv ver­gleich­ba­ren Tätig­keit Arbeit­neh­mer mit einer ver­gleich­ba­ren fach­li­chen und per­sön­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on unter Berück­sich­ti­gung der nor­ma­len Ent­wick­lung in beruf­li­cher Hin­sicht genom­men hät­ten 3.

Eine fik­ti­ve Nach­zeich­nung des beruf­li­chen Wer­de­gangs ist bei den leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stie­gen aus­ge­schlos­sen, wenn der Arbeit­ge­ber die­ses tarif­li­che Instru­ment ent­spre­chend der Inten­ti­on der Tarif­ver­trags­par­tei­en als Aus­nah­me ein­setzt. Etwas ande­res gilt, wenn der Arbeit­ge­ber von dem Instru­ment des leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stiegs tarif­wid­rig Gebrauch macht.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 TVöD bestimmt sich die Höhe des Tabel­len­en­t­gelts nach der Ent­gelt­grup­pe, in die der Arbeit­neh­mer ein­grup­piert ist, und nach der für ihn gel­ten­den Stu­fe. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 TVöD (Bund) umfasst die für den Klä­ger ein­schlä­gi­ge Ent­gelt­grup­pe 7 sechs Stu­fen. Seit 01.10.2008 ist der Klä­ger der Stu­fe 5 zuge­ord­net. Die Stu­fen­lauf­zeit bis zum Errei­chen der Stu­fe beläuft sich nach § 16 Abs. 4 TVöD (Bund) auf fünf Jah­re.

Nach § 17 Abs. 2 TVöD ist das Errei­chen der Stu­fe 4, 5 und 6 leis­tungs­ab­hän­gig. Für das Auf­rü­cken nach der regel­mä­ßi­gen Stu­fen­lauf­zeit wird eine als durch­schnitt­lich zu wer­ten­de Leis­tung vor­aus­ge­setzt. Bei Leis­tun­gen, die erheb­lich über dem Durch­schnitt lie­gen, kann die regu­lä­re Stu­fen­lauf­zeit ver­kürzt wer­den. Bei Leis­tun­gen, die erheb­lich unter dem Durch­schnitt lie­gen, ist eine Ver­län­ge­rung der Lauf­zei­ten mög­lich.

Die leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stie­ge unter­stüt­zen nach der Pro­to­koll­erklä­rung zu Abs. 2 ins­be­son­de­re die Anlie­gen der Per­so­nal­ent­wick­lung. Das Instru­ment der leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stie­ge besteht neben dem wei­te­ren Instru­ment des Leis­tungs­ent­gelts nach § 18 TVöD. Bei­de Instru­men­te die­nen unter­schied­li­chen Zie­len. Das Instru­ment der leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stie­ge ist auf län­ge­re Zeit­räu­me und Ent­wick­lungs­li­ni­en aus­ge­rich­tet. Der beschleu­nig­te Stu­fen­auf­stieg führt durch das schnel­le­re Errei­chen der höhe­ren Stu­fen zu dau­er­haf­ten finan­zi­el­len Vor­tei­len.

Zur Fest­stel­lung einer erheb­lich über­durch­schnitt­li­chen Leis­tung bedarf es einer Gesamt­be­trach­tung des Ein­zel­falls. Die indi­vi­du­el­le Leis­tung muss sich erheb­lich von der­je­ni­gen eines Nor­mal­leis­ters unter­schei­den. Der beschleu­nig­te Stu­fen­auf­stieg ist somit nicht die Regel, son­dern kommt nur in sach­lich begrün­de­ten Ein­zel­fäl­len zum Tra­gen 4.

Bei die­sem recht­li­chen Aus­gangs­punkt ist es zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass die fik­ti­ve Nach­zeich­nung auch einen leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stieg ein­schließt. Wird der leis­tungs­be­zo­ge­ne Stu­fen­auf­stieg aber vom Arbeit­ge­ber ent­spre­chend der Inten­ti­on der Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht als Regel, son­dern als Aus­nah­me gehand­habt, so ent­spricht ein leis­tungs­be­zo­ge­ner Stu­fen­auf­stieg gera­de nicht der übli­chen beruf­li­chen Ent­wick­lung, die im Rah­men des § 46 Abs. 2 Satz 6 BPers­VG fik­tiv nach­zu­zeich­nen ist. Die fik­ti­ve Nach­zeich­nung bezieht sich auf einen Gesche­hens­ab­lauf, der so typisch ist, dass auf­grund der behörd­li­chen Gege­ben­hei­ten zumin­dest in der über­wie­gen­den Anzahl der ver­gleich­ba­ren Fäl­le mit die­ser Ent­wick­lung gerech­net wer­den kann. Der Begriff der Üblich­keit bezeich­net den Nor­mal­fall, nicht den Aus­nah­me­fall 5.

Macht der Arbeit­ge­ber von dem Instru­ment des leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stieg ent­spre­chend der Inten­ti­on der Tarif­ver­trags­par­tei­en nur in sach­lich begrün­de­ten Ein­zel­fäl­len Gebrauch, so ent­spricht der beschleu­nig­te Stu­fen­auf­stieg gera­de nicht dem Nor­mal­fall. Etwas ande­res kann nur dann gel­ten, wenn der Arbeit­ge­ber das Instru­ment der leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stie­ge tarif­wid­rig ein­set­zen und bei der über­wie­gen­den Zahl der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer den Stu­fen­auf­stieg ver­kür­zen wür­de. In die­sem Son­der­fall wür­de der Amts­trä­ger benach­tei­ligt, wenn er am beschleu­nig­ten Stu­fen­auf­stieg nicht teil­neh­men könn­te.

Gegen die hier ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung lässt sich nicht ein­wen­den, dass ins­be­son­de­re bei den frei­ge­stell­ten Beam­ten eine fik­ti­ve Fort­schrei­bung von dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen erfor­der­lich ist, um eine Benach­tei­li­gung des Amts­trä­gers zu ver­mei­den. Der Arbeit­ge­ber kann ver­pflich­tet sein, bei einer Beur­tei­lung des Amts­trä­gers auch des­sen Wer­de­gang ohne Frei­stel­lung fik­tiv nach­zu­zeich­nen und die Ergeb­nis­se der Nach­zeich­nung zu berück­sich­ti­gen 6. Den­noch geht es bei der fik­ti­ven Fort­schrei­bung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen aus­schließ­lich dar­um, eine übli­che beruf­li­che Ent­wick­lung nach­zu­voll­zie­hen. Eine Bes­ser­stel­lung, die auf indi­vi­du­el­le Grün­de zurück­zu­füh­ren ist, muss auch dem beam­te­ten Amts­trä­ger nicht zuge­stan­den wer­den 7.

Nach die­ser Betrach­tungs­wei­se ist es ent­schei­dend, ob der Amts­trä­ger dar­le­gen und ggf. bewei­sen kann, dass zumin­dest der Mehr­zahl der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer eine Ver­kür­zung der Stu­fen­lauf­zeit gewährt wur­de. Damit ist die Fra­ge der zu tref­fen­den Ver­gleichs­grup­pe ange­spro­chen.

Das wei­te­re Argu­ment, einer fik­ti­ven Nach­zeich­nung ste­he fer­ner ent­ge­gen, dass die Anlie­gen der Per­so­nal­ent­wick­lung im Fal­le des Klä­gers auf­grund des­sen Ein­tritts in die Pas­siv­pha­se der Alters­teil­zeit am 31.12.2012 nicht mehr ver­wirk­licht wer­den könn­ten, hält das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg nur für bedingt aus­sa­ge­kräf­tig. Der Begriff der Per­so­nal­ent­wick­lung ist viel­schich­tig. Per­so­nal­ent­wick­lung soll Teams und Orga­ni­sa­tio­nen dazu befä­hi­gen, ihre Auf­ga­ben erfolg­reich und effi­zi­ent zu bewäl­ti­gen und sich neu­en Her­aus­for­de­run­gen zu stel­len. Per­so­nal­ent­wick­lung umfasst die geziel­te För­de­rung der Arbeit­neh­mer um die Zie­le der Unter­neh­men und Ver­wal­tun­gen unter Berück­sich­ti­gung der Bedürf­nis­se der Mit­ar­bei­ter opti­mal zu errei­chen. Da die Pro­to­koll­no­tiz zu Absatz 2 "die" Anlie­gen der Per­so­nal­ent­wick­lung anspricht, ist der Begriff umfas­send zu ver­ste­hen und darf nicht auf ein­zel­ne Aspek­te der Per­so­nal­ent­wick­lung ver­engt wer­den.

Bei die­ser Betrach­tungs­wei­se mag der indi­vi­du­el­len Per­so­nal­ent­wick­lung des Klä­gers zeit­li­che Gren­zen gesetzt sein. Im Hin­blick auf die kol­lek­ti­ve Per­so­nal­ent­wick­lung ver­hält es sich anders: Mit einem beschleu­nig­ten Stu­fen­auf­stieg des Klä­gers wäre das Signal ver­bun­den, dass sich Leis­tung immer lohnt und der Arbeit­ge­ber auch die Leis­tung älte­rer Arbeit­neh­mer hono­riert. Auch wenn für den Klä­ger eine län­ge­re beruf­li­che Ent­wick­lung nicht mehr in Betracht kommt, wäre die Ver­kür­zung des Stu­fen­auf­stiegs ein Anreiz für alle ande­ren Arbeit­neh­mer, sich auch gegen Ende eines Berufs­le­bens beson­ders zu enga­gie­ren. Im Sin­ne einer kol­lek­ti­ven Per­so­nal­ent­wick­lung schei­det also auch im Fal­le des Klä­gers ein leis­tungs­be­zo­ge­ner Stu­fen­auf­stieg nicht von vorn­her­ein aus. Woll­te man dies anders sehen, wür­de sich die schwie­ri­ge Fra­ge stel­len, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Ver­wei­ge­rung eines beschleu­nig­ten Stu­fen­auf­stiegs eine Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters dar­stel­len wür­de.

Eine Ver­kür­zung der Stu­fen­lauf­zeit im Wege der fik­ti­ven Nach­zeich­nung schei­det im Streit­fall aber des­we­gen aus, weil die Ver­kür­zung der Stu­fen­lauf­zeit nicht der übli­chen beruf­li­chen Ent­wick­lung im BwDLZ E. ent­spricht.

Für sei­ne gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung kann sich der Klä­ger nicht auf die Ver­gleichs­grup­pe beru­fen, die von den Arbeit­neh­mern W., Sch. und Wi. umfasst wird. Geht man zuguns­ten des Klä­gers davon aus, dass die­se Ver­gleichs­grup­pe sei­ner Höher­grup­pie­rung zum 01.10.2008 zugrun­de­ge­legt wur­de, so hat dies nicht zur Fol­ge, dass die­sel­be Ver­gleichs­grup­pe auch für eine fik­ti­ve Nach­zeich­nung im Rah­men des leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stiegs her­an­zu­zie­hen ist. Die Her­an­zie­hung der­sel­ben Ver­gleichs­grup­pe schei­det aus, weil es sich bei der tarif­li­chen Ein­grup­pie­rung einer­seits und dem leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stieg ande­rer­seits um recht­lich unter­schied­li­che Rege­lungs­sach­ver­hal­te han­delt.

Unter Ein­grup­pie­rung bzw. Umgrup­pie­rung ver­steht man die erst­ma­li­ge Ein­ord­nung bzw. jede Ände­rung der bis­he­ri­gen Ein­ord­nung des Arbeit­neh­mers in ein betrieb­li­ches oder tarif­li­ches Ent­gelt­sche­ma. Ein sol­ches Sche­ma ist eine kol­lek­ti­ve Rege­lung, die eine Zuord­nung der Arbeit­neh­mer zu einer der Ver­gü­tungs­grup­pen nach bestimm­ten, gene­rell bestehen­den Merk­ma­len vor­sieht. Die Ein- oder Umgrup­pie­rung ist kei­ne rechts­ge­stal­ten­de Maß­nah­me, son­dern Rechts­an­wen­dung. Im Gel­tungs­be­reich des TVöD hat eine recht­li­che Prü­fung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TVöD dahin­ge­hend zu erfol­gen, wel­chen tarif­li­chen Tätig­keits­merk­ma­len die gesam­te vom Arbeit­neh­mer nicht nur vor­über­ge­hend aus­zu­üben­de Tätig­keit ent­spricht.

Wel­che Tätig­keits­merk­ma­le erfüllt sein müs­sen, rich­tet sich nach den Tätig­keits­merk­ma­len der jeweils in Anspruch genom­me­nen Ent­gelt­grup­pe der Ent­gelt­ord­nung. So wur­de im Fal­le des Klä­gers noch unter der Gel­tung der dama­li­gen Lohn­grup­pen des MTArb eine tarif­li­che Tätig­keits­be­wer­tung durch­ge­führt. Die damals – fik­tiv – fest­ge­stell­te Lohn­grup­pe 6 ergab auf­grund der tarif­li­chen Über­lei­tungs­vor­schrif­ten (Anla­ge 2 zum TVÜ-Bund) die Ent­gelt­grup­pe 7. Dar­auf, ob der Klä­ger – fik­tiv – eine durch­schnitt­li­che oder eine über­durch­schnitt­li­che Leis­tung gezeigt hat­te, kam es für die Ein­grup­pie­rung nicht an. Aus­schlag­ge­bend war allein die Erfül­lung der tarif­li­chen Tätig­keits­merk­ma­le.

Bei den leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stie­gen ist die Aus­gangs­la­ge eine ande­re. Es wird nicht betrach­tet, wel­che Tätig­keit der Arbeit­neh­mer zu erbrin­gen hat, son­dern mit wel­cher Qua­li­tät er sie erbringt. Das Instru­ment des leis­tungs­be­zo­ge­nen Stu­fen­auf­stiegs ist somit nicht tätig­keits­be­zo­gen, son­dern leis­tungs­be­zo­gen.

Hier­aus folgt für die fik­ti­ve Nach­zeich­nung, dass nicht die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer als Ver­gleichs­grup­pe her­an­zu­zie­hen sind, die bezo­gen auf die Ein­grup­pie­rung eine ver­gleich­ba­re beruf­li­che Ent­wick­lung gemacht haben, son­dern alle Arbeit­neh­mer der Dienst­stel­le/​des Betriebs, die einer der leis­tungs­ab­hän­gi­gen Stu­fen zuge­ord­net sind. Ört­lich sind alle Arbeit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die der per­so­nal­ver­wal­ten­den Dienst­stel­le zuge­ord­net sind. Denn die­ser obliegt die Fest­stel­lung, ob der betref­fen­de Arbeit­neh­mer eine über­durch­schnitt­li­che Leis­tung erbracht hat.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 5. August 2013 – 1 Sa 33/​12

  1. BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/​99, AP BPers­VG § 46 Nr. 23; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09ZTR 2011, 56[]
  2. BAG 27.06.2001 aaO Rn 22; BAG 14.07.2010 aaO Rn 20[]
  3. BAG 19.01.2005 – 7 AZR 208/​04 zu § 37 Abs. 4 BetrVG; LAG Hamm 22.07.2011 – 10 Sa 203/​11 zu § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW; LAG Nie­der­sach­sen 27.03.2009 – 10 Sa 451/​08 zu § 41 Abs. 1 LPVG Nds.; Richardi/​Dörner/​Weber, Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht, 3. Auf­la­ge, § 46 BPers­VG Rn 80 ff[]
  4. Burger/​Spengler, TVöD/​TV‑L, 2. Auf­la­ge, § 17 Rn 3; Breier/​Dassau, TVöD, § 17 Rn 9; Clemens/​Scheuring, TV‑L, § 17 Rn. 12[]
  5. BAG 19.01.2005 aaO Rn 21[]
  6. BAG 19.03.2003 – 7 AZR 334/​02, AP LPVG Sach­sen § 8 Nr. 1; vgl. auch BVerwG 21.09.2006 – 2 C 13/​05 AP LPVG Rhein­land-Pfalz § 39 Nr. 2; Richardi/​Dörner/​Weber aaO Rn 92; Altvater/​Peiseler, BPers­VG, § 46 Rn. 79a[]
  7. BAG 14.07.2010 aaO Rn 30[]