Fremdgeschäftsführer – und seine Kündigungsschutzklage

Begehrt der Dienstnehmer eines Geschäftsführerdienstvertrages (Fremdgeschäftsführer) bei außerordentlichen Kündigungen der Gesellschaft (Dienstgeber), dass das „fortdauernde Arbeitsverhältnis“ durch die außerordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist, kann er nach Ansicht des Arbeitsgerichts Stuttgart nur dann obsiegen, wenn er materiell-rechtlich Arbeitnehmer ist.

Fremdgeschäftsführer – und seine Kündigungsschutzklage

Für die Frage der Arbeitnehmerstellung kann nicht auf einen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff abgestellt werden, wenn – wie hier – die Kündigungen nicht im Anwendungsbereich von unionsrechtlichen Richtlinien ausgesprochen wurden. Die Auslegung/Anwendung von § 626 BGB stellt keine „Durchführung des Rechts der Union“ iSv. Art. 51 Abs. 1 GRC dar. Auch Art. 30 GRC vermittelt nicht die Anwendung der GRC. Ein einheitliches europäisches Arbeitsrecht besteht nicht.

Nur ausnahmsweise handelt es sich bei einem Dienstverhältnis eines (Fremd-)Geschäftsführers um ein Arbeitsverhältnis. Dies kann allenfalls dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungsbestimmung erbringen kann.

Für die vom Fremdgeschäftsführer gestellten Feststellungsanträge, dass die streitgegenständlichen Kündigungen der GmbH ein mit ihm bestehendes „Arbeitsverhältnis“ nicht beendet haben, sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig. Hierüber hatte im vorliegenden Fall das Arbeitsgericht Stuttgart bereits vorab entschieden. Der Fremdgeschäftsführer hat hier in seinen Schriftsätzen klarstellend ausdrücklich geltend gemacht, dass er die Feststellung des Fortbestands eines Arbeitsverhältnisses begehrt. Hierbei handelt es sich um sic-non-Anträge, mit denen der Fremdgeschäftsführer nur obsiegen kann, wenn materiell-rechtlich tatsächlich ein Arbeitsverhältnis mit den GmbH besteht.

Die Feststellungsanträge sind zulässig. Hierbei handelt es sich um punktuelle Anträge iSv. §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG. Dies ergibt die Auslegung der Anträge. Insbesondere hat der Fremdgeschäftsführer einen gesonderten erweiterten Feststellungsantrag angekündigt, den er im Arbeitsgerichttermin zurückgenommen hat, nachdem der GmbHvertreter erklärt hat, dass sich die GmbH über die angegriffenen Kündigungen hinaus, auf keine weiteren Beendigungstatbestände beruft. Das besondere Feststellungsinteresse ergibt sich aus den Wirkungen von §§ 7, 4 Satz 1 KSchG.

Die Feststellungsanträge haben keinen Erfolg. Das Gericht ist an der begehrten Feststellung schon deshalb gehindert, weil zwischen den Parteien materiell-rechtlich kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Auf die Frage, ob die Kündigungen der GmbH rechtswirksam sind, kommt es deshalb nicht an. Der Fremdgeschäftsführer kann seine Arbeitnehmereigenschaft nicht aus dem Unionsrecht ableiten. Nach nationalem deutschen Recht bestand zwischen dem Fremdgeschäftsführer und den GmbH kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freier Dienstvertrag.

Entgegen der Auffassung des Fremdgeschäftsführers kann für die Frage, ob er Arbeitnehmer ist, nicht auf das Unionsrecht und die Rechtsprechung des EuGH zurückgegriffen werden.

Richtig ist, dass der EuGH zur RL 92/85/EG (Mutterschutzrichtlinie) entschieden hat, dass für die Zwecke der Richtlinie 92/85 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, zu bejahen ist, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält1. Ebenso hat der EuGH zwischenzeitlich für die RL 59/98/EG (Massenentlassungsrichtlinie, kurz: MERL) entschieden, dass in unionsrechtlicher Auslegung Arbeitnehmer derjenige ist, welcher während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält2. Bei einem für eine GmbH nach deutschem Recht bestellten Fremdgeschäftsführer handelt es sich um einen Arbeitnehmer in diesem Sinne3, weil dieser von der Gesellschafterversammlung ernannt und jederzeit abberufen werden kann und deren Weisungen unterliegt4.

Vorliegend kommt ein Rückgriff auf einen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aber deshalb nicht in Betracht, weil die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags des Fremdgeschäftsführers durch die GmbH und – noch vielmehr – die begehrte Feststellung des Fortbestehens eines „Arbeitsverhältnisses“ keinen Bezug zu einem durch das Unionsrecht geregelten Sachverhalt aufweist. Insbesondere folgt ein solcher nicht aus Art. 30 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC).

Nach Art. 30 GRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Der Begriff des Arbeitnehmers entspricht dabei dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, wie er in Art. 45 Abs. 15 und Art. 153 AEUV6 zugrunde liegt7. Allerdings gilt die GRC nach Art. 51 Abs. 1 für die Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Der Begriff „Durchführung des Rechts der Union“ verlangt auch nach der Rechtsprechung des EuGH einen hinreichenden Zusammenhang von gewissen Grad, der darüber hinausgeht, dass die fraglichen Sachverhalte benachbart sind oder der eine von ihnen mittelbare Auswirkungen auf den anderen haben kann8. Die Grundrechte der Union sind im Verhältnis zu einer nationalen Regelung unanwendbar, wenn die unionsrechtlichen Vorschriften in dem betreffenden Sachbereich keine Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt schaffen9. Für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der GRC niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union reicht nicht jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrecht oder rein tatsächliche Auswirkungen10. Dementsprechend ist auch der EuGH nicht zuständig, wenn ein Sachverhalt nicht dem Unionsrecht unterfällt und es nicht um die Anwendung nationaler Regelungen geht, mit denen Unionsrecht durchgeführt wird11. Um festzustellen, ob eine nationale Maßnahme die Durchführung des Rechts der Union im Sinne von Art. 51 Abs. 1 GRC betrifft, ist zu prüden, ob mit der fraglichen nationalen Regelung die Durchführung einer Bestimmung des Unionsrechts bezweckt wird, welchen Charakter diese Regelung hat und ob mit ihr andere als die unter das Unionsrecht fallende Ziele verfolgt werden, selbst wenn sie das Unionsrecht mittelbar beeinflussen kann, sowie ferner, ob es eine Regelung des Unionsrecht gibt, die für diesen Bereich spezifisch ist oder ihn beeinflussen kann12.

Der im vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Kündigungssachverhalt weist keinen Bezug zu einer Richtlinie der europäischen Union auf. Die Kündigungen der GmbH sind weder im Rahmen einer Massenentlassung iSd. § 17 ff. KSchG bzw. der MERL oder im Rahmen bzw. in Zusammenhang mit einem Betriebsübergang iSv. § 613a BGB bzw. der RL 2001/23/EG erfolgt. Auch der Fremdgeschäftsführer macht nicht geltend, die Kündigung falle in den Anwendungsbereich einer Richtlinie der europäischen Union (bspw. der RL 2000/78/EG). Im Übrigen begehrt der Fremdgeschäftsführer nicht lediglich die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung, sondern den Fortbestand eines „Arbeitsverhältnisses“. Es gibt aber kein einheitliches europäisches Arbeitsrecht und deshalb auch keinen von den Richtlinien losgelösten Arbeitnehmerbegriff. Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis nach nationalem, deutschen Recht besteht.

Auch Art. 30 GRC vermittelt, nachdem die Kündigung keinen Bezug zu einem eine Richtlinie der europäischen Union konkretisierenden Rechtsbereich hat, nicht die Anwendung der GRC nach Art. 51 Abs.01. Ungeachtet der fraglichen Reichweite von Art. 30 GRC13 und des Umstands, dass im Verhältnis zu Privatpersonen ohnehin nur eine mittelbare (Dritt-)Wirkung der Grundrechte der GRC in Betracht kommt14 ist festzustellen, dass es keinen allgemeinen unionsrechtlichen Kündigungsschutz gibt15. Nur Richtlinien, die den Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung konkretisieren, eröffnen grundsätzlich den Anwendungsbereich von Art. 30 GRC16. Zudem verweist Art. 30 GRC ausdrücklich auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. § 626 BGB regelt unabhängig von der Rechtsnatur des Dienstverhältnisses (freies Dienstverhältnis oder Arbeitsvertrag) die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung und dient nicht der Umsetzung von Unionsrecht. So hat auch der EuGH in Bezug auf die Ausnahmen zum allgemeinen Kündigungsschutz im französischen Recht in der Rechtssache Polier seine Unzuständigkeit angenommen17. Weder die Anwendung der §§ 138, 242 BGB18 noch die Anwendung § 626 BGB stellt die Durchführung von Unionsrecht dar.

Der Fremdgeschäftsführer begehrt zudem nicht lediglich die Feststellung, dass ein mit den GmbH bestehendes Rechtsverhältnis durch die Kündigungen nicht beendet wurde, sondern die Feststellung, dass es sich bei diesem Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt. Die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder nicht, ist allein nach Maßgaben des nationalen Rechts zu entscheiden – weder die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs der Mitgliedstaaten noch der nationalen Gesellschaftsformen und damit im Zusammenhang stehende vertragsrechtliche Fragen unterliegt der Kompetenz der Union19. Es gibt kein einheitliches europäisches Arbeitsrecht. So hat sich konsequenterweise auch der EuGH – in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 GRC – in einem Fall für unzuständig gehalten, in dem es um einen nach nationalem Recht „unbefristeten Arbeitsvertrag zur Unterstützung der Unternehmer“ ging20. Ebenso geht das BAG davon aus, dass der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht bei der erstmaligen Befristung eines Arbeitsverhältnisses eröffnet ist21 und für den Arbeitnehmerbegriff von § 5 Abs. 1 ArbGG legt es den allgemeinen nationalen Arbeitnehmerbegriff zugrunde22.

Zwischen den Parteien bestand nach deutschem Recht kein Arbeitsverhältnis. Daher kann der Fortbestand eines solchen nicht durch das Gericht festgestellt werden. Der Fremdgeschäftsführer hat einen Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen, der nicht als Arbeitsvertrag gelebt wurde und stand infolge dessen in einem freien Dienstverhältnis iSv. § 611 BGB.

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist23. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend24. Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen25.

Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist idR ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind26. Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner, Mitgeschäftsführer etc. neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen § 44, § 35, § 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer27. Aus § 37 Abs. 1 GmbHG folgt ein umfassendes Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung als oberstem Organ der GmbH28. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist nach dem gesetzgeberischen Willen nach § 37 GmbHG weisungsgebunden29. Das Weisungsrecht entspringt der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Sie sind das zentrale Willensbildungsorgan der GmbH und in dieser gesellschafts-verfassungsrechtlich dominierenden Stellung dem Geschäftsführer übergeordnet30. Dieses Weisungsrecht ist gesellschaftsrechtlicher, nicht arbeitsrechtlicher Natur und vermag nicht allein die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit zu begründen31. Berücksichtigt man, dass der Gesellschaft jedenfalls ein unternehmerisches Weisungsrecht zusteht, so kann eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen32. Eine Überschreitung des Weisungsrechts nach § 37 Abs. 1 GmbHG führt im Übrigen nicht ohne Weiteres dazu, dass sich diese zur arbeitsrechtlichen Weisung würde, sondern berechtigt den Geschäftsführer allenfalls zur Kündigung33. Nur dann, wenn der Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände zukommt, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, kann im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis vorliegen. Die Gesellschaft muss dazu auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen können34. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht schon dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis grundsätzlich nicht zum Arbeitsverhältnis35.

Nach diesen Maßstäben haben die Parteien weder infolge der im Geschäftsführerdienstvertrag vom 13.02.2015 getroffenen Regelungen noch infolge der tatsächlichen Vertragsdurchführung ein Arbeitsverhältnis begründet.

Die im Geschäftsführerdienstvertrag vom 13.02.2015 getroffenen Regelungen weisen diesen als freien Dienstvertrag aus.

Nach dem zwischen dem Fremdgeschäftsführer und der GmbH geschlossenen „Geschäftsführerdienstvertrag“ hat der Fremdgeschäftsführer die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung, der Gesellschafterbeschlüsse und des Vertrags wahrzunehmen (§ 1 Abs. 3), ihm obliegt die Organisation und Leitung des Unternehmens im Ganzen (§ 2 Abs. 1), er hat weiter die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften wahrzunehmen (§ 2 Abs. 2) und ist an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden (§ 4 Abs. 2). Diese Bestimmungen (insb. § 2 Abs. 2) weisen den Fremdgeschäftsführer als sozialen Gegenspieler der Arbeitnehmerschaft aus36. Der Vertrag enthält keinen Hinweis, dass der Fremdgeschäftsführer inhaltlich, zeitlich oder örtlich einem Weisungsrecht unterliegt. Dies unterscheidet auch den Fall von der vom Fremdgeschäftsführer zitierten Entscheidung des OLG München vom 27.10.201437. Vielmehr stellt die in § 4 Ziff. 2 getroffene Regelung unmissverständlich klar, dass der Fremdgeschäftsführer keinem Weisungsrecht hinsichtlich der Zeit der Dienstleistung unterliegt. Soweit bestimmt ist (§ 4 Abs. 2 Satz 2), der Fremdgeschäftsführer sei gehalten, jederzeit wenn und soweit das Wohl der Gesellschaft es verlangt, zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, ergibt sich auch hieraus kein Weisungsrecht bzgl. der Zeit der Dienstleistung. Nicht die Gesellschaft kann die Dienstleistung verlangen, sondern der Fremdgeschäftsführer wird angehalten, tätig zu werden, wenn das Wohl der Gesellschaft dies verlangt. Damit wird allein ein Maßstab für die Diensterbringung durch den Fremdgeschäftsführer gesetzt, nicht aber eine Weisungsgebundenheit statuiert. Entgegen der Auffassung des Fremdgeschäftsführers ist er auch nicht gehindert, für andere Unternehmen tätig zu werden. Eine feste Arbeitszeit ist nicht vereinbart und § 4 des Geschäftsführerdienstvertrags bestimmt ausdrücklich, dass es dem Fremdgeschäftsführer frei steht, „Ämter in leitenden Funktionen, Aufsichtsratsgremien anderer Unternehmen und Ehrenämtern in Organisationen anzunehmen“38.

Wenn der Fremdgeschäftsführer meint, ein Arbeitsverhältnis liege deshalb vor, weil der Fremdgeschäftsführer nach § 1 Abs. 3 des Vertrags auch an Gesellschafterbeschlüsse gebunden gewesen sei, so ist auf die Regelung des § 37 Abs. 1 GmbHG zu verweisen. Jeder Geschäftsführer ist nach § 37 Abs. 1 GmbHG gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag bzw. durch die Beschlüsse der Gesellschafter ergeben. § 1 Abs. 3 des Geschäftsführerdienstvertrag nimmt folglich allein auf die Regelung des § 37 Abs. 1 GmbHG Bezug. Mitnichten ergibt sich folglich etwas für die Arbeitnehmerstellung des Fremdgeschäftsführers aus § 1 Abs. 3 des Vertrags. Vielmehr folgt die vertragliche Regelung dem Leitbild eines freien Dienstvertrags.

Aus dem Umstand, dass sich der Fremdgeschäftsführer, wie es § 9 Abs. 3 des Vertrags vorsieht, bei seinem Urlaubswunsch mit dem weiteren Geschäftsführer abstimmen musste, folgt nicht, dass der Fremdgeschäftsführer Arbeitnehmer war. Vielmehr weist auch diese Regelung den Vertrag als freien Dienstvertrag aus39. Auch soweit § 9 Abs. 2 des Vertrags bestimmt, dass soweit die Urlaubstage nicht bis zum Ende des Folgejahres in Anspruch genommen wurden, der Geschäftsführer Anspruch auf Abgeltung in Höhe von je Urlaubstag 1/20 des aktuellen Monatsgehalts hat, handelt es sich nicht um eine typische Regelung eines Arbeitsvertrages. Zum einen weicht die Regelung deutlich von § 7 Abs. 3, 4 BUrlG ab, zum anderen bedurfte es – nach nationalem Rechtsverständnis – gerade einer Regelung zur Frage des Verfalls bzw. der Abgeltung von Urlaubsansprüchen, um einen entsprechenden Anspruch für einen Geschäftsführer zu schaffen, da nach § 1 BUrlG nur Arbeitnehmer in den Genuss der Anwendbarkeit des BUrlG kommen und jedenfalls nach nationalem Verständnis Fremdgeschäftsführer keine Arbeitnehmer sind. Unabhängig von der Frage, ob die Parteien in § 9 des Geschäftsführeranstellungsvertrags – im Hinblick auf die bei Fremdgeschäftsführern infolge ihrer Verbrauchereigenschaft (§ 13 BGB) idR vorzunehmende AGB-Kontrolle40 – tatsächlich die Geltung des BUrlG vereinbart oder nur eine Teilregelung zum Urlaub getroffen haben, können die Vertragsparteien eines Geschäftsführerdienstvertrags die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften vereinbaren41, ohne dass dadurch ein Arbeitsverhältnis entstünde. So kann etwa im Anstellungsvertrag vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetztes zu Gunsten des Organmitglieds gelten sollen, ohne dass dies etwas an der rechtlichen Einstufung des Geschäftsführeranstellungsvertrags als freier Dienstvertrag änderte42.

Auch die Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle (§ 7 Abs. 9 des Dienstvertrages) entsprechen dem Bild eines freien Dienstvertrags. Weil die Parteien gerade von der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft des Fremdgeschäftsführers ausgegangen sind, bedurfte es im Hinblick auf § 1 Abs. 2 EFZG einer Regelung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Ohne Regelung fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Die von den Parteien getroffene Regelung entfernt sich zudem weitgehend von den Bestimmungen des EFZG, hat der Fremdgeschäftsführer nach § 7 Abs. 9 des Dienstvertrags doch Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Monaten, längstens sogar bis zur Vertragsbeendigung, nicht für sechs Wochen (§ 3 Abs. 1 EFZG). Schließlich wird in § 7 Abs. 10 des Vertrags eine für Arbeitsverhältnisse völlig untypische Regelung getroffen: Im Falle des Todes des Fremdgeschäftsführers während der Vertragsdauer erhalten die Unterhaltsberechtigten für den Sterbemonat und die auf diesen folgenden drei Monate das Entgelt weitergezahlt.

Auch aus der in § 1 Abs. 4 des Geschäftsführerdienstvertrags vereinbarten Geltung des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen folgt nicht, dass der Fremdgeschäftsführer Arbeitnehmer war. Vielmehr sind die Vertragsparteien darin frei, in einem freien Dienstverhältnis die Geltung arbeitsrechtlicher Vorschriften zu vereinbaren43. Ohne eine entsprechende Regelung wäre der Fremdgeschäftsführer bei fehlender Arbeitnehmereigenschaft von der Anwendung der gesetzlichen Regelungen ausgeschlossen gewesen, § 1 ArbNErfG44.

Schließlich spricht die Vereinbarung einer festen monatlichen Vergütung nicht für die Arbeitnehmereigenschaft eines Fremdgeschäftsführers45. Unabhängig davon, dass die Gegenleistung für die zu leistenden Dienste kaum geeignet ist, den Grad der sozialen Abhängigkeit zu bestimmen, ist es für Fremdgeschäftsführer gerade typisch, dass die ihnen versprochene Vergütung aus festen monatlichen Bezügen bestehen46.

Entgegen der Auffassung des Fremdgeschäftsführers ergibt sich auch aus der Vertragsdurchführung, insb. aus dem Schreiben vom 29.03.2016 (Weisung der Alleingesellschafterin) und den Geschäftsverteilungsplan der GmbH vom 30.03.2016 nicht, dass der Fremdgeschäftsführer in einem Arbeitsverhältnis zu den GmbH stand.

Mit dem Schreiben vom 29.03.2016 und der darin enthaltenen Weisung, künftig Gespräche mit den finanzierenden Banken ebenso zu unterlassen wie es zu unterlassen, den Prozessbevollmächtigten des Fremdgeschäftsführers zu beauftragen, solche Gespräche zu führen, hat die Alleingesellschafterin der GmbH keine arbeitsrechtlichen, sondern unternehmerische Weisungen erteilt. Außerhalb der in § 46 GmbHG aufgeführten Primärzuständigkeiten kann die Gesellschafterversammlung grundsätzlich weitere Angelegenheiten an sich ziehen, für welche primär andere Organe zuständig sind. In Angelegenheiten der Geschäftsführung manifestiert sich dies in der Weisungskompetenz nach § 37 Abs. 1 GmbHG47. § 37 Abs. 1 GmbHG statuiert das umfassende Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung als obersten Organ der Gesellschaft. Das Weisungsrecht kann sich dabei auf einzelne Geschäftsführerentscheidungen beziehen und zwar negativ-verbietend als auch positiv-gebietend oder aber allgemeine Ge- bzw. Verbote enthalten48. Das Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG ist erst dort begrenzt, wo die Geschäftsführer die im Allgemein- und Gläubigerinteresse bestehenden Gesetzespflichten zu erfüllen haben49. Mit dem Schreiben vom 29.03.2016 hat die Alleingesellschafterin es dem Fremdgeschäftsführer letztlich verboten, Gespräche zur Finanzierung der Gesellschaft mit den finanzierenden Banken zu führen. Das Dürfen (§ 37 Abs. 1 GmbHG) iSd. Geschäftsführerbefugnis wurde gegenüber dem rechtlichen Können (§ 37 Abs. 2 GmbHG) begrenzt. Die Alleingesellschafterin hat die Kompetenzen der Organe untereinander abgegrenzt. Nicht der Fremdgeschäftsführer, sondern die Gesellschafterin wird künftig Gespräche zur Finanzierung der Gesellschaft mit den Banken führen. Damit liegt eindeutig eine unternehmerische Weisung iSv. § 37 Abs. 1 GmbHG vor, keine arbeitsrechtliche. Mit dieser Weisung wurde auch nicht der Kernbestand der Geschäftsführeraufgaben dem Fremdgeschäftsführer entzogen. Selbst wenn die Alleingesellschafterin mit dieser Weisung ihr Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG überschritten hätte, könnte der Fremdgeschäftsführer hieraus allenfalls ein Recht zur Kündigung, nicht aber seine Arbeitnehmerstellung ableiten. Auch soweit der Fremdgeschäftsführer im Schreiben vom 29.03.2016 „nachdrücklich“ darum gebeten wird, seine „Arbeitsleistung“ auf die ihm „im Rahmen der Geschäftsverteilung übertragenen operativen Aufgaben zu konzentrieren“, macht die Gesellschafterin nicht von einem Arbeitgeberweisungsrecht Gebrauch. Zunächst ist nicht zu erkennen, dass die Gesellschafterin mit der Verwendung des Wortes „Arbeitsleistung“ den Rechtsstatus des Fremdgeschäftsführers beschreiben wollte. Für die Gesellschafterin und ihre Weisung vom 29.03.2016 spielte der rechtliche Status des Fremdgeschäftsführers als „freier Dienstnehmer“ oder als „Arbeitnehmer“ überhaupt keine spezifische Rolle. Die Gesellschafterin hatte demzufolge auch keinen Anlass das Wort „Arbeitsleistung“ in einem spezifischen rechtlichen Sinne zu verstehen; vielmehr wurde ein allgemein üblicher Ausdruck verwendet, mit dem sowohl die Leistung eines „freien Dienstnehmers“ wie auch eines „Arbeitnehmers“ beschrieben werden kann. Wenn der Fremdgeschäftsführer am Ende des Schreibens aufgefordert wird, sich auf die ihm „im Rahmen der Geschäftsverteilung übertragenen Aufgaben zu konzentrieren“, so wird letztlich nochmals das Verbot des Führens von Finanzierungsgesprächen bekräftigt. Auch mit dieser Aufforderung macht die Gesellschafterin allein von ihrem unternehmerischen Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG Gebrauch.

Auch der Geschäftsverteilungsplan der GmbH betreffend; vom 30.03.2016 begründet nicht die Arbeitnehmerstellung des Fremdgeschäftsführers. § 37 Abs. 1 GmbHG ermöglicht es gerade, in der Satzung oder aber durch Beschluss der Gesellschafterversammlung eine Geschäftsordnung aufstellen zu können, welche eine Ressortverteilung vorsieht50. Wenn der Fremdgeschäftsführer meint, diese Ressortverteilung – der Fremdgeschäftsführer ist nun Geschäftsführer „Vertrieb & Projekt“ – zwinge ihn in eine Vielzahl von Abstimmungsprozessen und gliedere ihn in den Betrieb ein, so verkennt er, dass das Geschäftsführeramt nach § 37 Abs. 1 GmbHG weisungsgebunden ist. Seine konkrete Geschäftstätigkeit wird durch die Alleingesellschafterin entscheidend mitgestaltet. Dies ändert aber nichts daran, dass der Fremdgeschäftsführer bei der Umsetzung im Tagesgeschäft weiter „freie Hand“ hat. Der Fremdgeschäftsführer kann weiter führen, ohne dass er en détail geführt werden würde; ihm wird der konkrete Inhalt, Ort und Zeit seiner Leistungserbringung nicht vorgeschrieben. Auch wenn dem Fremdgeschäftsführer konkret vorgegeben wird, welche Aufgaben er als Geschäftsführer zu übernehmen hat, bedeutet dies nicht, dass diese Ressortzuweisung mit einem freien Dienstverhältnis unvereinbar wäre. Arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen sind mit der Geschäftsverteilung nicht verbunden. Der Fremdgeschäftsführer hat aus der – aus seiner Sicht, zu starken Einschränkung seines Geschäftsführeramts die Konsequenz zur Eigenkündigung gezogen. Arbeitnehmer wurde der Fremdgeschäftsführer infolge der neuen Geschäfts-/Ressortverteilung nicht.

Soweit der Fremdgeschäftsführer meint, das Gericht müsse auch prüfen, ob eine analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen in Betracht komme, verkennt er, dass mit den Feststellungsanträgen zugleich der Status des Fremdgeschäftsführers als „Arbeitnehmer“ bzw. die rechtliche Qualität des zwischen den Parteien bestandenen Rechtsverhältnisses festgestellt werden soll. Die ggf. in Betracht kommende entsprechende Anwendung einer einzelnen Norm des Arbeitsrechts auf das „Fremdgeschäftsführerdienstverhältnis“ – wegen einer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit51 – ändert die rechtliche Qualität des freien Dienstverhältnisses nicht. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob auf das freie Dienstverhältnis wegen der ggf. bestehenden sozialen Schutzbedürftigkeit des Fremdgeschäftsführers eine bestimmte Regelung (bspw. MuSchG) Anwendung findet oder nicht52.

Der Fremdgeschäftsführer hat auch keinen Anspruch auf ein Arbeitszeugnis. Mit dem Zeugnisantrag macht der Fremdgeschäftsführer ausweislich seiner Klagebegründung und des gesamten Vorbringens keinen Zeugnisanspruch als freier Dienstnehmer (§ 630 BGB)53, sondern den Zeugnisanspruch als Arbeitnehmer nach § 109 GewO geltend. Mangels Arbeitnehmereigenschaft des Fremdgeschäftsführers steht ihm ein Anspruch auf Zeugniserteilung nach § 109 GewO nicht zu.

Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2016 – 26 Ca 735/1654

  1. vgl. EUGH 11.11.2011 – C-232/09, Rn. 39 ff. [Danosa], EuGHE 2010, I-11405[]
  2. vgl. EuGH 11.11.2015 – C-422/14, Rn. 29 [Pujante Rivera], NZA 2015, 1441; 9.07.2015 – C-229/14, Rn. 34 [Balkaya], NZA 2015, 861[]
  3. vgl. EuGH 9.07.2015 – C-229/14, Rn. 41 [Balkaya], aaO[]
  4. vgl. EuGH 9.07.2015 – C-229/14, Rn. 40 [Balkaya], aaO[]
  5. vgl. EUArbR/Steinmeyer AEUV Art. 45 Rn. 11 ff.[]
  6. vgl. EUArbR/Franzen AEUV Art. 153 Rn. 5 ff.[]
  7. vgl. EUArbR/Schubert GRC Art. 30 Rn. 7[]
  8. vgl. EuGH 6.03.2014 – C-206/13, Rn. 24 [Siragusa], NVwZ 2014, 575; vgl. auch: BAG 11.09.2013 – 7 AZR 843/11, Rn. 41, BAGE 146, 48[]
  9. vgl. EuGH 6.03.2014 – C-206/13, Rn. 26 [Siragusa], aaO[]
  10. vgl. BVerfG 24.04.2013 – 2 BvR 1215/07, Rn. 91 [Antiterrordatei], BVerfGE 133, 277[]
  11. vgl. BAG 8.12 2011 – 6 AZN 1371/11, Rn. 9, BAGE 140, 76[]
  12. vgl. EuGH 10.07.2014 – C-198/13, Rn. 37 [Julian Hernández], NZA 2014, 1325[]
  13. vgl. EUArbR/Schubert GRC Art. 30 Rn. 15; Franzen NZA-Beilage 2015, 77, 82[]
  14. vgl. EUArbR/Schubert GRC Art. 51 Rn. 34[]
  15. vgl. Franzen NZA-Beilage 2015, 77, 81[]
  16. vgl. Meyer NZA 2014, 993, 998[]
  17. vgl. EuGH 16.01.2008 – C-361/07 – [Polier], BeckRS 2010, 91807[]
  18. vgl. BAG 8.12 2011 – 6 AZN 1371/11, Rn. 12, aaO; EUArbR/Schubert GRC Art. 30 Rn. 24; Pötters in Preis/Sagan Europäisches Arbeitsrecht § 2 Rn. 21[]
  19. vgl. Reinfelder RdA 2016, 87, 94[]
  20. vgl. EuGH 5.02.2015 – C-117/04, Rn. 27 ff. [Nisttahuz Poclava], NZA 2015, 349[]
  21. vgl. BAG 11.09.2013 – 7 AZR 843/11, Rn. 40 f., aaO[]
  22. vgl. BAG 8.09.2015 – 9 AZB 21/15, Rn. 13, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 74 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 52; Vielmeier NZA 2016, 1241[]
  23. st. Rspr., vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 499/11, Rn. 14, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 22[]
  24. vgl. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 272/12, Rn. 15, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 24[]
  25. vgl. BAG 8.09.2015 – 9 AZB 21/15, Rn. 13 mwN, BB 2015, 2611[]
  26. vgl. BGH 10.05.2010 – II ZR 70/09, Rn. 7, NZA 2010, 889; 10.01.2000 – II ZR 251/98, zu II 1 der Gründe, NZA 2000, 376; BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, Rn. 18, BAGE 116, 254; ErfK/Preis 17. Aufl. § 611 BGB Rn. 137; Stück GmbHR 2006, 1009, 1012; zum Meinungsstand im Schrifttum vgl. auch Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 27 ff.[]
  27. vgl. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/04 – aaO[]
  28. vgl. Henssler/Strohn/Oetker GesR 3. Aufl. § 37 GmbHG Rn. 11[]
  29. vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG 8. Aufl. § 37 Rn. 3[]
  30. vgl. OLG Frankfurt 7.02.1997 – 24 U 88/95 – ZIP 1997, 450[]
  31. vgl. Henssler/Strohn/Oetker GesR 3. Aufl. § 35 GmbHG Rn. 94[]
  32. vgl. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, Rn. 18, aaO; Henssler/Strohn/Oetker GesR aaO: „allenfalls in atypischen Konstellationen“; Reinfelder RdA 2016, 87, 92: „Der ‚klassische‘ Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers…dürfte hingegen kaum als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein“[]
  33. vgl. OLG Karlsruhe 23.03.2011 – 7 U 81/11, Rn.20 ff., NZA-RR 2011, 411; Henssler/Strohn/Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 153[]
  34. vgl. BAG 26.05.1999 – 5 AZR 664/98, zu III 2 b der Gründe, AP GmbHG § 35 Nr. 10 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 76; vgl. auch BAG 31.07.2014 – 2 AZR 422/13, Rn. 25, BAGE 149, 18; vgl. auch: BFH 20.10.2010 – VIII R 34/08, Rn.20 ff., GmbHR 2011, 313[]
  35. vgl. BAG 15.11.2013 – 10 AZB 28/13, Rn. 16, GmbHR 2014, 137; 26.08.2009 – 5 AZR 522/08, Rn. 32, BAGE 132, 27; 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, Rn. 24, aaO; BGH 23.01.2003 – IX ZR 39/02, zu II 1 a der Gründe, NZA 2003, 439[]
  36. vgl. dazu Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 14 Rn. 3[]
  37. OLG München, 27.10.2014 – 7 W 2097/14, Rn. 11, NZA-RR 2014, 660[]
  38. anders als im Fall des OLG München vom 27.10.2014 – 7 W 2097/14 – aaO[]
  39. aA wohl OLG München 27.10.2014 – 7 W 2097/14, Rn. 11, aaO[]
  40. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09, Rn. 22 f., EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10[]
  41. vgl. Henssler/Strohn/Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 106; Reinfelder RdA 2016, 87, 91[]
  42. vgl. BGH 10.05.2010 – II ZR 70/09, Rn. 8, aaO[]
  43. vgl. auch: Henssler/Strohn/Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 97, 106[]
  44. vgl. Schwab ArbNErfG 2. Aufl. § 9 Rn. 44; Stück GmbHR 2006, 1009, 1013; vgl. auch: BGH 22.10.1964 – Ia ZR 8/64 – [Schnellscheibenkupplung], GRUR 1965, 302[]
  45. aA OLG München 27.10.2014 – 7 W 2097/14, Rn. 11, aaO[]
  46. vgl. etwa LAG Hamm 4.05.2016 – 2 Ta 556/15, Rn. 29[]
  47. vgl. Henssler/Strohn/Mollenkopf GesR § 45 GmbHG Rn. 2[]
  48. vgl. Henssler/Strohn/Oetker GesR § 37 GmbHG Rn. 11; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck GmbHG 20. Aufl. § 37 Rn.20[]
  49. vgl. BGH 18.03.1974 – II ZR 2/72 – NJW 1974, 1088; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 37 Rn. 6[]
  50. vgl. Henssler/Strohn/Oetker GesR 3. Aufl. § 37 GmbHG Rn. 4[]
  51. vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 138[]
  52. vgl. Henssler/Strohn/Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 97 ff.[]
  53. vgl. Stück GmbHR 2006, 1009, 1013[]
  54. nicht rechtskräftig, Berufung beim LAG Baden-Württemberg – 8 Sa 4/17[]