Fremd­ge­schäfts­füh­rer – und sei­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge

Begehrt der Dienst­neh­mer eines Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­tra­ges (Fremd­ge­schäfts­füh­rer) bei außer­or­dent­li­chen Kün­di­gun­gen der Gesell­schaft (Dienst­ge­ber), dass das „fort­dau­ern­de Arbeits­ver­hält­nis” durch die außer­or­dent­li­chen Kün­di­gun­gen nicht auf­ge­löst wor­den ist, kann er nach Ansicht des Arbeits­ge­richts Stutt­gart nur dann obsie­gen, wenn er mate­ri­ell-recht­lich Arbeit­neh­mer ist.

Fremd­ge­schäfts­füh­rer – und sei­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge

Für die Fra­ge der Arbeit­neh­merstel­lung kann nicht auf einen uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff abge­stellt wer­den, wenn – wie hier – die Kün­di­gun­gen nicht im Anwen­dungs­be­reich von uni­ons­recht­li­chen Richt­li­ni­en aus­ge­spro­chen wur­den. Die Aus­le­gung/​Anwendung von § 626 BGB stellt kei­ne „Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on” iSv. Art. 51 Abs. 1 GRC dar. Auch Art. 30 GRC ver­mit­telt nicht die Anwen­dung der GRC. Ein ein­heit­li­ches euro­päi­sches Arbeits­recht besteht nicht.

Nur aus­nahms­wei­se han­delt es sich bei einem Dienst­ver­hält­nis eines (Fremd-)Geschäftsführers um ein Arbeits­ver­hält­nis. Dies kann allen­falls dann der Fall sein, wenn die Gesell­schaft arbeits­be­glei­ten­de und ver­fah­rens­ori­en­tier­te Wei­sun­gen ertei­len und auf die­se Wei­se die kon­kre­ten Moda­li­tä­ten der Leis­tungs­be­stim­mung erbrin­gen kann.

Für die vom Fremd­ge­schäfts­füh­rer gestell­ten Fest­stel­lungs­an­trä­ge, dass die streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gun­gen der GmbH ein mit ihm bestehen­des „Arbeits­ver­hält­nis” nicht been­det haben, sind die Gerich­te für Arbeits­sa­chen zustän­dig. Hier­über hat­te im vor­lie­gen­den Fall das Arbeits­ge­richt Stutt­gart bereits vor­ab ent­schie­den. Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer hat hier in sei­nen Schrift­sät­zen klar­stel­lend aus­drück­lich gel­tend gemacht, dass er die Fest­stel­lung des Fort­be­stands eines Arbeits­ver­hält­nis­ses begehrt. Hier­bei han­delt es sich um sic-non-Anträ­ge, mit denen der Fremd­ge­schäfts­füh­rer nur obsie­gen kann, wenn mate­ri­ell-recht­lich tat­säch­lich ein Arbeits­ver­hält­nis mit den GmbH besteht.

Die Fest­stel­lungs­an­trä­ge sind zuläs­sig. Hier­bei han­delt es sich um punk­tu­el­le Anträ­ge iSv. §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG. Dies ergibt die Aus­le­gung der Anträ­ge. Ins­be­son­de­re hat der Fremd­ge­schäfts­füh­rer einen geson­der­ten erwei­ter­ten Fest­stel­lungs­an­trag ange­kün­digt, den er im Arbeits­ge­richt­ter­min zurück­ge­nom­men hat, nach­dem der GmbHver­tre­ter erklärt hat, dass sich die GmbH über die ange­grif­fe­nen Kün­di­gun­gen hin­aus, auf kei­ne wei­te­ren Been­di­gungs­tat­be­stän­de beruft. Das beson­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ergibt sich aus den Wir­kun­gen von §§ 7, 4 Satz 1 KSchG.

Die Fest­stel­lungs­an­trä­ge haben kei­nen Erfolg. Das Gericht ist an der begehr­ten Fest­stel­lung schon des­halb gehin­dert, weil zwi­schen den Par­tei­en mate­ri­ell-recht­lich kein Arbeits­ver­hält­nis bestan­den hat. Auf die Fra­ge, ob die Kün­di­gun­gen der GmbH rechts­wirk­sam sind, kommt es des­halb nicht an. Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer kann sei­ne Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft nicht aus dem Uni­ons­recht ablei­ten. Nach natio­na­lem deut­schen Recht bestand zwi­schen dem Fremd­ge­schäfts­füh­rer und den GmbH kein Arbeits­ver­hält­nis, son­dern ein frei­er Dienst­ver­trag.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fremd­ge­schäfts­füh­rers kann für die Fra­ge, ob er Arbeit­neh­mer ist, nicht auf das Uni­ons­recht und die Recht­spre­chung des EuGH zurück­ge­grif­fen wer­den.

Rich­tig ist, dass der EuGH zur RL 92/​85/​EG (Mut­ter­schutz­richt­li­nie) ent­schie­den hat, dass für die Zwe­cke der Richt­li­nie 92/​85 über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes von schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin­nen, Wöch­ne­rin­nen und stil­len­den Arbeit­neh­me­rin­nen am Arbeits­platz die Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft eines Mit­glieds der Unter­neh­mens­lei­tung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, das die­ser gegen­über Leis­tun­gen erbringt und in sie ein­ge­glie­dert ist, zu beja­hen ist, wenn es sei­ne Tätig­keit für eine bestimm­te Zeit nach der Wei­sung oder unter der Auf­sicht eines ande­ren Organs die­ser Gesell­schaft aus­übt und als Gegen­leis­tung für die Tätig­keit ein Ent­gelt erhält1. Eben­so hat der EuGH zwi­schen­zeit­lich für die RL 59/​98/​EG (Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie, kurz: MERL) ent­schie­den, dass in uni­ons­recht­li­cher Aus­le­gung Arbeit­neh­mer der­je­ni­ge ist, wel­cher wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für einen ande­ren nach des­sen Wei­sun­gen Leis­tun­gen erbringt, für die er als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält2. Bei einem für eine GmbH nach deut­schem Recht bestell­ten Fremd­ge­schäfts­füh­rer han­delt es sich um einen Arbeit­neh­mer in die­sem Sin­ne3, weil die­ser von der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ernannt und jeder­zeit abbe­ru­fen wer­den kann und deren Wei­sun­gen unter­liegt4.

Vor­lie­gend kommt ein Rück­griff auf einen uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff aber des­halb nicht in Betracht, weil die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung des Dienst­ver­trags des Fremd­ge­schäfts­füh­rers durch die GmbH und – noch viel­mehr – die begehr­te Fest­stel­lung des Fort­be­stehens eines „Arbeits­ver­hält­nis­ses” kei­nen Bezug zu einem durch das Uni­ons­recht gere­gel­ten Sach­ver­halt auf­weist. Ins­be­son­de­re folgt ein sol­cher nicht aus Art. 30 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC).

Nach Art. 30 GRC hat jede Arbeit­neh­me­rin und jeder Arbeit­neh­mer nach dem Uni­ons­recht und den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Gepflo­gen­hei­ten Anspruch auf Schutz vor unge­recht­fer­tig­ter Ent­las­sung. Der Begriff des Arbeit­neh­mers ent­spricht dabei dem uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff, wie er in Art. 45 Abs. 15 und Art. 153 AEUV6 zugrun­de liegt7. Aller­dings gilt die GRC nach Art. 51 Abs. 1 für die Orga­ne, Ein­rich­tun­gen und sons­ti­ge Stel­len der Uni­on unter Wah­rung des Sub­si­dia­ri­täts­prin­zips und für die Mit­glied­staa­ten aus­schließ­lich bei der Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on. Der Begriff „Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on” ver­langt auch nach der Recht­spre­chung des EuGH einen hin­rei­chen­den Zusam­men­hang von gewis­sen Grad, der dar­über hin­aus­geht, dass die frag­li­chen Sach­ver­hal­te benach­bart sind oder der eine von ihnen mit­tel­ba­re Aus­wir­kun­gen auf den ande­ren haben kann8. Die Grund­rech­te der Uni­on sind im Ver­hält­nis zu einer natio­na­len Rege­lung unan­wend­bar, wenn die uni­ons­recht­li­chen Vor­schrif­ten in dem betref­fen­den Sach­be­reich kei­ne Ver­pflich­tun­gen der Mit­glied­staa­ten im Hin­blick auf den im Aus­gangs­ver­fah­ren frag­li­chen Sach­ver­halt schaf­fen9. Für eine Bin­dung der Mit­glied­staa­ten durch die in der GRC nie­der­ge­leg­ten Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on reicht nicht jeder sach­li­che Bezug einer Rege­lung zum bloß abs­trak­ten Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­recht oder rein tat­säch­li­che Aus­wir­kun­gen10. Dem­entspre­chend ist auch der EuGH nicht zustän­dig, wenn ein Sach­ver­halt nicht dem Uni­ons­recht unter­fällt und es nicht um die Anwen­dung natio­na­ler Rege­lun­gen geht, mit denen Uni­ons­recht durch­ge­führt wird11. Um fest­zu­stel­len, ob eine natio­na­le Maß­nah­me die Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on im Sin­ne von Art. 51 Abs. 1 GRC betrifft, ist zu prü­den, ob mit der frag­li­chen natio­na­len Rege­lung die Durch­füh­rung einer Bestim­mung des Uni­ons­rechts bezweckt wird, wel­chen Cha­rak­ter die­se Rege­lung hat und ob mit ihr ande­re als die unter das Uni­ons­recht fal­len­de Zie­le ver­folgt wer­den, selbst wenn sie das Uni­ons­recht mit­tel­bar beein­flus­sen kann, sowie fer­ner, ob es eine Rege­lung des Uni­ons­recht gibt, die für die­sen Bereich spe­zi­fisch ist oder ihn beein­flus­sen kann12.

Der im vor­lie­gen­den Rechts­streit maß­geb­li­che Kün­di­gungs­sach­ver­halt weist kei­nen Bezug zu einer Richt­li­nie der euro­päi­schen Uni­on auf. Die Kün­di­gun­gen der GmbH sind weder im Rah­men einer Mas­sen­ent­las­sung iSd. § 17 ff. KSchG bzw. der MERL oder im Rah­men bzw. in Zusam­men­hang mit einem Betriebs­über­gang iSv. § 613a BGB bzw. der RL 2001/​23/​EG erfolgt. Auch der Fremd­ge­schäfts­füh­rer macht nicht gel­tend, die Kün­di­gung fal­le in den Anwen­dungs­be­reich einer Richt­li­nie der euro­päi­schen Uni­on (bspw. der RL 2000/​78/​EG). Im Übri­gen begehrt der Fremd­ge­schäfts­füh­rer nicht ledig­lich die Fest­stel­lung der Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung, son­dern den Fort­be­stand eines „Arbeits­ver­hält­nis­ses”. Es gibt aber kein ein­heit­li­ches euro­päi­sches Arbeits­recht und des­halb auch kei­nen von den Richt­li­ni­en los­ge­lös­ten Arbeit­neh­mer­be­griff. Die Par­tei­en strei­ten über die Fra­ge, ob zwi­schen ihnen ein Arbeits­ver­hält­nis nach natio­na­lem, deut­schen Recht besteht.

Auch Art. 30 GRC ver­mit­telt, nach­dem die Kün­di­gung kei­nen Bezug zu einem eine Richt­li­nie der euro­päi­schen Uni­on kon­kre­ti­sie­ren­den Rechts­be­reich hat, nicht die Anwen­dung der GRC nach Art. 51 Abs.01. Unge­ach­tet der frag­li­chen Reich­wei­te von Art. 30 GRC13 und des Umstands, dass im Ver­hält­nis zu Pri­vat­per­so­nen ohne­hin nur eine mit­tel­ba­re (Dritt-)Wirkung der Grund­rech­te der GRC in Betracht kommt14 ist fest­zu­stel­len, dass es kei­nen all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Kün­di­gungs­schutz gibt15. Nur Richt­li­ni­en, die den Schutz vor unge­recht­fer­tig­ter Ent­las­sung kon­kre­ti­sie­ren, eröff­nen grund­sätz­lich den Anwen­dungs­be­reich von Art. 30 GRC16. Zudem ver­weist Art. 30 GRC aus­drück­lich auf die ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Gepflo­gen­hei­ten. § 626 BGB regelt unab­hän­gig von der Rechts­na­tur des Dienst­ver­hält­nis­ses (frei­es Dienst­ver­hält­nis oder Arbeits­ver­trag) die Vor­aus­set­zun­gen einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung und dient nicht der Umset­zung von Uni­ons­recht. So hat auch der EuGH in Bezug auf die Aus­nah­men zum all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz im fran­zö­si­schen Recht in der Rechts­sa­che Polier sei­ne Unzu­stän­dig­keit ange­nom­men17. Weder die Anwen­dung der §§ 138, 242 BGB18 noch die Anwen­dung § 626 BGB stellt die Durch­füh­rung von Uni­ons­recht dar.

Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer begehrt zudem nicht ledig­lich die Fest­stel­lung, dass ein mit den GmbH bestehen­des Rechts­ver­hält­nis durch die Kün­di­gun­gen nicht been­det wur­de, son­dern die Fest­stel­lung, dass es sich bei die­sem Rechts­ver­hält­nis um ein Arbeits­ver­hält­nis han­delt. Die Fra­ge, ob ein Arbeits­ver­hält­nis vor­liegt oder nicht, ist allein nach Maß­ga­ben des natio­na­len Rechts zu ent­schei­den – weder die Bestim­mung des Arbeit­neh­mer­be­griffs der Mit­glied­staa­ten noch der natio­na­len Gesell­schafts­for­men und damit im Zusam­men­hang ste­hen­de ver­trags­recht­li­che Fra­gen unter­liegt der Kom­pe­tenz der Uni­on19. Es gibt kein ein­heit­li­ches euro­päi­sches Arbeits­recht. So hat sich kon­se­quen­ter­wei­se auch der EuGH – in Anwen­dung von Art. 51 Abs. 1 GRC – in einem Fall für unzu­stän­dig gehal­ten, in dem es um einen nach natio­na­lem Recht „unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trag zur Unter­stüt­zung der Unter­neh­mer” ging20. Eben­so geht das BAG davon aus, dass der Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht bei der erst­ma­li­gen Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses eröff­net ist21 und für den Arbeit­neh­mer­be­griff von § 5 Abs. 1 ArbGG legt es den all­ge­mei­nen natio­na­len Arbeit­neh­mer­be­griff zugrun­de22.

Zwi­schen den Par­tei­en bestand nach deut­schem Recht kein Arbeits­ver­hält­nis. Daher kann der Fort­be­stand eines sol­chen nicht durch das Gericht fest­ge­stellt wer­den. Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer hat einen Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trag abge­schlos­sen, der nicht als Arbeits­ver­trag gelebt wur­de und stand infol­ge des­sen in einem frei­en Dienst­ver­hält­nis iSv. § 611 BGB.

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist23. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls in Betracht zu zie­hen und in ihrer Gesamt­heit zu wür­di­gen. Der jewei­li­ge Ver­trags­typ ergibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Die zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend24. Aller­dings gel­ten die dar­ge­stell­ten Grund­sät­ze zur Ermitt­lung des Rechts­ver­hält­nis­ses grund­sätz­lich nur für sol­che Fäl­le, in denen die Par­tei­en ihr Rechts­ver­hält­nis gera­de nicht als Arbeits­ver­hält­nis bezeich­net haben, son­dern etwa als frei­es Mit­ar­bei­ter- oder Dienst­ver­hält­nis. Haben die Par­tei­en dage­gen ein Arbeits­ver­hält­nis ver­ein­bart, so ist es auch regel­mä­ßig als sol­ches ein­zu­ord­nen25.

Der Anstel­lungs­ver­trag des Geschäfts­füh­rers einer GmbH ist idR ein auf die Geschäfts­be­sor­gung durch Aus­übung des Geschäfts­füh­rer­am­tes gerich­te­ter frei­er Dienst­ver­trag, der nach­ran­gig zum gesell­schafts­recht­li­chen Organ­ver­hält­nis die­je­ni­gen Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen dem Geschäfts­füh­rer und der Gesell­schaft regelt, wel­che nicht bereits durch die organ­schaft­li­che Stel­lung des Geschäfts­füh­rers vor­ge­ge­ben sind26. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen star­ken Anteils­eig­ner, Mit­ge­schäfts­füh­rer etc. neben sich hat, der die kon­kre­te Geschäfts­tä­tig­keit bestim­mend mit­ge­stal­tet. Es kommt inso­weit nicht ent­schei­dend dar­auf an, wel­chen Gebrauch der GmbH-Geschäfts­füh­rer im Innen­ver­hält­nis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von sei­ner im Außen­ver­hält­nis wegen § 44, § 35, § 37 Abs. 2 GmbHG unbe­schränk­ten Ver­tre­tungs­be­fug­nis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgren­zung der Kom­pe­ten­zen der Gesell­schafts­or­ga­ne unter­ein­an­der. Ein unter­neh­me­ri­sches Wei­sungs­recht hat die Gesell­schaft auch gegen­über einem Geschäfts­füh­rer als frei­em Dienst­neh­mer27. Aus § 37 Abs. 1 GmbHG folgt ein umfas­sen­des Wei­sungs­recht der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung als obers­tem Organ der GmbH28. Die Tätig­keit eines Geschäfts­füh­rers ist nach dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len nach § 37 GmbHG wei­sungs­ge­bun­den29. Das Wei­sungs­recht ent­springt der all­um­fas­sen­den Rege­lungs­zu­stän­dig­keit der Gesell­schaf­ter in allen Ange­le­gen­hei­ten der Gesell­schaft. Sie sind das zen­tra­le Wil­lens­bil­dungs­or­gan der GmbH und in die­ser gesell­schafts-ver­fas­sungs­recht­lich domi­nie­ren­den Stel­lung dem Geschäfts­füh­rer über­ge­ord­net30. Die­ses Wei­sungs­recht ist gesell­schafts­recht­li­cher, nicht arbeits­recht­li­cher Natur und ver­mag nicht allein die für die Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft not­wen­di­ge per­sön­li­che Abhän­gig­keit zu begrün­den31. Berück­sich­tigt man, dass der Gesell­schaft jeden­falls ein unter­neh­me­ri­sches Wei­sungs­recht zusteht, so kann eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit des GmbH-Geschäfts­füh­rers, die so stark ist, dass sie dar­über hin­aus auf einen Sta­tus des betrof­fe­nen GmbH-Geschäfts­füh­rers als Arbeit­neh­mer schlie­ßen lässt, allen­falls in extre­men Aus­nah­me­fäl­len in Betracht kom­men32. Eine Über­schrei­tung des Wei­sungs­rechts nach § 37 Abs. 1 GmbHG führt im Übri­gen nicht ohne Wei­te­res dazu, dass sich die­se zur arbeits­recht­li­chen Wei­sung wür­de, son­dern berech­tigt den Geschäfts­füh­rer allen­falls zur Kün­di­gung33. Nur dann, wenn der Gesell­schaft eine über ihr gesell­schafts­recht­li­ches Wei­sungs­recht hin­aus­ge­hen­de Wei­sungs­be­fug­nis auch bezüg­lich der Umstän­de zukommt, unter denen der Geschäfts­füh­rer sei­ne Leis­tung zu erbrin­gen hat, kann im Ein­zel­fall ein Arbeits­ver­hält­nis vor­lie­gen. Die Gesell­schaft muss dazu auch arbeits­be­glei­ten­de und ver­fah­rens­ori­en­tier­te Wei­sun­gen ertei­len und auf die­se Wei­se die kon­kre­ten Moda­li­tä­ten der Leis­tungs­er­brin­gung bestim­men kön­nen34. Der recht­li­che Cha­rak­ter des Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses eines Organ­ver­tre­ters ändert sich nicht schon dadurch, dass der Organ­ver­tre­ter abbe­ru­fen wird. Durch den Abbe­ru­fungs­akt wird das Anstel­lungs­ver­hält­nis grund­sätz­lich nicht zum Arbeits­ver­hält­nis35.

Nach die­sen Maß­stä­ben haben die Par­tei­en weder infol­ge der im Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trag vom 13.02.2015 getrof­fe­nen Rege­lun­gen noch infol­ge der tat­säch­li­chen Ver­trags­durch­füh­rung ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det.

Die im Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trag vom 13.02.2015 getrof­fe­nen Rege­lun­gen wei­sen die­sen als frei­en Dienst­ver­trag aus.

Nach dem zwi­schen dem Fremd­ge­schäfts­füh­rer und der GmbH geschlos­se­nen „Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trag” hat der Fremd­ge­schäfts­füh­rer die ihm oblie­gen­den Pflich­ten mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Kauf­manns nach Maß­ga­be der Geset­ze, der Sat­zung, der Gesell­schaf­ter­be­schlüs­se und des Ver­trags wahr­zu­neh­men (§ 1 Abs. 3), ihm obliegt die Orga­ni­sa­ti­on und Lei­tung des Unter­neh­mens im Gan­zen (§ 2 Abs. 1), er hat wei­ter die Rech­te und Pflich­ten des Arbeit­ge­bers im Sin­ne arbeits- und sozi­al­recht­li­cher Vor­schrif­ten wahr­zu­neh­men (§ 2 Abs. 2) und ist an bestimm­te Arbeits­zei­ten nicht gebun­den (§ 4 Abs. 2). Die­se Bestim­mun­gen (insb. § 2 Abs. 2) wei­sen den Fremd­ge­schäfts­füh­rer als sozia­len Gegen­spie­ler der Arbeit­neh­mer­schaft aus36. Der Ver­trag ent­hält kei­nen Hin­weis, dass der Fremd­ge­schäfts­füh­rer inhalt­lich, zeit­lich oder ört­lich einem Wei­sungs­recht unter­liegt. Dies unter­schei­det auch den Fall von der vom Fremd­ge­schäfts­füh­rer zitier­ten Ent­schei­dung des OLG Mün­chen vom 27.10.201437. Viel­mehr stellt die in § 4 Ziff. 2 getrof­fe­ne Rege­lung unmiss­ver­ständ­lich klar, dass der Fremd­ge­schäfts­füh­rer kei­nem Wei­sungs­recht hin­sicht­lich der Zeit der Dienst­leis­tung unter­liegt. Soweit bestimmt ist (§ 4 Abs. 2 Satz 2), der Fremd­ge­schäfts­füh­rer sei gehal­ten, jeder­zeit wenn und soweit das Wohl der Gesell­schaft es ver­langt, zur Dienst­leis­tung zur Ver­fü­gung zu ste­hen, ergibt sich auch hier­aus kein Wei­sungs­recht bzgl. der Zeit der Dienst­leis­tung. Nicht die Gesell­schaft kann die Dienst­leis­tung ver­lan­gen, son­dern der Fremd­ge­schäfts­füh­rer wird ange­hal­ten, tätig zu wer­den, wenn das Wohl der Gesell­schaft dies ver­langt. Damit wird allein ein Maß­stab für die Dienst­er­brin­gung durch den Fremd­ge­schäfts­füh­rer gesetzt, nicht aber eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit sta­tu­iert. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fremd­ge­schäfts­füh­rers ist er auch nicht gehin­dert, für ande­re Unter­neh­men tätig zu wer­den. Eine fes­te Arbeits­zeit ist nicht ver­ein­bart und § 4 des Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trags bestimmt aus­drück­lich, dass es dem Fremd­ge­schäfts­füh­rer frei steht, „Ämter in lei­ten­den Funk­tio­nen, Auf­sichts­rats­gre­mi­en ande­rer Unter­neh­men und Ehren­äm­tern in Orga­ni­sa­tio­nen anzu­neh­men„38.

Wenn der Fremd­ge­schäfts­füh­rer meint, ein Arbeits­ver­hält­nis lie­ge des­halb vor, weil der Fremd­ge­schäfts­füh­rer nach § 1 Abs. 3 des Ver­trags auch an Gesell­schaf­ter­be­schlüs­se gebun­den gewe­sen sei, so ist auf die Rege­lung des § 37 Abs. 1 GmbHG zu ver­wei­sen. Jeder Geschäfts­füh­rer ist nach § 37 Abs. 1 GmbHG gegen­über der Gesell­schaft ver­pflich­tet, die Beschrän­kun­gen ein­zu­hal­ten, die sich aus dem Gesell­schafts­ver­trag bzw. durch die Beschlüs­se der Gesell­schaf­ter erge­ben. § 1 Abs. 3 des Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trag nimmt folg­lich allein auf die Rege­lung des § 37 Abs. 1 GmbHG Bezug. Mit­nich­ten ergibt sich folg­lich etwas für die Arbeit­neh­merstel­lung des Fremd­ge­schäfts­füh­rers aus § 1 Abs. 3 des Ver­trags. Viel­mehr folgt die ver­trag­li­che Rege­lung dem Leit­bild eines frei­en Dienst­ver­trags.

Aus dem Umstand, dass sich der Fremd­ge­schäfts­füh­rer, wie es § 9 Abs. 3 des Ver­trags vor­sieht, bei sei­nem Urlaubs­wunsch mit dem wei­te­ren Geschäfts­füh­rer abstim­men muss­te, folgt nicht, dass der Fremd­ge­schäfts­füh­rer Arbeit­neh­mer war. Viel­mehr weist auch die­se Rege­lung den Ver­trag als frei­en Dienst­ver­trag aus39. Auch soweit § 9 Abs. 2 des Ver­trags bestimmt, dass soweit die Urlaubs­ta­ge nicht bis zum Ende des Fol­ge­jah­res in Anspruch genom­men wur­den, der Geschäfts­füh­rer Anspruch auf Abgel­tung in Höhe von je Urlaubs­tag 1/​20 des aktu­el­len Monats­ge­halts hat, han­delt es sich nicht um eine typi­sche Rege­lung eines Arbeits­ver­tra­ges. Zum einen weicht die Rege­lung deut­lich von § 7 Abs. 3, 4 BUr­lG ab, zum ande­ren bedurf­te es – nach natio­na­lem Rechts­ver­ständ­nis – gera­de einer Rege­lung zur Fra­ge des Ver­falls bzw. der Abgel­tung von Urlaubs­an­sprü­chen, um einen ent­spre­chen­den Anspruch für einen Geschäfts­füh­rer zu schaf­fen, da nach § 1 BUr­lG nur Arbeit­neh­mer in den Genuss der Anwend­bar­keit des BUr­lG kom­men und jeden­falls nach natio­na­lem Ver­ständ­nis Fremd­ge­schäfts­füh­rer kei­ne Arbeit­neh­mer sind. Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob die Par­tei­en in § 9 des Geschäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trags – im Hin­blick auf die bei Fremd­ge­schäfts­füh­rern infol­ge ihrer Ver­brau­cher­ei­gen­schaft (§ 13 BGB) idR vor­zu­neh­men­de AGB-Kon­trol­le40 – tat­säch­lich die Gel­tung des BUr­lG ver­ein­bart oder nur eine Teil­re­ge­lung zum Urlaub getrof­fen haben, kön­nen die Ver­trags­par­tei­en eines Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trags die Anwen­dung arbeits­recht­li­cher Vor­schrif­ten ver­ein­ba­ren41, ohne dass dadurch ein Arbeits­ver­hält­nis ent­stün­de. So kann etwa im Anstel­lungs­ver­trag ver­ein­bart wer­den, dass die mate­ri­el­len Regeln des Kün­di­gungs­schutz­ge­setz­tes zu Guns­ten des Organ­mit­glieds gel­ten sol­len, ohne dass dies etwas an der recht­li­chen Ein­stu­fung des Geschäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trags als frei­er Dienst­ver­trag änder­te42.

Auch die Rege­lun­gen zur Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le (§ 7 Abs. 9 des Dienst­ver­tra­ges) ent­spre­chen dem Bild eines frei­en Dienst­ver­trags. Weil die Par­tei­en gera­de von der feh­len­den Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft des Fremd­ge­schäfts­füh­rers aus­ge­gan­gen sind, bedurf­te es im Hin­blick auf § 1 Abs. 2 EFZG einer Rege­lung zur Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall. Ohne Rege­lung fehlt es an einer Anspruchs­grund­la­ge. Die von den Par­tei­en getrof­fe­ne Rege­lung ent­fernt sich zudem weit­ge­hend von den Bestim­mun­gen des EFZG, hat der Fremd­ge­schäfts­füh­rer nach § 7 Abs. 9 des Dienst­ver­trags doch Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung für die Dau­er von sechs Mona­ten, längs­tens sogar bis zur Ver­trags­be­en­di­gung, nicht für sechs Wochen (§ 3 Abs. 1 EFZG). Schließ­lich wird in § 7 Abs. 10 des Ver­trags eine für Arbeits­ver­hält­nis­se völ­lig unty­pi­sche Rege­lung getrof­fen: Im Fal­le des Todes des Fremd­ge­schäfts­füh­rers wäh­rend der Ver­trags­dau­er erhal­ten die Unter­halts­be­rech­tig­ten für den Ster­be­mo­nat und die auf die­sen fol­gen­den drei Mona­te das Ent­gelt wei­ter­ge­zahlt.

Auch aus der in § 1 Abs. 4 des Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trags ver­ein­bar­ten Gel­tung des Geset­zes über Arbeit­neh­mer­er­fin­dun­gen folgt nicht, dass der Fremd­ge­schäfts­füh­rer Arbeit­neh­mer war. Viel­mehr sind die Ver­trags­par­tei­en dar­in frei, in einem frei­en Dienst­ver­hält­nis die Gel­tung arbeits­recht­li­cher Vor­schrif­ten zu ver­ein­ba­ren43. Ohne eine ent­spre­chen­de Rege­lung wäre der Fremd­ge­schäfts­füh­rer bei feh­len­der Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft von der Anwen­dung der gesetz­li­chen Rege­lun­gen aus­ge­schlos­sen gewe­sen, § 1 Arb­NErfG44.

Schließ­lich spricht die Ver­ein­ba­rung einer fes­ten monat­li­chen Ver­gü­tung nicht für die Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft eines Fremd­ge­schäfts­füh­rers45. Unab­hän­gig davon, dass die Gegen­leis­tung für die zu leis­ten­den Diens­te kaum geeig­net ist, den Grad der sozia­len Abhän­gig­keit zu bestim­men, ist es für Fremd­ge­schäfts­füh­rer gera­de typisch, dass die ihnen ver­spro­che­ne Ver­gü­tung aus fes­ten monat­li­chen Bezü­gen bestehen46.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fremd­ge­schäfts­füh­rers ergibt sich auch aus der Ver­trags­durch­füh­rung, insb. aus dem Schrei­ben vom 29.03.2016 (Wei­sung der Allein­ge­sell­schaf­te­rin) und den Geschäfts­ver­tei­lungs­plan der GmbH vom 30.03.2016 nicht, dass der Fremd­ge­schäfts­füh­rer in einem Arbeits­ver­hält­nis zu den GmbH stand.

Mit dem Schrei­ben vom 29.03.2016 und der dar­in ent­hal­te­nen Wei­sung, künf­tig Gesprä­che mit den finan­zie­ren­den Ban­ken eben­so zu unter­las­sen wie es zu unter­las­sen, den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Fremd­ge­schäfts­füh­rers zu beauf­tra­gen, sol­che Gesprä­che zu füh­ren, hat die Allein­ge­sell­schaf­te­rin der GmbH kei­ne arbeits­recht­li­chen, son­dern unter­neh­me­ri­sche Wei­sun­gen erteilt. Außer­halb der in § 46 GmbHG auf­ge­führ­ten Pri­m­ärzu­stän­dig­kei­ten kann die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung grund­sätz­lich wei­te­re Ange­le­gen­hei­ten an sich zie­hen, für wel­che pri­mär ande­re Orga­ne zustän­dig sind. In Ange­le­gen­hei­ten der Geschäfts­füh­rung mani­fes­tiert sich dies in der Wei­sungs­kom­pe­tenz nach § 37 Abs. 1 GmbHG47. § 37 Abs. 1 GmbHG sta­tu­iert das umfas­sen­de Wei­sungs­recht der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung als obers­ten Organ der Gesell­schaft. Das Wei­sungs­recht kann sich dabei auf ein­zel­ne Geschäfts­füh­rer­ent­schei­dun­gen bezie­hen und zwar nega­tiv-ver­bie­tend als auch posi­tiv-gebie­tend oder aber all­ge­mei­ne Ge- bzw. Ver­bo­te ent­hal­ten48. Das Wei­sungs­recht nach § 37 Abs. 1 GmbHG ist erst dort begrenzt, wo die Geschäfts­füh­rer die im All­ge­mein- und Gläu­bi­ger­inter­es­se bestehen­den Geset­zes­pflich­ten zu erfül­len haben49. Mit dem Schrei­ben vom 29.03.2016 hat die Allein­ge­sell­schaf­te­rin es dem Fremd­ge­schäfts­füh­rer letzt­lich ver­bo­ten, Gesprä­che zur Finan­zie­rung der Gesell­schaft mit den finan­zie­ren­den Ban­ken zu füh­ren. Das Dür­fen (§ 37 Abs. 1 GmbHG) iSd. Geschäfts­füh­rer­be­fug­nis wur­de gegen­über dem recht­li­chen Kön­nen (§ 37 Abs. 2 GmbHG) begrenzt. Die Allein­ge­sell­schaf­te­rin hat die Kom­pe­ten­zen der Orga­ne unter­ein­an­der abge­grenzt. Nicht der Fremd­ge­schäfts­füh­rer, son­dern die Gesell­schaf­te­rin wird künf­tig Gesprä­che zur Finan­zie­rung der Gesell­schaft mit den Ban­ken füh­ren. Damit liegt ein­deu­tig eine unter­neh­me­ri­sche Wei­sung iSv. § 37 Abs. 1 GmbHG vor, kei­ne arbeits­recht­li­che. Mit die­ser Wei­sung wur­de auch nicht der Kern­be­stand der Geschäfts­füh­rer­auf­ga­ben dem Fremd­ge­schäfts­füh­rer ent­zo­gen. Selbst wenn die Allein­ge­sell­schaf­te­rin mit die­ser Wei­sung ihr Wei­sungs­recht nach § 37 Abs. 1 GmbHG über­schrit­ten hät­te, könn­te der Fremd­ge­schäfts­füh­rer hier­aus allen­falls ein Recht zur Kün­di­gung, nicht aber sei­ne Arbeit­neh­merstel­lung ablei­ten. Auch soweit der Fremd­ge­schäfts­füh­rer im Schrei­ben vom 29.03.2016 „nach­drück­lich” dar­um gebe­ten wird, sei­ne „Arbeits­leis­tung” auf die ihm „im Rah­men der Geschäfts­ver­tei­lung über­tra­ge­nen ope­ra­ti­ven Auf­ga­ben zu kon­zen­trie­ren”, macht die Gesell­schaf­te­rin nicht von einem Arbeit­ge­ber­wei­sungs­recht Gebrauch. Zunächst ist nicht zu erken­nen, dass die Gesell­schaf­te­rin mit der Ver­wen­dung des Wor­tes „Arbeits­leis­tung” den Rechts­sta­tus des Fremd­ge­schäfts­füh­rers beschrei­ben woll­te. Für die Gesell­schaf­te­rin und ihre Wei­sung vom 29.03.2016 spiel­te der recht­li­che Sta­tus des Fremd­ge­schäfts­füh­rers als „frei­er Dienst­neh­mer” oder als „Arbeit­neh­mer” über­haupt kei­ne spe­zi­fi­sche Rol­le. Die Gesell­schaf­te­rin hat­te dem­zu­fol­ge auch kei­nen Anlass das Wort „Arbeits­leis­tung” in einem spe­zi­fi­schen recht­li­chen Sin­ne zu ver­ste­hen; viel­mehr wur­de ein all­ge­mein übli­cher Aus­druck ver­wen­det, mit dem sowohl die Leis­tung eines „frei­en Dienst­neh­mers” wie auch eines „Arbeit­neh­mers” beschrie­ben wer­den kann. Wenn der Fremd­ge­schäfts­füh­rer am Ende des Schrei­bens auf­ge­for­dert wird, sich auf die ihm „im Rah­men der Geschäfts­ver­tei­lung über­tra­ge­nen Auf­ga­ben zu kon­zen­trie­ren”, so wird letzt­lich noch­mals das Ver­bot des Füh­rens von Finan­zie­rungs­ge­sprä­chen bekräf­tigt. Auch mit die­ser Auf­for­de­rung macht die Gesell­schaf­te­rin allein von ihrem unter­neh­me­ri­schen Wei­sungs­recht nach § 37 Abs. 1 GmbHG Gebrauch.

Auch der Geschäfts­ver­tei­lungs­plan der GmbH betref­fend; vom 30.03.2016 begrün­det nicht die Arbeit­neh­merstel­lung des Fremd­ge­schäfts­füh­rers. § 37 Abs. 1 GmbHG ermög­licht es gera­de, in der Sat­zung oder aber durch Beschluss der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung eine Geschäfts­ord­nung auf­stel­len zu kön­nen, wel­che eine Res­sort­ver­tei­lung vor­sieht50. Wenn der Fremd­ge­schäfts­füh­rer meint, die­se Res­sort­ver­tei­lung – der Fremd­ge­schäfts­füh­rer ist nun Geschäfts­füh­rer „Ver­trieb & Pro­jekt” – zwin­ge ihn in eine Viel­zahl von Abstim­mungs­pro­zes­sen und glie­de­re ihn in den Betrieb ein, so ver­kennt er, dass das Geschäfts­füh­rer­amt nach § 37 Abs. 1 GmbHG wei­sungs­ge­bun­den ist. Sei­ne kon­kre­te Geschäfts­tä­tig­keit wird durch die Allein­ge­sell­schaf­te­rin ent­schei­dend mit­ge­stal­tet. Dies ändert aber nichts dar­an, dass der Fremd­ge­schäfts­füh­rer bei der Umset­zung im Tages­ge­schäft wei­ter „freie Hand” hat. Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer kann wei­ter füh­ren, ohne dass er en détail geführt wer­den wür­de; ihm wird der kon­kre­te Inhalt, Ort und Zeit sei­ner Leis­tungs­er­brin­gung nicht vor­ge­schrie­ben. Auch wenn dem Fremd­ge­schäfts­füh­rer kon­kret vor­ge­ge­ben wird, wel­che Auf­ga­ben er als Geschäfts­füh­rer zu über­neh­men hat, bedeu­tet dies nicht, dass die­se Res­sort­zu­wei­sung mit einem frei­en Dienst­ver­hält­nis unver­ein­bar wäre. Arbeits­be­glei­ten­de und ver­fah­rens­ori­en­tier­te Wei­sun­gen sind mit der Geschäfts­ver­tei­lung nicht ver­bun­den. Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer hat aus der – aus sei­ner Sicht, zu star­ken Ein­schrän­kung sei­nes Geschäfts­füh­rer­amts die Kon­se­quenz zur Eigen­kün­di­gung gezo­gen. Arbeit­neh­mer wur­de der Fremd­ge­schäfts­füh­rer infol­ge der neu­en Geschäfts-/Res­sort­ver­tei­lung nicht.

Soweit der Fremd­ge­schäfts­füh­rer meint, das Gericht müs­se auch prü­fen, ob eine ana­lo­ge Anwen­dung arbeits­recht­li­cher Bestim­mun­gen in Betracht kom­me, ver­kennt er, dass mit den Fest­stel­lungs­an­trä­gen zugleich der Sta­tus des Fremd­ge­schäfts­füh­rers als „Arbeit­neh­mer” bzw. die recht­li­che Qua­li­tät des zwi­schen den Par­tei­en bestan­de­nen Rechts­ver­hält­nis­ses fest­ge­stellt wer­den soll. Die ggf. in Betracht kom­men­de ent­spre­chen­de Anwen­dung einer ein­zel­nen Norm des Arbeits­rechts auf das „Fremd­ge­schäfts­füh­rer­dienst­ver­hält­nis” – wegen einer ver­gleich­ba­ren sozia­len Schutz­be­dürf­tig­keit51 – ändert die recht­li­che Qua­li­tät des frei­en Dienst­ver­hält­nis­ses nicht. Viel­mehr ist im Ein­zel­fall zu prü­fen, ob auf das freie Dienst­ver­hält­nis wegen der ggf. bestehen­den sozia­len Schutz­be­dürf­tig­keit des Fremd­ge­schäfts­füh­rers eine bestimm­te Rege­lung (bspw. MuSchG) Anwen­dung fin­det oder nicht52.

Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer hat auch kei­nen Anspruch auf ein Arbeits­zeug­nis. Mit dem Zeug­nis­an­trag macht der Fremd­ge­schäfts­füh­rer aus­weis­lich sei­ner Kla­ge­be­grün­dung und des gesam­ten Vor­brin­gens kei­nen Zeug­nis­an­spruch als frei­er Dienst­neh­mer (§ 630 BGB)53, son­dern den Zeug­nis­an­spruch als Arbeit­neh­mer nach § 109 GewO gel­tend. Man­gels Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft des Fremd­ge­schäfts­füh­rers steht ihm ein Anspruch auf Zeug­nis­er­tei­lung nach § 109 GewO nicht zu.

Arbeits­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 21. Dezem­ber 2016 – 26 Ca 735/​16 54

  1. vgl. EUGH 11.11.2011 – C‑232/​09, Rn. 39 ff. [Dano­sa], EuGHE 2010, I‑11405
  2. vgl. EuGH 11.11.2015 – C‑422/​14, Rn. 29 [Pujan­te Rive­ra], NZA 2015, 1441; 9.07.2015 – C‑229/​14, Rn. 34 [Bal­ka­ya], NZA 2015, 861
  3. vgl. EuGH 9.07.2015 – C‑229/​14, Rn. 41 [Bal­ka­ya], aaO
  4. vgl. EuGH 9.07.2015 – C‑229/​14, Rn. 40 [Bal­ka­ya], aaO
  5. vgl. EUArbR/​Steinmeyer AEUV Art. 45 Rn. 11 ff.
  6. vgl. EUArbR/​Franzen AEUV Art. 153 Rn. 5 ff.
  7. vgl. EUArbR/​Schubert GRC Art. 30 Rn. 7
  8. vgl. EuGH 6.03.2014 – C‑206/​13, Rn. 24 [Sira­gusa], NVwZ 2014, 575; vgl. auch: BAG 11.09.2013 – 7 AZR 843/​11, Rn. 41, BAGE 146, 48
  9. vgl. EuGH 6.03.2014 – C‑206/​13, Rn. 26 [Sira­gusa], aaO
  10. vgl. BVerfG 24.04.2013 – 2 BvR 1215/​07, Rn. 91 [Anti­ter­ror­da­tei], BVerfGE 133, 277
  11. vgl. BAG 8.12 2011 – 6 AZN 1371/​11, Rn. 9, BAGE 140, 76
  12. vgl. EuGH 10.07.2014 – C‑198/​13, Rn. 37 [Juli­an Hernán­dez], NZA 2014, 1325
  13. vgl. EUArbR/​Schubert GRC Art. 30 Rn. 15; Fran­zen NZA-Bei­la­ge 2015, 77, 82
  14. vgl. EUArbR/​Schubert GRC Art. 51 Rn. 34
  15. vgl. Fran­zen NZA-Bei­la­ge 2015, 77, 81
  16. vgl. Mey­er NZA 2014, 993, 998
  17. vgl. EuGH 16.01.2008 – C‑361/​07 – [Polier], BeckRS 2010, 91807
  18. vgl. BAG 8.12 2011 – 6 AZN 1371/​11, Rn. 12, aaO; EUArbR/​Schubert GRC Art. 30 Rn. 24; Pöt­ters in Preis/​Sagan Euro­päi­sches Arbeits­recht § 2 Rn. 21
  19. vgl. Reinfel­der RdA 2016, 87, 94
  20. vgl. EuGH 5.02.2015 – C‑117/​04, Rn. 27 ff. [Nistta­huz Pocla­va], NZA 2015, 349
  21. vgl. BAG 11.09.2013 – 7 AZR 843/​11, Rn. 40 f., aaO
  22. vgl. BAG 8.09.2015 – 9 AZB 21/​15, Rn. 13, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 74 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 52; Viel­mei­er NZA 2016, 1241
  23. st. Rspr., vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 499/​11, Rn. 14, AP BGB § 611 Abhän­gig­keit Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeit­neh­mer­be­griff Nr. 22
  24. vgl. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 272/​12, Rn. 15, EzA BGB 2002 § 611 Arbeit­neh­mer­be­griff Nr. 24
  25. vgl. BAG 8.09.2015 – 9 AZB 21/​15, Rn. 13 mwN, BB 2015, 2611
  26. vgl. BGH 10.05.2010 – II ZR 70/​09, Rn. 7, NZA 2010, 889; 10.01.2000 – II ZR 251/​98, zu II 1 der Grün­de, NZA 2000, 376; BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04, Rn. 18, BAGE 116, 254; ErfK/​Preis 17. Aufl. § 611 BGB Rn. 137; Stück GmbHR 2006, 1009, 1012; zum Mei­nungs­stand im Schrift­tum vgl. auch Preis/​Sagan ZGR 2013, 26, 27 ff.
  27. vgl. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04 – aaO
  28. vgl. Henssler/​Strohn/​Oetker GesR 3. Aufl. § 37 GmbHG Rn. 11
  29. vgl. Roth/​Altmeppen/​Altmeppen GmbHG 8. Aufl. § 37 Rn. 3
  30. vgl. OLG Frank­furt 7.02.1997 – 24 U 88/​95ZIP 1997, 450
  31. vgl. Henssler/​Strohn/​Oetker GesR 3. Aufl. § 35 GmbHG Rn. 94
  32. vgl. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04, Rn. 18, aaO; Henssler/​Strohn/​Oetker GesR aaO: „allen­falls in aty­pi­schen Kon­stel­la­tio­nen”; Reinfel­der RdA 2016, 87, 92: „Der ‚klas­si­sche‘ Anstel­lungs­ver­trag eines GmbH-Geschäftsführers…dürfte hin­ge­gen kaum als Arbeits­ver­hält­nis zu qua­li­fi­zie­ren sein”
  33. vgl. OLG Karls­ru­he 23.03.2011 – 7 U 81/​11, Rn.20 ff., NZA-RR 2011, 411; Henssler/​Strohn/​Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 153
  34. vgl. BAG 26.05.1999 – 5 AZR 664/​98, zu III 2 b der Grün­de, AP GmbHG § 35 Nr. 10 = EzA BGB § 611 Arbeit­neh­mer­be­griff Nr. 76; vgl. auch BAG 31.07.2014 – 2 AZR 422/​13, Rn. 25, BAGE 149, 18; vgl. auch: BFH 20.10.2010 – VIII R 34/​08, Rn.20 ff., GmbHR 2011, 313
  35. vgl. BAG 15.11.2013 – 10 AZB 28/​13, Rn. 16, GmbHR 2014, 137; 26.08.2009 – 5 AZR 522/​08, Rn. 32, BAGE 132, 27; 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04, Rn. 24, aaO; BGH 23.01.2003 – IX ZR 39/​02, zu II 1 a der Grün­de, NZA 2003, 439
  36. vgl. dazu Schaub/​Vogelsang ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 14 Rn. 3
  37. OLG Mün­chen, 27.10.2014 – 7 W 2097/​14, Rn. 11, NZA-RR 2014, 660
  38. anders als im Fall des OLG Mün­chen vom 27.10.2014 – 7 W 2097/​14 – aaO
  39. aA wohl OLG Mün­chen 27.10.2014 – 7 W 2097/​14, Rn. 11, aaO
  40. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/​09, Rn. 22 f., EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10
  41. vgl. Henssler/​Strohn/​Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 106; Reinfel­der RdA 2016, 87, 91
  42. vgl. BGH 10.05.2010 – II ZR 70/​09, Rn. 8, aaO
  43. vgl. auch: Henssler/​Strohn/​Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 97, 106
  44. vgl. Schwab Arb­NErfG 2. Aufl. § 9 Rn. 44; Stück GmbHR 2006, 1009, 1013; vgl. auch: BGH 22.10.1964 – Ia ZR 8/​64 – [Schnell­schei­ben­kupp­lung], GRUR 1965, 302
  45. aA OLG Mün­chen 27.10.2014 – 7 W 2097/​14, Rn. 11, aaO
  46. vgl. etwa LAG Hamm 4.05.2016 – 2 Ta 556/​15, Rn. 29
  47. vgl. Henssler/​Strohn/​Mollenkopf GesR § 45 GmbHG Rn. 2
  48. vgl. Henssler/​Strohn/​Oetker GesR § 37 GmbHG Rn. 11; Zöllner/​Noack in: Baumbach/​Hueck GmbHG 20. Aufl. § 37 Rn.20
  49. vgl. BGH 18.03.1974 – II ZR 2/​72NJW 1974, 1088; Roth/​Altmeppen/​Altmeppen § 37 Rn. 6
  50. vgl. Henssler/​Strohn/​Oetker GesR 3. Aufl. § 37 GmbHG Rn. 4
  51. vgl. ErfK/​Preis § 611 BGB Rn. 138
  52. vgl. Henssler/​Strohn/​Oetker GesR § 35 GmbHG Rn. 97 ff.
  53. vgl. Stück GmbHR 2006, 1009, 1013
  54. nicht rechts­kräf­tig, Beru­fung beim LAG Baden-Würt­tem­berg8 Sa 4/​17