Fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds

Die fiktive Nachzeichnung der üblichen beruflichen Entwicklung eines frei gestellten Personalratsmitglieds erstreckt sich nicht auf die Teilhabe am beschleunigten Stufenaufstieg nach § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD, wenn der Arbeitgeber die Verkürzung der Stufenlaufzeit entsprechend der Intention der Tarifvertragsparteien auf sachlich begründete Einzelfälle beschränkt.

Fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds

Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder in der Wahrnehmung ihrer Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Ergänzend bestimmt § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, dass bei freigestellten Personalratsmitgliedern die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu diesen Vorschriften folgt hieraus, dass der Arbeitgeber dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen lassen muss, die dieser ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen1.

Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten. Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbungen gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder fiktive Bewerbung an den fehlenden aktuellen Fachkenntnissen des freigestellten Personalratsmitglieds gescheitert wäre, kann ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist2.

Um festzustellen, ob der Amtsträger in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wird, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf der Amtsträger weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer. Nachzuzeichnen ist somit die übliche berufliche Entwicklung. Dies ist die Entwicklung, die bei einer objektiv vergleichbaren Tätigkeit Arbeitnehmer mit einer vergleichbaren fachlichen und persönlichen Qualifikation unter Berücksichtigung der normalen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen hätten3.

Eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs ist bei den leistungsbezogenen Stufenaufstiegen ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber dieses tarifliche Instrument entsprechend der Intention der Tarifvertragsparteien als Ausnahme einsetzt. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber von dem Instrument des leistungsbezogenen Stufenaufstiegs tarifwidrig Gebrauch macht.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 TVöD bestimmt sich die Höhe des Tabellenentgelts nach der Entgeltgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist, und nach der für ihn geltenden Stufe. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 TVöD (Bund) umfasst die für den Kläger einschlägige Entgeltgruppe 7 sechs Stufen. Seit 01.10.2008 ist der Kläger der Stufe 5 zugeordnet. Die Stufenlaufzeit bis zum Erreichen der Stufe beläuft sich nach § 16 Abs. 4 TVöD (Bund) auf fünf Jahre.

Nach § 17 Abs. 2 TVöD ist das Erreichen der Stufe 4, 5 und 6 leistungsabhängig. Für das Aufrücken nach der regelmäßigen Stufenlaufzeit wird eine als durchschnittlich zu wertende Leistung vorausgesetzt. Bei Leistungen, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, kann die reguläre Stufenlaufzeit verkürzt werden. Bei Leistungen, die erheblich unter dem Durchschnitt liegen, ist eine Verlängerung der Laufzeiten möglich.

Die leistungsbezogenen Stufenaufstiege unterstützen nach der Protokollerklärung zu Abs. 2 insbesondere die Anliegen der Personalentwicklung. Das Instrument der leistungsbezogenen Stufenaufstiege besteht neben dem weiteren Instrument des Leistungsentgelts nach § 18 TVöD. Beide Instrumente dienen unterschiedlichen Zielen. Das Instrument der leistungsbezogenen Stufenaufstiege ist auf längere Zeiträume und Entwicklungslinien ausgerichtet. Der beschleunigte Stufenaufstieg führt durch das schnellere Erreichen der höheren Stufen zu dauerhaften finanziellen Vorteilen.

Zur Feststellung einer erheblich überdurchschnittlichen Leistung bedarf es einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls. Die individuelle Leistung muss sich erheblich von derjenigen eines Normalleisters unterscheiden. Der beschleunigte Stufenaufstieg ist somit nicht die Regel, sondern kommt nur in sachlich begründeten Einzelfällen zum Tragen4.

Bei diesem rechtlichen Ausgangspunkt ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass die fiktive Nachzeichnung auch einen leistungsbezogenen Stufenaufstieg einschließt. Wird der leistungsbezogene Stufenaufstieg aber vom Arbeitgeber entsprechend der Intention der Tarifvertragsparteien nicht als Regel, sondern als Ausnahme gehandhabt, so entspricht ein leistungsbezogener Stufenaufstieg gerade nicht der üblichen beruflichen Entwicklung, die im Rahmen des § 46 Abs. 2 Satz 6 BPersVG fiktiv nachzuzeichnen ist. Die fiktive Nachzeichnung bezieht sich auf einen Geschehensablauf, der so typisch ist, dass aufgrund der behördlichen Gegebenheiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit dieser Entwicklung gerechnet werden kann. Der Begriff der Üblichkeit bezeichnet den Normalfall, nicht den Ausnahmefall5.

Macht der Arbeitgeber von dem Instrument des leistungsbezogenen Stufenaufstieg entsprechend der Intention der Tarifvertragsparteien nur in sachlich begründeten Einzelfällen Gebrauch, so entspricht der beschleunigte Stufenaufstieg gerade nicht dem Normalfall. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Arbeitgeber das Instrument der leistungsbezogenen Stufenaufstiege tarifwidrig einsetzen und bei der überwiegenden Zahl der vergleichbaren Arbeitnehmer den Stufenaufstieg verkürzen würde. In diesem Sonderfall würde der Amtsträger benachteiligt, wenn er am beschleunigten Stufenaufstieg nicht teilnehmen könnte.

Gegen die hier vertretene Rechtsauffassung lässt sich nicht einwenden, dass insbesondere bei den freigestellten Beamten eine fiktive Fortschreibung von dienstlichen Beurteilungen erforderlich ist, um eine Benachteiligung des Amtsträgers zu vermeiden. Der Arbeitgeber kann verpflichtet sein, bei einer Beurteilung des Amtsträgers auch dessen Werdegang ohne Freistellung fiktiv nachzuzeichnen und die Ergebnisse der Nachzeichnung zu berücksichtigen6. Dennoch geht es bei der fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen ausschließlich darum, eine übliche berufliche Entwicklung nachzuvollziehen. Eine Besserstellung, die auf individuelle Gründe zurückzuführen ist, muss auch dem beamteten Amtsträger nicht zugestanden werden7.

Nach dieser Betrachtungsweise ist es entscheidend, ob der Amtsträger darlegen und ggf. beweisen kann, dass zumindest der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer eine Verkürzung der Stufenlaufzeit gewährt wurde. Damit ist die Frage der zu treffenden Vergleichsgruppe angesprochen.

Das weitere Argument, einer fiktiven Nachzeichnung stehe ferner entgegen, dass die Anliegen der Personalentwicklung im Falle des Klägers aufgrund dessen Eintritts in die Passivphase der Altersteilzeit am 31.12.2012 nicht mehr verwirklicht werden könnten, hält das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg nur für bedingt aussagekräftig. Der Begriff der Personalentwicklung ist vielschichtig. Personalentwicklung soll Teams und Organisationen dazu befähigen, ihre Aufgaben erfolgreich und effizient zu bewältigen und sich neuen Herausforderungen zu stellen. Personalentwicklung umfasst die gezielte Förderung der Arbeitnehmer um die Ziele der Unternehmen und Verwaltungen unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Mitarbeiter optimal zu erreichen. Da die Protokollnotiz zu Absatz 2 „die“ Anliegen der Personalentwicklung anspricht, ist der Begriff umfassend zu verstehen und darf nicht auf einzelne Aspekte der Personalentwicklung verengt werden.

Bei dieser Betrachtungsweise mag der individuellen Personalentwicklung des Klägers zeitliche Grenzen gesetzt sein. Im Hinblick auf die kollektive Personalentwicklung verhält es sich anders: Mit einem beschleunigten Stufenaufstieg des Klägers wäre das Signal verbunden, dass sich Leistung immer lohnt und der Arbeitgeber auch die Leistung älterer Arbeitnehmer honoriert. Auch wenn für den Kläger eine längere berufliche Entwicklung nicht mehr in Betracht kommt, wäre die Verkürzung des Stufenaufstiegs ein Anreiz für alle anderen Arbeitnehmer, sich auch gegen Ende eines Berufslebens besonders zu engagieren. Im Sinne einer kollektiven Personalentwicklung scheidet also auch im Falle des Klägers ein leistungsbezogener Stufenaufstieg nicht von vornherein aus. Wollte man dies anders sehen, würde sich die schwierige Frage stellen, unter welchen Voraussetzungen die Verweigerung eines beschleunigten Stufenaufstiegs eine Diskriminierung wegen des Alters darstellen würde.

Eine Verkürzung der Stufenlaufzeit im Wege der fiktiven Nachzeichnung scheidet im Streitfall aber deswegen aus, weil die Verkürzung der Stufenlaufzeit nicht der üblichen beruflichen Entwicklung im BwDLZ E. entspricht.

Für seine gegenteilige Auffassung kann sich der Kläger nicht auf die Vergleichsgruppe berufen, die von den Arbeitnehmern W., Sch. und Wi. umfasst wird. Geht man zugunsten des Klägers davon aus, dass diese Vergleichsgruppe seiner Höhergruppierung zum 01.10.2008 zugrundegelegt wurde, so hat dies nicht zur Folge, dass dieselbe Vergleichsgruppe auch für eine fiktive Nachzeichnung im Rahmen des leistungsbezogenen Stufenaufstiegs heranzuziehen ist. Die Heranziehung derselben Vergleichsgruppe scheidet aus, weil es sich bei der tariflichen Eingruppierung einerseits und dem leistungsbezogenen Stufenaufstieg andererseits um rechtlich unterschiedliche Regelungssachverhalte handelt.

Unter Eingruppierung bzw. Umgruppierung versteht man die erstmalige Einordnung bzw. jede Änderung der bisherigen Einordnung des Arbeitnehmers in ein betriebliches oder tarifliches Entgeltschema. Ein solches Schema ist eine kollektive Regelung, die eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten, generell bestehenden Merkmalen vorsieht. Die Ein- oder Umgruppierung ist keine rechtsgestaltende Maßnahme, sondern Rechtsanwendung. Im Geltungsbereich des TVöD hat eine rechtliche Prüfung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TVöD dahingehend zu erfolgen, welchen tariflichen Tätigkeitsmerkmalen die gesamte vom Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.

Welche Tätigkeitsmerkmale erfüllt sein müssen, richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der jeweils in Anspruch genommenen Entgeltgruppe der Entgeltordnung. So wurde im Falle des Klägers noch unter der Geltung der damaligen Lohngruppen des MTArb eine tarifliche Tätigkeitsbewertung durchgeführt. Die damals – fiktiv – festgestellte Lohngruppe 6 ergab aufgrund der tariflichen Überleitungsvorschriften (Anlage 2 zum TVÜ-Bund) die Entgeltgruppe 7. Darauf, ob der Kläger – fiktiv – eine durchschnittliche oder eine überdurchschnittliche Leistung gezeigt hatte, kam es für die Eingruppierung nicht an. Ausschlaggebend war allein die Erfüllung der tariflichen Tätigkeitsmerkmale.

Bei den leistungsbezogenen Stufenaufstiegen ist die Ausgangslage eine andere. Es wird nicht betrachtet, welche Tätigkeit der Arbeitnehmer zu erbringen hat, sondern mit welcher Qualität er sie erbringt. Das Instrument des leistungsbezogenen Stufenaufstiegs ist somit nicht tätigkeitsbezogen, sondern leistungsbezogen.

Hieraus folgt für die fiktive Nachzeichnung, dass nicht diejenigen Arbeitnehmer als Vergleichsgruppe heranzuziehen sind, die bezogen auf die Eingruppierung eine vergleichbare berufliche Entwicklung gemacht haben, sondern alle Arbeitnehmer der Dienststelle/des Betriebs, die einer der leistungsabhängigen Stufen zugeordnet sind. Örtlich sind alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die der personalverwaltenden Dienststelle zugeordnet sind. Denn dieser obliegt die Feststellung, ob der betreffende Arbeitnehmer eine überdurchschnittliche Leistung erbracht hat.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 5. August 2013 – 1 Sa 33/12

  1. BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/99, AP BPersVG § 46 Nr. 23; BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 – ZTR 2011, 56[]
  2. BAG 27.06.2001 aaO Rn 22; BAG 14.07.2010 aaO Rn 20[]
  3. BAG 19.01.2005 – 7 AZR 208/04 zu § 37 Abs. 4 BetrVG; LAG Hamm 22.07.2011 – 10 Sa 203/11 zu § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW; LAG Niedersachsen 27.03.2009 – 10 Sa 451/08 zu § 41 Abs. 1 LPVG Nds.; Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Auflage, § 46 BPersVG Rn 80 ff[]
  4. Burger/Spengler, TVöD/TV-L, 2. Auflage, § 17 Rn 3; Breier/Dassau, TVöD, § 17 Rn 9; Clemens/Scheuring, TV-L, § 17 Rn. 12[]
  5. BAG 19.01.2005 aaO Rn 21[]
  6. BAG 19.03.2003 – 7 AZR 334/02, AP LPVG Sachsen § 8 Nr. 1; vgl. auch BVerwG 21.09.2006 – 2 C 13/05 AP LPVG Rheinland-Pfalz § 39 Nr. 2; Richardi/Dörner/Weber aaO Rn 92; Altvater/Peiseler, BPersVG, § 46 Rn. 79a[]
  7. BAG 14.07.2010 aaO Rn 30[]