Frei­stel­lung im Ehe­gat­ten­ar­beits­ver­hält­nis – und die Insol­venz­an­fech­tung der Gehalts­zah­lun­gen

Zah­lun­gen, die im Rah­men eines wirk­sam geschlos­se­nen Arbeits­ver­hält­nis­ses als Gegen­leis­tung für die geleis­te­te Arbeit vor­ge­nom­men wer­den, sind grund­sätz­lich ent­gelt­lich und damit nicht nach § 134 InsO anfecht­bar. Ent­gelt­lich sind auch Zah­lun­gen, die auf­grund gesetz­li­cher oder tarif­li­cher Bestim­mun­gen erfol­gen, die unter Durch­bre­chung des Grund­sat­zes „kein Ent­gelt ohne Arbeit” eine Ent­gelt­zah­lungs­pflicht ohne Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers vor­se­hen. Eine Zah­lung in Erfül­lung einer ver­gleichs­wei­se ver­ein­bar­ten Frei­stel­lung ist in der Regel eben­falls ent­gelt­lich und damit nicht nach § 134 InsO anfecht­bar.

Frei­stel­lung im Ehe­gat­ten­ar­beits­ver­hält­nis – und die Insol­venz­an­fech­tung der Gehalts­zah­lun­gen

Nach § 134 InsO sind unent­gelt­li­che Leis­tun­gen des Schuld­ners in den letz­ten vier Jah­ren vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens anfecht­bar. Leis­tung des Schuld­ners in die­sem Sinn ist jede Schmä­le­rung des Schuld­ner­ver­mö­gens, durch die die Insol­venz­gläu­bi­ger unmit­tel­bar oder mit­tel­bar benach­tei­ligt wer­den 1. Die ange­foch­te­nen Zah­lun­gen haben infol­ge des Ver­mö­gens­ab­flus­ses bei dem Schuld­ner zu einer objek­ti­ven (mit­tel­ba­ren) Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung iSd. § 129 Abs. 1 InsO geführt 2.

Wird ein schuld­recht­li­ches Grund­ge­schäft durch Teil­leis­tun­gen erfüllt, ist die Anfech­tungs­frist für jede Zah­lung geson­dert zu bestim­men 3.

§ 134 Abs. 1 InsO ist von dem Grund­ge­dan­ken getra­gen, dass der Emp­fän­ger einer unent­gelt­li­chen Leis­tung weni­ger schutz­wür­dig ist als ein Gläu­bi­ger, des­sen For­de­rung ein ent­gelt­li­ches Geschäft zugrun­de liegt. Unent­gelt­li­che Leis­tun­gen besit­zen dar­um nur eine min­de­re anfech­tungs­recht­li­che Bestands­kraft 4. Der Begriff der Unent­gelt­lich­keit ist aus­ge­hend von die­sem Zweck der gesetz­li­chen Bestim­mung weit aus­zu­le­gen 5.

In einem Zwei-Per­so­nen-Ver­hält­nis wie dem vor­lie­gen­den ist eine Leis­tung iSv. § 134 InsO unent­gelt­lich, wenn ihr nach dem Inhalt des ihr zugrun­de lie­gen­den Rechts­ge­schäfts kei­ne Gegen­leis­tung gegen­über­steht, dem Leis­ten­den also ver­ein­ba­rungs­ge­mäß kei­ne dem von ihm auf­ge­ge­be­nen Ver­mö­gens­wert oder der ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung ent­spre­chen­de Gegen­leis­tung zufließt. Dage­gen ist eine Leis­tung ent­gelt­lich, wenn der Schuld­ner etwas erhält, was objek­tiv ein Aus­gleich für sei­ne Leis­tung ist oder das jeden­falls sub­jek­tiv nach dem Wil­len der Betei­lig­ten sein soll 6. Ob in die­sem Sinn Unent­gelt­lich­keit vor­liegt, lässt sich nicht ohne Berück­sich­ti­gung der Abre­den zwi­schen Schuld­ner und Anfech­tungs­geg­ner und ihrer Ein­schät­zung des Werts von Leis­tung und Gegen­leis­tung fest­stel­len 7. Dabei kommt den Arbeits­ver­trags­par­tei­en ein ange­mes­se­ner Beur­tei­lungs­spiel­raum zu, soweit sie nicht an gesetz­li­che oder tarif­li­che Vor­ga­ben gebun­den sind. Ihre sub­jek­ti­ve Bewer­tung muss aller­dings eine rea­le Grund­la­ge haben 8. Wird eine Ver­bind­lich­keit aus einem rechts­wirk­sam begrün­de­ten ent­gelt­li­chen Ver­trag erfüllt, ist dies grund­sätz­lich ent­gelt­lich, weil damit eine Befrei­ung von der ein­ge­gan­ge­nen Schuld ver­bun­den ist 9.

Zah­lun­gen, die im Rah­men eines wirk­sam geschlos­se­nen Arbeits­ver­hält­nis­ses als Gegen­leis­tung für die geleis­te­te Arbeit vor­ge­nom­men wer­den, sind nach die­sen Maß­stä­ben grund­sätz­lich ent­gelt­lich 10. Erfolgt die Ent­gelt­zah­lung in der ver­trag­lich geschul­de­ten Höhe, han­delt es sich im All­ge­mei­nen um einen gleich­wer­ti­gen und damit ent­gelt­li­chen Leis­tungs­aus­tausch 11. Dies gilt auch, soweit gesetz­li­che oder tarif­li­che Bestim­mun­gen in Durch­bre­chung des Grund­sat­zes „kein Ent­gelt ohne Arbeit” eine Ent­gelt­zah­lungs­pflicht ohne Arbeits­leis­tung vor­se­hen, wie es bei den von der Ehe­frau ange­spro­che­nen Rege­lun­gen zum Urlaubs­ent­gelt, zur Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le bzw. an Fei­er­ta­gen oder zur Frei­stel­lung von Man­dats­trä­gern (§§ 37 f. BetrVG) der Fall ist, die sich durch zahl­rei­che wei­te­re Rege­lun­gen wie zB § 616 Satz 1 BGB, § 29 TVöD, § 15 BBiG oder § 16 Satz 3 MuSchG ergän­zen lie­ßen 12. Mit der­ar­ti­gen Zah­lun­gen erfüllt der Arbeit­ge­ber ledig­lich gesetz­li­che oder tarif­li­che Ver­bind­lich­kei­ten, die Teil sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht sind und die­se zum Erlö­schen brin­gen. Dar­um sind sol­che Leis­tun­gen in aller Regel ent­gelt­lich 13. Mit­hin ist bei sol­chen Leis­tun­gen also kei­ne Anfech­tung nach § 134 InsO mög­lich.

Der Insol­venz­ver­wal­ter behaup­tet nicht, dass das Ehe­gat­ten­ar­beits­ver­hält­nis zwi­schen der Ehe­frau und dem Schuld­ner im Sep­tem­ber 2003 nur zum Schein geschlos­sen und bis zur Frei­stel­lung der Ehe­frau nach der Tren­nung der Ehe­leu­te nicht voll­zo­gen wur­de 14. Er stellt im Gegen­teil nicht in Abre­de, dass es sich bis zur Frei­stel­lung der Ehe­frau um ein geleb­tes, wirk­sam geschlos­se­nes Arbeits­ver­hält­nis han­del­te. Zah­lun­gen, die auf die­ser Rechts­grund­la­ge als Gegen­leis­tung für die Arbeits­leis­tung der Ehe­frau erfolgt wären, unter­lä­gen dar­um kei­ner Anfech­tung nach § 134 InsO. Davon geht die Ehe­frau im Aus­gangs­punkt zutref­fend aus. Sie berück­sich­tigt bei ihrer Argu­men­ta­ti­on, der Arbeits­ver­trag sei auch nach ihrer Frei­stel­lung ein ent­gelt­li­cher Ver­trag geblie­ben und der Schuld­ner sei durch die ange­foch­te­nen Ent­gelt­zah­lun­gen von sei­ner Ver­bind­lich­keit gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB befreit wor­den, aber nicht, dass die Arbeits­ver­trags­par­tei­en das Arbeits­ver­hält­nis seit Janu­ar 2005 auf eine neue recht­li­che Grund­la­ge stel­len woll­ten. Das begrün­de­te die Unent­gelt­lich­keit der fort­an geleis­te­ten Zah­lun­gen.

Vor­lie­gend ist die Frei­stel­lung mit Bil­li­gung der Ehe­frau erfolgt, die streit­be­fan­ge­nen Ent­gelt­zah­lun­gen sind auf­grund der im Janu­ar 2005 geschlos­se­nen Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung erfolgt. Maß­geb­lich für die Fra­ge, ob die­se Zah­lun­gen unent­gelt­lich waren, ist damit nicht mehr die ursprüng­li­che, bei Ver­trags­ab­schluss getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung und die zunächst bestehen­de recht­li­che Aus­ge­stal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, son­dern allein der seit dem Abschluss die­ser Ver­ein­ba­rung im Janu­ar 2005 bestehen­de Inhalt der Rechts­be­zie­hung 15.

Vor­lie­gend stell­te der spä­te­re Insol­venz­schuld­ner sei­ne Ehe­frau „aus bei­der­seits ein­ge­tre­te­nen per­sön­li­chen Grün­den”, die in der Tren­nung der Ehe­leu­te begrün­det waren, bis auf Wei­te­res von der Arbeit frei. Das soll­te unab­hän­gig davon, ob er der Ehe­frau Arbeit hät­te zuwei­sen kön­nen oder Arbeits­man­gel bestand, allein aus fami­liä­ren Grün­den erfol­gen. Zugleich sag­te er die unver­än­der­te Ent­gelt­zah­lung zu und stell­te klar, dass die Frei­stel­lung kei­ne Kün­di­gung beinhal­te. Mit die­ser Rege­lung erklär­te sich die Ehe­frau ein­ver­stan­den.

Seit dem 3.01.2005 soll­te damit das Arbeits­ver­hält­nis durch einen Ände­rungs­ver­trag auf eine neue recht­li­che Grund­la­ge gestellt wer­den. Der Schuld­ner ver­zich­te­te bis zu einem etwai­gen Wider­ruf für die Zukunft auf die Erbrin­gung und das Ange­bot der Arbeits­leis­tung der Ehe­frau 16, ver­pflich­te­te sich aber zugleich, trotz feh­len­der Arbeits­leis­tung das Arbeits­ent­gelt zu zah­len 17. Das ursprüng­lich ver­ein­bar­te Syn­al­lag­ma von Leis­tung (Arbeits­pflicht der Ehe­frau) und Gegen­leis­tung (Ent­gelt­zah­lungs­pflicht des Schuld­ners) soll­te auf­ge­löst, die Arbeits­pflicht der Ehe­frau auf­ge­ho­ben, der Ver­trags­in­halt im Übri­gen aber unbe­rührt blei­ben 18. Eine sol­che Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung ist in den Gren­zen von § 134 und § 138 BGB recht­lich zuläs­sig 19. Ins­be­son­de­re ist die Beschäf­ti­gungs­pflicht dis­po­ni­bel 20.

Ob die Ände­rungs­ver­ein­ba­rung rechts­wirk­sam war, kann dahin­ste­hen.

Liegt eine wirk­sa­me Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung vor, hat­te die dar­auf erfolg­te ein­ver­nehm­li­che, auf fami­li­en­recht­li­chem Hin­ter­grund beru­hen­de und damit aty­pi­sche Frei­stel­lung Schen­kungs­cha­rak­ter. Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en waren sich dar­über einig, dass die Ehe­frau für das vom Schuld­ner gezahl­te Arbeits­ent­gelt kei­ne aus­glei­chen­de Gegen­leis­tung erbrin­gen muss­te. Die Ver­bind­lich­keit war dann unent­gelt­lich begrün­det. Das hat­te zur Fol­ge, dass alle zur Erfül­lung die­ser Ver­bind­lich­keit erfolg­ten Leis­tun­gen unent­gelt­lich iSv. § 134 InsO waren 21.

Das – inso­weit zutref­fen­de – Argu­ment, der Schuld­ner habe mit den ange­foch­te­nen Zah­lun­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus der im Janu­ar 2005 geschlos­se­nen Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung erfüllt, die Zah­lun­gen also mit Rechts­grund erbracht, steht der Annah­me der Unent­gelt­lich­keit der ange­foch­te­nen Zah­lun­gen auch dann nicht ent­ge­gen, wenn die Ver­ein­ba­rung wirk­sam war. Zwar ist jede Leis­tung, die iSv. § 812 Abs. 1 BGB rechts­grund­los erfolgt, unent­gelt­lich iSv. § 134 InsO. Jedoch setzt Unent­gelt­lich­keit iSv. § 134 InsO nicht vor­aus, dass die ange­foch­te­ne Leis­tung rechts­grund­los erfolgt ist 22. Sonst wären gera­de die ech­ten Schen­kun­gen, die einen der Haupt­an­wen­dungs­fäl­le des § 134 InsO dar­stel­len 23, nicht erfasst 24. Unent­gelt­lich­keit kann also auch dann vor­lie­gen, wenn die Leis­tung mit Rechts­grund erfolgt ist.

Die zur Begrün­dung der Gegen­auf­fas­sung, das spä­te­re Schick­sal der Gegen­leis­tung sei für die Beur­tei­lung der Unent­gelt­lich­keit nicht rele­vant, ange­führ­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs betref­fen ande­re Kon­stel­la­tio­nen als die vor­lie­gen­de.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 23.10.2003 25 ist zur Fra­ge der Unent­gelt­lich­keit im Drei-Per­so­nen-Ver­hält­nis ergan­gen. Zudem befasst sich der Bun­des­ge­richts­hof hier nicht mit der Fra­ge der Unent­gelt­lich­keit, son­dern der Ermitt­lung des Gegen­stands der Anfech­tung.

Die Pas­sa­ge der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 21.01.1999 26, wonach eine unent­gelt­li­che Ver­fü­gung nicht schon dann bejaht wer­den kann, wenn der Schuld­ner zwar Anspruch auf einen sei­ne Leis­tung aus­glei­chen­den Gegen­wert hat, die­sen aber nicht erhält, steht der Annah­me der Unent­gelt­lich­keit eben­falls nicht ent­ge­gen. Sie betrifft den hier nicht vor­lie­gen­den Fall, in dem Ent­gelt­lich­keit ver­ein­bart ist, die geschul­de­te – wert­hal­ti­ge – Leis­tung aber nicht erbracht wird, was allein die Unent­gelt­lich­keit noch nicht begrün­det 27.

War die Ver­ein­ba­rung unwirk­sam, ver­zich­te­te der Schuld­ner seit Janu­ar 2005 ohne Rechts­grund auf die Arbeits­leis­tung. Für eine ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung der Ehe­frau bestand kei­ne Rechts­grund­la­ge. Der Arbeit­neh­mer hat einen von der Recht­spre­chung im Wege der Rechts­fort­bil­dung ent­wi­ckel­ten Beschäf­ti­gungs­an­spruch 28. Ein ein­sei­ti­ger Ver­zicht des Arbeit­ge­bers auf die Arbeits­leis­tung ist im Gesetz nicht vor­ge­se­hen 29. Dar­um ist eine ein­sei­ti­ge Sus­pen­die­rung des Arbeit­neh­mers im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis ohne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung grund­sätz­lich nicht zuläs­sig. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn der Beschäf­ti­gung über­wie­gen­de schutz­wer­te Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen 30. Es ist nicht ersicht­lich, dass die im Schrei­ben des Schuld­ners vom 03.01.2005 erwähn­ten „bei­der­seits ein­ge­tre­te­nen per­sön­li­chen Grün­de”, die offen­sicht­lich aus der Ehe der Arbeits­ver­trags­par­tei­en resul­tier­ten, schutz­wer­te Inter­es­sen des Schuld­ners als Arbeit­ge­ber berühr­ten, die ihn zur ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung der Ehe­frau berech­tig­ten. Gleich­wohl hat sich die Ehe­frau gegen ihre Frei­stel­lung nicht gewehrt, obwohl der Beschäf­ti­gungs­an­spruch bei rechts­wid­ri­ger Frei­stel­lung gericht­lich durch­ge­setzt wer­den kann 31. Damit lag weder eine der Ent­gelt­zah­lung gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung noch zumin­dest das Ange­bot einer sol­chen oder der Ver­such, den nach wie vor bestehen­den Beschäf­ti­gungs­an­spruch durch­zu­set­zen, vor. Die Ehe­frau hat auch nicht ein­ge­wandt, dass der Schuld­ner sie unab­hän­gig von der im Janu­ar 2005 geschlos­se­nen Ver­ein­ba­rung nicht hät­te beschäf­ti­gen kön­nen. Ins­be­son­de­re hat sie nicht gel­tend gemacht, dass ihre Beschäf­ti­gung wegen Arbeits­man­gels nicht mög­lich gewe­sen wäre. Die Fort­zah­lung der unge­schmä­ler­ten Ver­gü­tung war dar­um bei Unwirk­sam­keit der Ver­ein­ba­rung man­gels Gegen­leis­tung oder zumin­dest eines Ange­bots der Arbeits­leis­tung eine unent­gelt­li­che Leis­tung iSv. § 134 InsO 16.

Ein sol­ches Ver­ständ­nis der Unent­gelt­lich­keit iSv. § 134 InsO hat nicht zur Fol­ge, dass in allen Fäl­len einer Frei­stel­lung das in die­ser Zeit gezahl­te Ent­gelt der Anfech­tung nach § 134 InsO unter­liegt. Eben­so wenig trifft die im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt vom Insol­venz­ver­wal­ter ver­tre­te­ne Ansicht unein­ge­schränkt zu, in den Fäl­len des § 615 BGB ste­he dem Insol­venz­ver­wal­ter mit § 134 InsO stets ein zusätz­li­cher Anfech­tungs­grund zur Ver­fü­gung. Viel­mehr ist inso­weit zu dif­fe­ren­zie­ren.

Kann der Arbeit­ge­ber wegen Arbeits­man­gels den Arbeit­neh­mer nicht beschäf­ti­gen und stellt ihn des­halb fak­tisch von der Ver­pflich­tung, die Arbeits­leis­tung anzu­bie­ten und zu erbrin­gen, frei, gerät er dadurch in Annah­me­ver­zug gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB. Im Unter­schied zum Fall der Ehe­frau, die trotz bestehen­der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit ohne tra­gen­den Grund ein­ver­nehm­lich frei­ge­stellt war, will und soll der Arbeit­neh­mer im Fall des Arbeits­man­gels an sich beschäf­tigt wer­den, kann das aber aus objek­ti­ven Grün­den nicht. Erfüllt der Arbeit­ge­ber durch die Ent­gelt­zah­lung den gesetz­li­chen Annah­me­ver­zugs­an­spruch, han­delt es sich nach vor­ste­hend ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen um eine ent­gelt­li­che Leis­tung, die nicht der Anfech­tung nach § 134 InsO unter­liegt 16.

Beschäf­tigt der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nach einer Kün­di­gung nicht und erfüllt nach ver­lo­re­nem Kün­di­gungs­schutz­pro­zess die im Wege des Annah­me­ver­zugs nach § 615 Satz 1 BGB ent­stan­de­nen Ent­gelt­an­sprü­che, liegt eine ent­gelt­li­che Leis­tung vor. Sieht der Arbeit­ge­ber für den Arbeit­neh­mer kei­ne Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit mehr oder hält er die Beschäf­ti­gung für unzu­mut­bar, zieht er mit der Kün­di­gung die sich aus dem Cha­rak­ter des Arbeits­ver­hält­nis­ses als Aus­tausch­ver­hält­nis erge­ben­de Kon­se­quenz. Der Arbeit­neh­mer zeigt mit der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge sei­ne Leis­tungs­be­reit­schaft und setzt mit der Kla­ge nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 32 den Arbeit­ge­ber gemäß §§ 295, 296 Satz 1 BGB in Annah­me­ver­zug. Die Erfül­lung die­ses gesetz­li­chen Anspruchs ist eine ent­gelt­li­che Leis­tung.

Erfolgt die Frei­stel­lung auf­grund eines gericht­li­chen Ver­gleichs, typi­scher­wei­se zur Been­di­gung eines Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses, sind die in Erfül­lung die­ses Ver­gleichs für die Zeit der Frei­stel­lung geleis­te­ten Ent­gelt­zah­lun­gen in der Regel ent­gelt­lich. Wird der Ver­gleich abge­schlos­sen, um die bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung des Sach­ver­halts und/​oder der Rechts­la­ge bestehen­de Unge­wiss­heit über den Aus­gang des Rechts­streits durch gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben zu besei­ti­gen, ist im All­ge­mei­nen zu ver­mu­ten, dass die getrof­fe­ne Rege­lung die gegen­sei­ti­gen Inter­es­sen aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt und das gegen­sei­ti­ge Nach­ge­ben in der unge­wis­sen Sach- und Rechts­la­ge begrün­det ist. Das begrün­det die Ent­gelt­lich­keit der in Erfül­lung des Ver­gleichs geleis­te­ten Zah­lun­gen. Dabei kommt den Pro­zess­par­tei­en für ihr gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben ein erheb­li­cher Ermes­sens- und Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Das ver­gleichs­wei­se Nach­ge­ben kann nur dann aus­nahms­wei­se als unent­gelt­li­che Leis­tung gewer­tet wer­den, wenn der Ver­gleichs­in­halt den Bereich ver­lässt, der bei objek­ti­ver Beur­tei­lung ernst­lich zwei­fel­haft sein kann, oder wenn sich der Arbeit­ge­ber ohne Unge­wiss­heit der Sach- und Rechts­la­ge allein infol­ge eines Liqui­di­täts­eng­pas­ses bereit fin­det, das Arbeits­ver­hält­nis durch Ver­gleich unter Frei­stel­lung des Arbeit­neh­mers zu been­den, und die Vor­tei­le des Ver­gleichs das Nach­ge­ben des Arbeit­ge­bers nicht auf­wie­gen 33. Eine der­ar­ti­ge Kon­stel­la­ti­on dürf­te jeden­falls in einem Kün­di­gungs­schutz­pro­zess in aller Regel nicht vor­lie­gen. Eine unent­gelt­li­che Leis­tung liegt bei Zah­lun­gen auf eine ver­gleichs­wei­se ver­ein­bar­te Frei­stel­lung dar­um grund­sätz­lich nicht vor.

Die­sel­ben Grund­sät­ze gel­ten für die im Rah­men eines Auf­he­bungs- oder Abwick­lungs­ver­trags erfolg­te Frei­stel­lung.

Erhält der Arbeit­neh­mer im Rah­men einer Alters­teil­zeit­ver­ein­ba­rung in der Frei­stel­lungs­pha­se Ent­gelt, han­delt es sich dabei um ent­gelt­li­che Leis­tun­gen. Der Arbeit­neh­mer hat die geschul­de­te Gegen­leis­tung bereits in der Arbeits­pha­se erbracht. Eine Anfech­tung nach § 134 InsO schei­det des­halb aus 34. Das gilt grund­sätz­lich auch, wenn die Frei­stel­lung unter Anrech­nung auf ein (Lang­zeit-)Arbeits­zeit­kon­to erfolgt.

In der Gesamt­schau die­ser – hier nicht abschlie­ßend auf­ge­führ­ten – Frei­stel­lungs­tat­be­stän­de kommt eine Anfech­tung von Ent­gelt­zah­lun­gen an den frei­ge­stell­ten Arbeit­neh­mer nur in Aus­nah­me­fäl­len in Betracht, näm­lich vor allem dann, wenn – wie hier – eine Frei­stel­lung ohne nach­voll­zieh­ba­res gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben erfolgt.

§ 134 InsO ist in vor­ste­hen­der Aus­le­gung ver­fas­sungs­kon­form.

§ 134 InsO ist eine zuläs­si­ge Inhalts- und Schran­ken­be­stim­mung iSv. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die, wie aus­ge­führt, mit der Erleich­te­rung der Anfech­tung ins­be­son­de­re dem Gedan­ken Rech­nung trägt, dass eine unent­gelt­li­che Zuwen­dung weni­ger schutz­wür­dig ist als ein Erwerb, für den der Emp­fän­ger ein aus­glei­chen­des Ver­mö­gens­op­fer zu erbrin­gen hat­te 35. Das ent­spricht einem all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, der außer­halb des Insol­venz­rechts zB in §§ 528, 816 Abs. 1 Satz 2, §§ 822, 988, 2287 und 2325 BGB Nie­der­schlag gefun­den hat 36, und gilt auch für Fäl­le der vor­lie­gen­den Art, in denen der Arbeit­neh­mer – abwei­chend von der für das Arbeits­ver­hält­nis typi­schen Aus­tausch­si­tua­ti­on – für das erhal­te­ne Ent­gelt ohne recht­fer­ti­gen­den Grund kei­ne Arbeits­leis­tung erbrin­gen muss. Vor die­sem Hin­ter­grund hat der Gesetz­ge­ber mit § 134 InsO die Grund­ent­schei­dung getrof­fen, die Gläu­bi­ger ent­gelt­lich begrün­de­ter Rech­te vor den Fol­gen unent­gelt­li­cher Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners in den letz­ten vier Jah­ren vor dem Antrag auf Insol­venz­eröff­nung zu schüt­zen 37 und ihnen den Vor­rang vor den Inter­es­sen der betrof­fe­nen, durch eine unent­gelt­li­che Leis­tung begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer zu geben. Dies ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Aus dem­sel­ben Grund ist auch Art. 12 Abs. 1 GG nicht ver­letzt.

Vor­lie­gend kann auch nicht gel­tend gemacht wer­den, die Ver­fas­sung gebie­te es in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on, das Exis­tenz­mi­ni­mum anfech­tungs­frei zu las­sen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat offen­ge­las­sen, ob bei kon­gru­en­ten Deckun­gen nach einem bar­ge­schäfts­ähn­li­chen Leis­tungs­aus­tausch das von Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­te Exis­tenz­mi­ni­mum anfech­tungs­frei zu stel­len ist und ob beja­hen­den­falls die §§ 129 ff. InsO inso­weit ver­fas­sungs­kon­form aus­ge­legt wer­den könn­ten oder ob eine Vor­la­ge nach Art. 100 GG an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erfor­der­lich wäre 38.

Dies bedarf auch vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung. Die Erwä­gun­gen, die eine sol­che Frei­stel­lung des Exis­tenz­mi­ni­mums begrün­den könn­ten, tref­fen auf die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung nicht zu. Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en haben mit der Ver­ein­ba­rung vom Janu­ar 2005 die Ent­gelt­zah­lungs­pflicht – abwei­chend vom Regel­fall des Arbeits­ver­hält­nis­ses – aus dem Syn­al­lag­ma gelöst und im Ergeb­nis eine ein­sei­ti­ge, von jeg­li­cher Gegen­leis­tung der Ehe­frau unab­hän­gi­ge Leis­tungs­pflicht des Schuld­ners gere­gelt. Sie haben sich ein­ver­nehm­lich dafür ent­schie­den, trotz des Schei­terns ihrer Ehe und der dar­auf beru­hen­den Auf­he­bung der Arbeits­pflicht der Ehe­frau for­mal am Arbeits­ver­hält­nis als Rechts­grund­la­ge der künf­tig vom Schuld­ner an die Ehe­frau zu leis­ten­den Zah­lun­gen fest­zu­hal­ten. Das mag dar­auf beruht haben, dass bei­de Par­tei­en von die­ser Hand­ha­bung Vor­tei­le hat­ten. Es spricht viel dafür, dass die Ehe­frau ver­sorgt wer­den soll­te 39, indem sie wei­ter­hin sozi­al­ver­si­chert war. Im Gegen­zug pro­fi­tier­te der Schuld­ner steu­er­lich. Hät­ten die Ehe­frau und der Schuld­ner aber nicht im bei­der­sei­ti­gen Inter­es­se am – sinn­ent­leer­ten – Arbeits­ver­hält­nis fest­ge­hal­ten, son­dern hät­te der Schuld­ner der Ehe­frau den gesetz­lich geschul­de­ten Unter­halt gezahlt, hät­te dies als Erfül­lung eines gesetz­li­chen Anspruchs nicht ange­foch­ten wer­den kön­nen 40. An der Wahl die­ses Ver­trags­ty­pus, die erst das vor­lie­gend ver­wirk­lich­te Risi­ko einer erleich­ter­ten Anfech­tung nach § 134 InsO aus­lös­te, muss sich die Ehe­frau anfech­tungs­recht­lich fest­hal­ten las­sen. Ein aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Erwä­gun­gen resul­tie­ren­des Bedürf­nis zum Schutz des Exis­tenz­mi­ni­mums besteht dabei nicht, weil bei einer der Ehe­frau mög­li­chen Gestal­tung das Exis­tenz­mi­ni­mum anfech­tungs­frei hät­te erlangt wer­den kön­nen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Dezem­ber 2015 – 6 AZR 186/​14

  1. BGH 5.03.2015 – IX ZR 133/​14, Rn. 47, BGHZ 204, 231
  2. vgl. BAG 29.01.2014 – 6 AZR 345/​12, Rn. 58, BAGE 147, 172
  3. BGH 13.02.2014 – IX ZR 133/​13, Rn. 17
  4. vgl. Geiß­ler ZIn­sO 2015, 2349, 2351
  5. BAG 12.09.2013 – 6 AZR 913/​11, Rn. 50, 53; BGH 5.03.2015 – IX ZR 133/​14, Rn. 49, BGHZ 204, 231
  6. BAG 18.09.2014 – 6 AZR 145/​13, Rn.20; BGH 2.04.2009 – IX ZR 236/​07, Rn. 16
  7. vgl. BGH 21.01.1999 – IX ZR 429/​97, zu I 1 b der Grün­de; Gan­ter NZI 2015, 249, 254
  8. vgl. BAG 18.09.2014 – 6 AZR 145/​13, Rn. 46; BGH 18.03.2010 – IX ZR 57/​09, Rn. 9; 2.04.1998 – IX ZR 232/​96, zu II 2 c der Grün­de; 13.03.1978 – VIII ZR 241/​76, zu II 2 b bb der Grün­de, BGHZ 71, 61; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 134 Rn. 40; Gan­ter NZI 2015, 249, 254 f.
  9. vgl. BAG 18.09.2014 – 6 AZR 145/​13, Rn. 42; BGH 12.07.1990 – IX ZR 245/​89, zu A I 3 a der Grün­de, BGHZ 112, 136; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser aaO Rn. 26
  10. Uhlenbruck/​Ede/​Hirte 14. Aufl. § 134 InsO Rn. 149 f.
  11. vgl. BAG 29.01.2014 – 6 AZR 345/​12, Rn. 52, BAGE 147, 172; BGH 11.12 2003 – IX ZR 336/​01, zu II 2 b der Grün­de
  12. zu wei­te­ren Fäl­len vgl. v. Hoy­nin­gen-Hue­ne FS Adom­eit 2008 S. 291, 300 ff.; Zun­del AR-Blat­tei SD 725 Frei­stel­lung des Arbeit­neh­mers Stand Febru­ar 2007
  13. vgl. BGH 19.01.2012 – IX ZR 2/​11, Rn. 36 mwN, BGHZ 192, 221; Uhlenbruck/​Ede/​Hirte § 134 InsO Rn. 150, 43
  14. zum Schein­ge­schäft vgl. BAG 18.09.2014 – 6 AZR 145/​13, Rn. 21 ff.
  15. vgl. BAG 18.09.2014 – 6 AZR 145/​13, Rn. 41; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 134 Rn.20
  16. vgl. BAG 18.09.2014 – 6 AZR 145/​13, Rn. 42
  17. vgl. BAG 29.09.2004 – 5 AZR 99/​04, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 112, 120
  18. vgl. für die unwi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung durch Ver­gleich BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/​07, Rn. 13
  19. vgl. BAG 10.11.1955 – 2 AZR 591/​54, zu II der Grün­de, BAGE 2, 221; Preis/​Preis Der Arbeits­ver­trag 5. Aufl. II F 10 Rn. 7
  20. st. Rspr. seit BAG GS 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C I 3 der Grün­de, BAGE 48, 122
  21. vgl. BAG 18.09.2014 – 6 AZR 145/​13, Rn. 42; BGH 13.02.2014 – IX ZR 133/​13, Rn. 15; Uhlenbruck/​Ede/​Hirte 14. Aufl. § 134 InsO Rn. 41; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 134 Rn. 7, 17; aA Wege­ner VIA 2014, 63, 64, der die Gegen­leis­tung in dem Ein­ver­ständ­nis mit den Zah­lun­gen zur Umset­zung der Tren­nung sieht
  22. BGH 13.02.2014 – IX ZR 133/​13, Rn. 15; Gan­ter NZI 2015, 249; Baum­ert EWiR 2014, 325, 326
  23. vgl. Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 134 Rn. 6; Uhlenbruck/​Ede/​Hirte 14. Aufl. § 134 InsO Rn. 33
  24. BGH 13.02.2014 – IX ZR 133/​13 – aaO
  25. BGH 23.10.2003 – IX ZR 252/​01, BGHZ 156, 350
  26. BGH 21.01.1999 – IX ZR 429/​97, zu I 1 b der Grün­de
  27. vgl. BGH 21.06.2007 – IX ZR 165/​04
  28. BAG 24.06.2015 – 5 AZR 462/​14, 5 AZR 225/​14, Rn. 34
  29. BAG 19.03.2002 – 9 AZR 16/​01, zu II 2 a der Grün­de
  30. BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, Rn. 14, BAGE 148, 16; Schaub/​Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 109 Rn. 6, 10; Streh­lein Frei­stel­lungs­klau­seln S. 41 ff.; vgl. auch Preis/​Preis Der Arbeits­ver­trag 5. Aufl. II F 10 Rn. 3 ff.
  31. Schaub/​Koch aaO Rn. 7; vgl. BAG 16.07.2013 – 9 AZR 50/​12, Rn. 21; zur pro­zes­sua­len Durch­set­zung vgl. BAG 13.06.2012 – 10 AZR 313/​11, Rn. 18; zur [vor­läu­fi­gen] Voll­stre­ckung vgl. BAG 24.06.2015 – 5 AZR 462/​14, 5 AZR 225/​14, Rn. 37
  32. vgl. nur BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 22
  33. vgl. BGH 18.07.2013 – IX ZR 198/​10, Rn.20
  34. BAG 18.07.2013 – 6 AZR 47/​12, Rn. 65, BAGE 146, 1
  35. vgl. für § 131 InsO: BAG 27.02.2014 – 6 AZR 367/​13, Rn. 25
  36. BGH 25.06.1992 – IX ZR 4/​91, zu II 4 der Grün­de; Geiß­ler ZIn­sO 2015, 2349, 2351
  37. vgl. BGH 5.03.2015 – IX ZR 133/​14, Rn. 49, BGHZ 204, 231
  38. vgl. BAG 29.01.2014 – 6 AZR 345/​12, Rn. 17 ff., BAGE 147, 172; zustim­mend wohl Huber EWiR 2014, 291, 292; dar­stel­lend Krau­se Liber Ami­co­rum für W. Henckel 2015 S. 163, 177 ff.; ableh­nend BGH 10.07.2014 – IX ZR 192/​13, Rn. 28 ff., BGHZ 202, 59; Klinck Anm. AP InsO § 133 Nr. 2 unter II; Lütcke NZI 2014, 350, 351, der aller­dings eine Aus­ein­an­der­set­zung mit die­ser Rechts­fra­ge „im Ein­zel­nen” erst dann für erfor­der­lich hält, „wenn es dar­auf ankommt”; für die Frei­stel­lung des Exis­tenz­mi­ni­mums auch in einem Fall inkon­gru­en­ter Deckung LAG Köln 6.03.2015 – 4 Sa 726/​14 51 ff. [rkr.]
  39. vgl. Wege­ner VIA 2014, 63, 64
  40. Münch­Komm-InsO/­Kay­ser 3. Aufl. § 134 Rn. 36; Uhlenbruck/​Ede/​Hirte 14. Aufl. § 134 InsO Rn. 138