Frei­ge­stell­tes Betriebs­rats­mit­glied – und die betriebs­üb­li­che beruf­li­che Ent­wick­lung

Eine Aus­kunfts­pflicht des Arbeit­ge­bers ist in § 37 Abs. 4 BetrVG und auf § 78 BetrVG nicht vor­ge­se­hen. Es gibt auch kei­ne all­ge­mei­ne Pflicht zur Aus­kunfts­er­tei­lung im Arbeits­ver­hält­nis.

Frei­ge­stell­tes Betriebs­rats­mit­glied – und die betriebs­üb­li­che beruf­li­che Ent­wick­lung

Auch die Zivil­pro­zess­ord­nung kennt kei­ne – über die aner­kann­ten Fäl­le der Pflicht zum sub­stan­ti­ier­ten Bestrei­ten hin­aus­ge­hen­de – Auf­klä­rungs­pflicht der nicht dar­le­gungs- und beweis­be­las­te­ten Par­tei. Weder die Auf­ga­be der Wahr­heits­fin­dung noch das Rechts­staats­prin­zip hin­dern den Gesetz­ge­ber dar­an, den Zivil­pro­zess der Ver­hand­lungs­ma­xi­me zu unter­stel­len und es in ers­ter Linie den Par­tei­en zu über­las­sen, die not­wen­di­gen Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen auf­zu­stel­len und die Beweis­mit­tel zu benen­nen. Dar­auf beruht die Rege­lung der Behaup­tungs- und Beweis­last im Zivil­pro­zess. Im Grund­satz gilt, dass kei­ne Par­tei gehal­ten ist, dem Geg­ner das Mate­ri­al für des­sen Obsie­gen im Pro­zess zu ver­schaf­fen 1.

Es ist aller­dings gewohn­heits­recht­lich aner­kannt, dass Aus­kunfts­an­sprü­che nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) bestehen kön­nen, wenn die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en es mit sich brin­gen, dass der Berech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über Bestehen und Umfang sei­nes Rechts im Unge­wis­sen ist und der Ver­pflich­te­te die zur Besei­ti­gung der Unge­wiss­heit erfor­der­li­che Aus­kunft unschwer geben kann. Der Aus­gleich gestör­ter Ver­trags­pa­ri­tät gehört zu den Haupt­auf­ga­ben des Zivil­rechts 2. Ein Ungleich­ge­wicht kann auch aus einem erheb­li­chen Infor­ma­ti­ons­ge­fäl­le resul­tie­ren. Eine sol­che Situa­ti­on kann es erfor­dern, Aus­kunfts­an­sprü­che zu sta­tu­ie­ren, die eine Ver­trags­par­tei zur Wahr­neh­mung ihrer mate­ri­el­len Rech­te aus dem Ver­trag benö­tigt. Im Regel­fall setzt das einen dem Grun­de nach fest­ste­hen­den Leis­tungs­an­spruch vor­aus. Inner­halb ver­trag­li­cher Bezie­hun­gen, ins­be­son­de­re bei Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen, kann der Aus­kunfts­an­spruch dar­über hin­aus die Funk­ti­on haben, dem Berech­tig­ten Infor­ma­tio­nen auch schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grun­de nach zu ver­schaf­fen. Ein Rechts­grund hier­für kann sich aus spe­zi­fi­schen Pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me im Arbeits­ver­hält­nis erge­ben (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn ein bil­li­gens­wer­tes Inter­es­se an einer Aus­kunft besteht, soweit die Ver­pflich­tung kei­ne über­mä­ßi­ge Belas­tung des Ver­trags­part­ners dar­stellt und die gesetz­li­che Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last im Pro­zess berück­sich­tigt bleibt. Die Dar­le­gungs- und Beweis­si­tua­ti­on darf nicht durch die Gewäh­rung mate­ri­ell-recht­li­cher Aus­kunfts­an­sprü­che unzu­läs­sig ver­än­dert wer­den 3. Außer­dem muss der Berech­tig­te die Wahr­schein­lich­keit sei­nes Anspruchs dar­ge­legt haben 4. Mit die­ser Maß­ga­be kann uU ein Aus­kunfts­an­spruch gemäß §§ 611, 242 BGB iVm. § 37 Abs. 4 BetrVG in Betracht kom­men, wenn ein Mit­glied des Betriebs­rats eine betriebs­üb­li­che Stei­ge­rung der Ver­gü­tung mit ihm ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer gel­tend machen will, auch wenn der Anspruch dem Grun­de nach noch nicht fest­steht, aber eine gewis­se Wahr­schein­lich­keit für das Bestehen des Anspruchs nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gege­ben ist.

Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeits­ent­gelt von Mit­glie­dern des Betriebs­rats ein­schließ­lich eines Zeit­raums von einem Jahr nach Been­di­gung der Amts­zeit nicht gerin­ger bemes­sen wer­den als das Arbeits­ent­gelt ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung. Dies gilt nach § 37 Abs. 4 Satz 2 BetrVG auch für all­ge­mei­ne Zuwen­dun­gen des Arbeit­ge­bers.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sicher­stel­len, dass Mit­glie­der des Betriebs­rats weder in wirt­schaft­li­cher noch in beruf­li­cher Hin­sicht gegen­über ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung Nach­tei­le erlei­den. Ver­gleich­bar sind Arbeit­neh­mer, die im Zeit­punkt der Amts­über­nah­me ähn­li­che, im Wesent­li­chen gleich qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten aus­ge­führt haben wie der Amts­trä­ger und dafür in glei­cher Wei­se wie die­ser fach­lich und per­sön­lich qua­li­fi­ziert waren. Üblich ist eine Ent­wick­lung, die ver­gleich­ba­re Arbeit­neh­mer bei Berück­sich­ti­gung der nor­ma­len betrieb­li­chen und per­so­nel­len Ent­wick­lung in beruf­li­cher Hin­sicht genom­men haben. Eine Üblich­keit ent­steht auf­grund gleich­för­mi­gen Ver­hal­tens des Arbeit­ge­bers und einer von ihm auf­ge­stell­ten Regel. Dabei muss der Gesche­hens­ab­lauf so typisch sein, dass auf­grund der Gege­ben­hei­ten und Gesetz­mä­ßig­kei­ten zumin­dest in der über­wie­gen­den Anzahl der ver­gleich­ba­ren Fäl­le mit der jewei­li­gen Ent­wick­lung gerech­net wer­den kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG kon­kre­ti­siert, darf die Anwen­dung der Vor­schrift auch nicht zu einer Begüns­ti­gung des Betriebs­rats­mit­glieds gegen­über ande­ren Arbeit­neh­mern füh­ren. Des­halb ist die Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten nur dann betriebs­üb­lich, wenn die­se dem Betriebs­rats­mit­glied nach den betrieb­li­chen Gepflo­gen­hei­ten hät­ten über­tra­gen wer­den müs­sen oder die Mehr­zahl der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer einen sol­chen Auf­stieg erreicht. Nicht aus­rei­chend ist es des­halb, dass das Betriebs­rats­mit­glied bei der Amts­über­nah­me in sei­ner bis­he­ri­gen beruf­li­chen Ent­wick­lung einem ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer voll­kom­men gleich gestan­den hat oder die Bes­ser­stel­lung eines oder meh­re­rer ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer auf indi­vi­du­el­len, nur auf die­se bzw. die­sen Arbeit­neh­mer per­sön­lich zuge­schnit­te­nen Grün­den beruht 5.

Für das Betriebs­rats­mit­glied als Anspruch­stel­ler kön­nen nicht uner­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten bestehen, die­se Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen schlüs­sig dar­zu­le­gen, weil es kei­nen voll­stän­di­gen Über­blick über die ihm ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer und deren Gehalts­ent­wick­lun­gen hat. Das Bestehen eines Anspruchs auf Gehalts­an­pas­sung kann das Betriebs­rats­mit­glied aber nur prü­fen, wenn es Aus­kunft über die Gehalts­ent­wick­lung ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer mit betriebs­üb­li­cher beruf­li­cher Ent­wick­lung erhält. Im Gegen­satz zu dem betrof­fe­nen Mit­glied des Betriebs­rats kann der Arbeit­ge­ber unschwer Aus­kunft über die Gehalts­hö­he sei­ner Arbeit­neh­mer geben 6. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den für Fäl­le, in denen die ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer, deren Gehalts­ent­wick­lung nach­ge­zeich­net wer­den soll­te, nament­lich bezeich­net waren.

Geht es – wie hier, zunächst dar­um, eine betriebs­üb­li­che Beför­de­rungs­pra­xis als Vor­aus­set­zung einer ent­spre­chen­den Gehalts­stei­ge­rung dar­zu­le­gen, hat das Mit­glied des Betriebs­rats unter Berück­sich­ti­gung der ihm zugäng­li­chen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, mit wel­chen Arbeit­neh­mern es aus sei­ner Sicht ver­gleich­bar ist und aus wel­chen Umstän­den auf die hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit zu schlie­ßen ist, dass die Mehr­zahl der mit ihm ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer die behaup­te­te Gehalts­ent­wick­lung genom­men hat. Ver­fügt das Betriebs­rats­mit­glied etwa wegen der Grö­ße des Betriebs und der Viel­zahl ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer nicht über aus­rei­chen­de Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten, kann es genü­gen, wenn das Betriebs­rats­mit­glied Refe­renz­fäl­le schlüs­sig dar­legt, aus denen sich auf eine betriebs­üb­li­che Beför­de­rungs­pra­xis in dem Zeit­raum sei­ner Zuge­hö­rig­keit zum Betriebs­rat schlie­ßen lässt. Die abs­trak­te – gleich­sam "ins Blaue" zie­len­de – Behaup­tung einer Beför­de­rungs­pra­xis ohne jeden kon­kre­ten Bei­spiel­fall genügt dazu jedoch nicht. Ande­ren­falls wür­de die Dar­le­gungs- und Beweis­last ver­kehrt.

Danach hat in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall das Betriebs­rats­mit­glied eine Betriebs­üb­lich­keit der Beför­de­rung vom Lead zum Acting Area Mana­ger nicht mit der dafür erfor­der­li­chen Wahr­schein­lich­keit dar­ge­legt hat, so dass die Arbeit­ge­be­rin nicht ver­pflich­tet ist, ihm die begehr­ten Aus­künf­te zu ertei­len.

Eine all­ge­mei­ne Beför­de­rungs­pra­xis vom Lead zum Acting Area Mana­ger mit anschlie­ßen­dem Auf­stieg zum Area Mana­ger exis­tiert bei der Arbeit­ge­be­rin nicht. Ins­be­son­de­re ist kein ent­spre­chen­der Zeit- oder Bewäh­rungs­auf­stieg vor­ge­se­hen. Aus den vor­ge­leg­ten Stel­len­be­schrei­bun­gen ergibt sich viel­mehr, dass die Beför­de­rung grund­sätz­lich nicht jedem Lead offen­steht. Nach dem Anfor­de­rungs­pro­fil müs­sen Acting Area Mana­ger neben wei­te­ren Fähig­kei­ten über eine for­ma­le Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fü­gen, "wie z.B. BA, FH- oder Uni-Abschlüs­se ver­schie­de­ner Dis­zi­pli­nen und/​oder Berufs­er­fah­rung in ver­gleich­ba­ren Bran­chen". Die Aus­wahl erfolgt auf­grund eines Assess­ment-Cen­ters.

Das Betriebs­rats­mit­glied hat auch nicht zumin­dest exem­pla­risch dar­ge­legt, dass bei sei­ner Amts­über­nah­me im Jahr 2006 im Wesent­li­chen gleich qua­li­fi­zier­te Leads in der Fol­ge­zeit zu Acting Area Mana­gern beför­dert wur­den und dass dar­aus oder aus ande­ren Umstän­den mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit geschlos­sen wer­den kann, dass es sich um eine betriebs­üb­li­che beruf­li­che Ent­wick­lung han­del­te.

Soweit sich das Betriebs­rats­mit­glied auf die Mit­ar­bei­ter P und S bezo­gen hat, ergibt sich aus sei­nem Vor­trag nicht, dass die­se bereits im Zeit­punkt sei­ner Amts­über­nah­me im Jahr 2006 als Lead tätig waren. Soweit das Betriebs­rats­mit­glied den im Jahr 1999 als Ver­sand­mit­ar­bei­ter ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter F als ver­gleich­bar betrach­tet, lässt sich aus des­sen Beför­de­rung zum Acting Area Mana­ger nicht auf die vom Betriebs­rats­mit­glied behaup­te­te struk­tu­rel­le Beför­de­rungs­pra­xis schlie­ßen. Viel­mehr han­delt es sich hier­bei nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts um einen unty­pi­schen Fall. Die Lauf­bahn vom Lead zum Acting Area Mana­ger beruh­te dar­auf, dass Herr F nach sei­nem Wech­sel im August 2000 zur Abtei­lung "Trai­ning" als "Trai­nings-Lead" tätig und nach dem Erwerb der Aus­bil­der­eig­nung für die Aus­zu­bil­den­den zustän­dig war. Danach bewarb er sich Anfang 2009 erfolg­reich auf die Stel­le eines Acting Area Mana­gers und im Juli 2009 um die Stel­le eines Area Mana­gers, auf der er seit dem 1.08.2009 ein­ge­setzt ist. Das Betriebs­rats­mit­glied ist daher mit Herrn F, der über ein zusätz­li­ches Eig­nungs­merk­mal ver­füg­te und vor sei­ner Beför­de­rung zum Acting Area Mana­ger eine Son­der­auf­ga­be wahr­nahm, nicht ver­gleich­bar. Einen Arbeit­neh­mer, der mit ihm auf­grund sei­ner bei der Amts­über­nah­me aus­ge­üb­ten Tätig­keit zu ver­glei­chen ist und ohne zusätz­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on aus der Funk­ti­on eines Leads mit den übli­chen Abtei­lungs­auf­ga­ben her­aus zum Acting Area Mana­ger beför­dert wur­de, hat das Betriebs­rats­mit­glied nicht benannt.

Soweit das Betriebs­rats­mit­glied sein Aus­kunfts­ver­lan­gen auf §§ 611, 242 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG gestützt und gel­tend gemacht hat, er habe sich wegen sei­nes Betriebs­rats­amts nicht mit Erfolg auf eine aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Acting Area Mana­ger bewer­ben kön­nen, ist nicht ersicht­lich, wes­halb die mit dem Antrag zu 1. begehr­ten Aus­künf­te zur Gel­tend­ma­chung eines Zah­lungs­an­spruchs erfor­der­lich sein könn­ten.

Ein Anspruch des Betriebs­rats­mit­glieds auf eine bestimm­te Ver­gü­tung kann sich aus § 611 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG erge­ben, wenn sich die Zah­lung einer gerin­ge­ren Ver­gü­tung als Benach­tei­li­gung des Betriebs­rats­mit­glieds wegen sei­ner Betriebs­rats­tä­tig­keit dar­stellt. Die Vor­schrift ent­hält ein an den Arbeit­ge­ber gerich­te­tes all­ge­mei­nes Ver­bot, ein Betriebs­rats­mit­glied wegen der Amts­tä­tig­keit in sei­ner beruf­li­chen Ent­wick­lung zu benach­tei­li­gen. Der Arbeit­ge­ber muss den Mit­glie­dern der in § 78 Satz 1 BetrVG genann­ten Arbeit­neh­mer­ver­tre­tun­gen eine beruf­li­che Ent­wick­lung gewähr­leis­ten, die der­je­ni­gen ent­spricht, die sie ohne ihre Amts­tä­tig­keit durch­lau­fen hät­ten. Von dem Benach­tei­li­gungs­ver­bot erfasst wird nicht nur die beruf­li­che Tätig­keit, son­dern auch das sich aus ihr erge­ben­de Ent­gelt. Ein Betriebs­rats­mit­glied, das nur infol­ge der Amts­über­nah­me nicht in eine Posi­ti­on mit höhe­rer Ver­gü­tung auf­ge­stie­gen ist, kann daher den Arbeit­ge­ber unmit­tel­bar auf Zah­lung der höhe­ren Ver­gü­tung in Anspruch neh­men 7.

Will der Amts­trä­ger gel­tend machen, dass er ohne Aus­übung sei­nes Amts oder ohne die Frei­stel­lung durch Beför­de­run­gen einen beruf­li­chen Auf­stieg genom­men hät­te, hat er hier­zu meh­re­re Mög­lich­kei­ten 8. Er kann vor­tra­gen, dass sei­ne Bewer­bung auf eine bestimm­te Stel­le gera­de wegen sei­ner Frei­stel­lung und/​oder sei­ner Betriebs­rats­tä­tig­keit erfolg­los geblie­ben ist 9. Hat sich der Amts­trä­ger auf eine bestimm­te Stel­le tat­säch­lich nicht bewor­ben, kann und muss er zur Begrün­dung des fik­ti­ven Beför­de­rungs­an­spruchs dar­le­gen, dass er die Bewer­bung gera­de wegen sei­ner Frei­stel­lung unter­las­sen hat und eine Bewer­bung ohne die Frei­stel­lung erfolg­reich gewe­sen wäre. Aber auch wenn eine tat­säch­li­che oder eine fik­ti­ve Bewer­bung danach kei­nen Erfolg gehabt hät­te oder hät­te haben müs­sen, steht dies einem Anspruch nicht zwin­gend ent­ge­gen. Schei­tert näm­lich eine tat­säch­li­che oder eine fik­ti­ve Bewer­bung des frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glieds an feh­len­den aktu­el­len Fach­kennt­nis­sen oder dar­an, dass der Arbeit­ge­ber sich zur Beur­tei­lung der fach­li­chen und beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on infol­ge der Frei­stel­lung außer­stan­de gese­hen hat, so ist zwar die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers für den als qua­li­fi­zier­ter erach­te­ten Bewer­ber nicht zu bean­stan­den. Gleich­wohl kann in einem sol­chen Fall ein fik­ti­ver Beför­de­rungs­an­spruch des Amts­in­ha­bers bestehen, wenn das Feh­len von fest­stell­ba­rem aktu­el­len Fach­wis­sen gera­de auf­grund der Frei­stel­lung ein­ge­tre­ten ist 10.

Die­sen Vor­trag könn­te das Betriebs­rats­mit­glied hal­ten, ohne auf wei­te­re Aus­künf­te der Arbeit­ge­be­rin ange­wie­sen zu sein. Allein das Betriebs­rats­mit­glied, nicht hin­ge­gen die Arbeit­ge­be­rin, kann dar­über Aus­kunft geben, wel­che kon­kret aus­ge­schrie­be­ne Stel­le sein Inter­es­se geweckt hat oder hät­te. Das Betriebs­rats­mit­glied hät­te ohne wei­te­res dar­le­gen kön­nen, dass er sich im Hin­blick auf sei­ne Betriebs­rats­auf­ga­ben nicht bewor­ben hat. Auch benö­tig­te er die begehr­ten Infor­ma­tio­nen nicht um vor­zu­tra­gen, eine tat­säch­li­che oder eine fik­ti­ve Bewer­bung sei oder wäre an feh­len­den aktu­el­len Fach­kennt­nis­sen oder dar­an geschei­tert, dass er wegen sei­ner Tätig­keit als Betriebs­rats­mit­glied nicht die erfor­der­li­chen fach­li­chen und beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen habe erwer­ben kön­nen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 4. Novem­ber 2015 – 7 AZR 972/​13

  1. BAG 1.12 2004 – 5 AZR 664/​03, zu II 1 der Grün­de, BAGE 113, 55; BGH 11.06.1990 – II ZR 159/​89, zu IV 2 der Grün­de[]
  2. BVerfG 19.10.1993 – 1 BvR 567/​89, 1 BvR 1044/​89BVerfGE 89, 214, 231 ff.[]
  3. BAG 14.11.2012 – 10 AZR 783/​11, Rn. 62, BAGE 143, 292; 1.12 2004 – 5 AZR 664/​03, zu II 1 der Grün­de, BAGE 113, 55[]
  4. vgl. etwa BAG 21.11.2000 – 9 AZR 665/​99, zu I 2 b der Grün­de, BAGE 96, 274; ErfK/​Preis 15. Aufl. § 611 BGB Rn. 633 mwN[]
  5. BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09, Rn. 30[]
  6. vgl. BAG 9.01.2005 – 7 AZR 208/​04, zu I 1 der Grün­de[]
  7. BAG 17.08.2005 – 7 AZR 528/​04, zu 2 a der Grün­de mwN[]
  8. vgl. BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/​99, zu B II 1 b der Grün­de, BAGE 98, 164[]
  9. vgl. BAG 27.06.2001 – 7 AZR 496/​99, zu B II 1 b aa der Grün­de mwN, aaO[]
  10. vgl. BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09, Rn.20 mwN[]