Frist­lo­se Kün­di­gung – und die vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung

Eine vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung kann nur dann eine kon­kre­te Abmah­nung nach vor­he­ri­ger Tat­be­ge­hung ent­behr­lich machen, wenn der Arbeit­ge­ber die­se bereits in Anse­hung einer mög­li­cher­wei­se bevor­ste­hen­den Pflicht­ver­let­zung aus­spricht, sodass die dann tat­säch­lich zeit­nah fol­gen­de Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers aus Sicht eines beson­ne­nen Arbeit­ge­bers als beharr­li­che Arbeits­ver­wei­ge­rung ange­se­hen wer­den kann.

Frist­lo­se Kün­di­gung – und die vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und bei Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich", d. h. typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist – zumut­bar ist oder nicht 1.212.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zumut­bar war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind 2. Im Ver­gleich zu einer außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kün­di­gung kom­men als mil­de­re Mit­tel ins­be­son­de­re eine Abmah­nung oder eine ordent­li­che Kün­di­gung in Betracht. Sie sind dann alter­na­ti­ve Gestal­tungs­mit­tel, wenn schon sie geeig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sank­ti­on pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses – zu errei­chen 3.

Gemes­sen an die­sen Vor­aus­set­zun­gen war die Arbeit­ge­be­rin im hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein ent­schie­de­nen Fall nicht berech­tigt, das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers frist­los zu kün­di­gen. Die Arbeit­ge­be­rin wirft dem Arbeit­neh­mer vor, er habe sowohl am 03.03.2016 als auch am 03.05.2016 gegen das Ver­bot, Dienst­fahr­zeu­ge zu pri­va­ten Zwe­cken zu nut­zen, ver­sto­ßen. Weder die ein­zel­nen Ver­trags­ver­stö­ße noch die Sum­me der­sel­ben recht­fer­ti­gen vor­lie­gend eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung gemäß § 626 abs. 1 BGB.

Im vor­lie­gen­den Fall geht allers­ding auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein davon aus, dass der Arbeit­neh­mer gegen das Ver­bot der Pri­vat­nut­zung von Dienst­fahr­zeu­gen ver­sto­ßen hat. Es han­delt sich hier­bei um die Ver­let­zung einer ver­trag­li­chen Neben­pflicht. Der Arbeit­neh­mer ist grund­sätz­lich ver­pflich­tet, auf die berech­tig­ten Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men (§ 241 Abs. 2 BGB). Die­se Pflicht dient dem Schutz und der För­de­rung des Ver­trags­zwecks 4. Auch die Ver­let­zung sol­cher ver­trag­li­cher Neben­pflich­ten kann je nach der Art der Neben­pflicht und dem damit ver­bun­de­nen Schutz­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers und dem Schwe­re­grad der Ver­let­zung einen wich­ti­gen Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung dar­stel­len.

Der Arbeit­neh­mer hat vor­lie­gend gegen das aus­drück­lich erklär­te Ver­bot, Dienst­fahr­zeu­ge für pri­va­te Zwe­cke zu benut­zen ver­sto­ßen. Er hat es als Dienst­stel­len­lei­ter zumin­dest zuge­las­sen, dass ein Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst­leis­ten­der am 03.03.2016 mit einem Dienst­fahr­zeug ein pri­va­tes Sak­ko für ihn aus der Rei­ni­gung abholt und am 03.05.2016 hat er sich von einem Aus­zu­bil­den­den mit einem Dienst­fahr­zeug von dem Dienst­ort K. aus von sei­nem Wohn­ort in S. abho­len und nach Dienst­schluss wie­der zurück­fah­ren las­sen. Die Kam­mer hat kei­nen Zwei­fel dar­an, dass die­se vom Arbeit­neh­mer initi­ier­ten Pri­vat­fahr­ten mit Dienst­fahr­zeu­gen auch unter Berück­sich­ti­gung des Umstan­des, dass pri­va­te Fahr­ten mit Dienst­fahr­zeu­gen gera­de nicht abso­lut ver­bo­ten waren, vor­lie­gend nicht unter irgend­ei­nen Erlaub­nis­tat­be­stand fie­len. Dies behaup­tet der Arbeit­neh­mer auch nicht. Ins­be­son­de­re hat­te der Arbeit­neh­mer am 03.05.2016 kei­nen Bereit­schafts­dienst im arbeits­recht­li­chen Sin­ne. Hier­an ändert auch der Umstand nichts, dass der Arbeit­neh­mer auch außer­halb sei­ner Dienst­zei­ten von den Mit­ar­bei­tern der ver­schie­de­nen Dienst­stel­len tele­fo­nisch kon­tak­tiert wor­den ist. Er kann sich mit­hin nicht auf den Erlaub­nis­tat­be­stand des Absat­zes vier der Ver­pflich­tungs­er­klä­rung vom 08.04.2014 beru­fen. Da die Arbeit­ge­be­rin ein fun­da­men­tal berech­tig­tes Inter­es­se dar­an hat, dass die Dienst­fahr­zeu­ge jeder­zeit für dienst­li­che Zwe­cke zur Ver­fü­gung ste­hen und damit gera­de nicht pri­vat genutzt wer­den, ist der Ver­stoß gegen das Ver­bot der Pri­vat­nut­zung von Dienst­fahr­zeu­gen und damit die Ver­let­zung die­ser kon­kre­ten Neben­pflicht an sich geeig­net, einen wich­ti­gen Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len.

Aller­dings ver­stieß vor­lie­gend die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung gegen den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Es war der Arbeit­ge­be­rin aus der Sicht eines beson­nen agie­ren­den Arbeit­ge­bers gera­de nicht unzu­mut­bar, den Arbeit­neh­mer wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Viel­mehr hät­te die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung abmah­nen müs­sen.

Beruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – wie vor­lie­gend – auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die Andro­hung von Fol­gen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses posi­tiv beein­flusst wer­den kann 5. Ordent­li­che und außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb regel­mä­ßig eine Abmah­nung vor­aus. Einer sol­chen bedarf es nach Maß­ga­be des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft auch nach Abmah­nung nicht zu erwar­ten steht, oder es sich um eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist 6.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin han­delt es sich bei den Pflicht­ver­let­zun­gen vom 03.03.2016; und vom 03.05.2016 auch nicht um der­art schwer­wie­gen­de Ver­stö­ße gegen das Ver­bot der Pri­vat­nut­zung von Dienst­fahr­zeu­gen, dass dem Arbeit­neh­mer von vorn­her­ein hät­te bewusst sein müs­sen, dass es der Arbeit­ge­be­rin kei­nes­falls zumut­bar war, das Arbeits­ver­hält­nis mit ihm fort­zu­set­zen.

Dies gilt ins­be­son­de­re für den Vor­fall vom 03.03.2016. Die Arbeit­ge­be­rin ist dem klä­ge­ri­schen Vor­trag, dass der Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst­leis­ten­de das pri­va­te Sak­ko des Arbeit­neh­mers auf dem Rück­weg einer Dienst­fahrt ohne nen­nens­wer­ten Umweg abge­holt hat, auch in der zwei­ten Instanz nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Es han­del­te sich mit­hin nicht um eine aus­schließ­lich zu pri­va­ten Zwe­cken getä­tig­te Dienst­fahrt des Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst­leis­ten­den. Dass der Arbeit­ge­be­rin infol­ge des durch den Arbeit­neh­mer ver­ur­sa­chen pri­va­ten Umwe­ges, den der Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst­leis­ten­de gemacht hat, irgend­ein Scha­den ent­stan­den ist, ist weder von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­gen wor­den noch sonst ersicht­lich. Hier­an ändert auch die Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on des Arbeit­neh­mers nichts. Allein der Umstand, dass der Arbeit­neh­mer mög­li­cher­wei­se sei­ne Vor­ge­setz­ten­stel­lung aus­ge­nutzt hat, um Pri­vat­fahr­ten mit Dienst­fahr­zeu­gen für sich durch­füh­ren zu las­sen, macht nicht jed­we­den Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tungs­er­klä­rung vom 08.04.2016 gleich­sam zu einem der­art schwer­wie­gen­den Ver­stoß, dass es der Arbeit­ge­be­rin auch ohne vor­he­ri­ge Abmah­nung von vorn­her­ein nicht zumut­bar ist, ihn wei­ter zu beschäf­ti­gen. Bei dem Vor­fall vom 03.03.2016 hat die Kam­mer bereits Zwei­fel dar­an, ob die­ser Ver­stoß über­haupt "an sich" geeig­net ist, einen wich­ti­gen Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung dar­zu­stel­len. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass die Ver­pflich­tungs­er­klä­rung vom 08.04.2014 gera­de kein abso­lu­tes Ver­bot jed­we­der pri­va­ten Nut­zung der Dienst­fahr­zeu­ge ent­hält. Viel­mehr ent­hält die­se Ver­pflich­tungs­er­klä­rung sowohl im vier­ten Absatz als auch im fünf­ten und damit letz­ten Absatz Aus­nah­men, nach denen unter bestimm­ten Umstän­den Pri­vat­fahr­ten mit Dienst­fahr­zeu­gen tole­riert wer­den. Wenn anläss­lich einer Dienst­fahrt ein kur­zer pri­va­ter Stopp oder klei­ner Umweg gemacht wird, um eine kur­ze pri­va­te Ange­le­gen­heit zu erle­di­gen, ver­stößt dies ersicht­lich nicht gegen den Sinn und Zweck des hier in Rede ste­hen­den Ver­bo­tes, d. h. der Sicher­stel­lung, dass die Dienst­fahr­zeu­ge jeder­zeit für dienst­li­che Ein­sät­ze zur Ver­fü­gung ste­hen.

Aber auch der aus Sicht der Kam­mer wesent­lich gra­vie­ren­de­re Vor­fall vom 03.05.2016 ist nicht der­art schwer­wie­gend, dass es der Arbeit­ge­be­rin schlech­ter­dings auch ohne vor­he­ri­ge Abmah­nung nicht zuzu­mu­ten war, den Arbeit­neh­mer auch nur bis zum Ablauf der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Dabei ver­kennt die Kam­mer nicht, dass der Arbeit­neh­mer das Dienst­fahr­zeug sowohl in zeit­li­cher als auch in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht in nicht uner­heb­li­chem Umfang für pri­va­te Zwe­cke ein­ge­setzt hat. Im Fal­le des Arbeit­neh­mers zäh­len die­se Fahr­ten zum Dienst und wie­der nach Hau­se (Wege­zei­ten) im Unter­schied zu Dienst­rei­se­zei­ten unstrei­tig nicht zur Arbeits­zeit und sind mit­hin aus­schließ­lich der pri­va­ten Sphä­re zuzu­rech­nen. Es ist indes­sen nicht ersicht­lich, dass infol­ge der vom Arbeit­neh­mer ver­an­lass­ten Pri­vat­fahr­ten am 03.05.2016 dienst­lich erfor­der­li­che Fahr­ten gera­de mit die­sem Fahr­zeug nicht hät­ten durch­ge­führt wer­den kön­nen oder dass ein ande­res Dienst­fahr­zeug für erfor­der­lich wer­den­de Dienst­fahr­ten nicht mehr zur Ver­fü­gung gestan­den hät­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht vor­ge­tra­gen, dass es über­haupt auf­grund der strit­ti­gen Pri­vat­fahr­ten am 03.05.2016 zu kon­kre­ten Stö­run­gen im Betriebs­ab­lauf gekom­men ist oder sol­che Stö­run­gen zumin­dest zu befürch­ten gewe­sen sind. Der Vor­fall vom 03.05.2016 erweist sich mit­hin nicht als eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me der Arbeit­ge­be­rin nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer aus der ex ante Sicht erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen war. Dies gilt ins­be­son­de­re auch vor dem Hin­ter­grund, dass der Arbeit­neh­mer die­se Pri­vat­fahr­ten allein des­halb initi­iert hat, um zum Dienst zu kom­men. Es macht aus Sicht der Kam­mer einen Unter­schied, ob die ver­bo­te­nen Pri­vat­fahr­ten mit Dienst­fahr­zeu­gen einen dienst­li­chen Bezug – wie vor­lie­gend – in Form von soge­nann­ten Wege­zei­ten haben oder aus­schließ­lich pri­va­ten Inter­es­sen (Aus­flugs- oder Urlaubs­zei­ten) die­nen. Der Schwe­re­grad der Pflicht­ver­let­zung und damit die Beur­tei­lung der Zumut­bar­keit der Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses hän­gen mit­hin auch maß­geb­lich von der Art der Pri­vat­fahrt ab. Zwar recht­fer­ti­gen weder das defek­te Pri­vat­au­to des Arbeit­neh­mers noch der Umstand, dass auf­grund des vor­an­ge­gan­ge­nen Urlaubs viel Arbeit auf den Arbeit­neh­mer war­te­te, die ver­bo­te­nen Pri­vat­fahr­ten am 03.05.2016; denn der Arbeit­neh­mer hät­te auch mit öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­teln zum Dienst gelan­gen kön­nen. Die Repa­ra­tur sei­nes pri­va­ten Autos ist allein sei­ne Pri­vat­an­ge­le­gen­heit. Vor­lie­gend kann aber nicht außer Acht gelas­sen wer­den, dass sich der Arbeit­neh­mer aus S. hat abho­len und nach Dienst­schluss wie­der hat zurück­fah­ren las­sen, um in K. sei­nen Dienst aus­üben zu kön­nen. Die Pri­vat­nut­zung des Dienst­fahr­zeugs hat­te mit­hin einen dienst­li­chen Bezug. Vor die­sem Hin­ter­grund war auch die nicht gering­fü­gi­ge Pri­vat­nut­zung eines Dienst­fahr­zeugs nicht der­art schwer­wie­gend, dass es der Arbeit­ge­be­rin schlech­ter­dings nicht mehr zumut­bar war, das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Arbeit­neh­mer fort­zu­set­zen. Viel­mehr hät­te die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer vor Aus­spruch der frist­lo­sen Kün­di­gung zuvor abmah­nen müs­sen.

Es gibt auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass sich der Arbeit­neh­mer eine Abmah­nung nicht hät­te zur War­nung die­nen las­sen. Hier­für spricht auch nicht, dass der Arbeit­neh­mer im vor­lie­gen­den Pro­zess die bei­den pri­vat ver­an­lass­ten Fahr­ten mit einem Dienst­fahr­zeug aus sei­ner Sicht zu recht­fer­ti­gen ver­sucht hat. Der Arbeit­neh­mer hat in sei­nen Schrift­sät­zen ledig­lich sach­lich auf die Umstän­de hin­ge­wie­sen, die zu den strit­ti­gen Pri­vat­fahr­ten führ­ten und war­um aus sei­ner Sicht sein Ver­hal­ten kein wich­ti­ger Grund für eine frist­lo­se Kün­di­gung dar­stell­te. Dem Pro­zess­ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers kann indes­sen nicht ent­nom­men wer­den, dass der Arbeit­neh­mer im Fal­le einer Abmah­nung gleich­wohl wie­der in glei­cher Wei­se Dienst­fahr­zeu­ge für pri­va­te Zwe­cke ein­set­zen wür­de.

Unstrei­tig hat die Arbeit­ge­be­rin gegen­über dem Arbeit­neh­mer noch gar kei­ne Abmah­nung wegen irgend­ei­ner Ver­trags­ver­let­zung aus­ge­spro­chen, geschwei­ge denn ihn wegen einer gleich­ar­ti­gen Pflicht­ver­let­zung abge­mahnt.

Bei Pflicht­ver­let­zun­gen, die auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten beru­hen, begrün­det der Aus­spruch einer infol­ge einer Pflicht­ver­let­zung aus­ge­spro­che­nen kon­kre­ten Abmah­nung im Wie­der­ho­lungs­fal­le in der Regel die nega­ti­ve Pro­gno­se. Eine Abmah­nung liegt vor, wenn der Arbeit­ge­ber in einer für den Arbeit­neh­mer hin­rei­chend deut­lich erkenn­ba­ren Art und Wei­se kon­kre­te Leis­tungs­män­gel bean­stan­det und damit den Hin­weis ver­bin­det, im Wie­der­ho­lungs­fal­le sei­en Inhalt oder Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses gefähr­det. Mit der Abmah­nung soll der Arbeit­neh­mer an die ord­nungs­ge­mä­ße Erfül­lung sei­ner ver­trag­li­chen Pflich­ten erin­nert (Hin­weis­funk­ti­on) und vor Kon­se­quen­zen bei wei­te­rem Fehl­ver­hal­ten gewarnt wer­den (Warn­funk­ti­on).

Eine soge­nann­te vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung durch Aus­hang am "Schwar­zen Brett", Rund­schrei­ben oder im Arbeits­ver­trag, mit wel­chem der Arbeit­ge­ber dar­auf hin­weist, dass er ein bestimm­tes, näher bezeich­ne­tes Ver­hal­ten nicht dul­det und für den Fall der Pflicht­wid­rig­keit die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ankün­digt, genügt grund­sätz­lich nicht den Anfor­de­run­gen einer Abmah­nung 7. Die vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung ent­hält ledig­lich den gene­rel­len Hin­weis des Arbeit­ge­bers, dass bestimm­te, in der Regel genau bezeich­ne­te Pflicht­ver­let­zun­gen, zu arbeits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen von einer Ermah­nung bis hin zur frist­lo­sen Kün­di­gung füh­ren kön­nen. Die von einer vor­weg­ge­nom­me­nen Abmah­nung aus­ge­hen­de Warn- und Hin­weis­funk­ti­on ist nicht ver­gleich­bar mit der­je­ni­gen, die von einer kon­kre­ten förm­li­chen Abmah­nung aus­geht. Dies wird auch dar­an deut­lich, dass mit zuneh­men­der Dau­er und bean­stan­dungs­lo­ser Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die Warn­funk­ti­on einer Abmah­nung an Gewicht ver­liert. So kann es nach einer län­ge­ren Zeit ein­wand­frei­er Füh­rung einer erneu­ten Abmah­nung bedür­fen, bevor eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung wegen einer erneu­ten gleich­ar­ti­gen Pflicht­ver­let­zung gerecht­fer­tigt wäre 8. Anders als bei einer förm­li­chen Abmah­nung kann im Anschluss an eine vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung in der Regel gera­de nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass bei einer danach began­ge­nen erneu­ten Pflicht­ver­let­zung eine nega­ti­ve Pro­gno­se gege­ben ist 9. Eine sol­che vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung kann eine Abmah­nung nach Tat­be­ge­hung aus­nahms­wei­se dann erset­zen, wenn sich die Pflicht­ver­let­zung letzt­lich unter Berück­sich­ti­gung des vor­weg­ge­nom­me­nen Fin­ger­zeigs als beharr­li­che Arbeits­ver­wei­ge­rung her­aus­stellt 10.

Auch wenn man davon aus­geht, dass in Absatz 3 Satz 1 der Ver­pflich­tungs­er­klä­rung vom 08.04.2014 eine soge­nann­te vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung ent­hal­ten ist, ist im vor­lie­gen­den Fal­le eine auf die kon­kret began­ge­nen Pflicht­ver­let­zun­gen vom 03.03.2016 und 03.05.2016 bezo­ge­ne Abmah­nung gera­de nicht ent­behr­lich. Unter Berück­sich­ti­gung der Wer­tun­gen des § 323 Abs. 2 BGB i. V. m. § 314 Abs. 2 BGB sind an die Anfor­de­run­gen der Ent­behr­lich­keit einer förm­li­chen Abmah­nung auf­grund einer vor­weg­ge­nom­me­nen Abmah­nung stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len 11. Eine vor­weg­ge­nom­me­ne Abmah­nung kann nur dann eine kon­kre­te Abmah­nung nach Tat­be­ge­hung erset­zen, wenn der Arbeit­ge­ber die­se bereits in Anse­hung einer mög­li­cher­wei­se bevor­ste­hen­den Pflicht­ver­let­zung aus­spricht, sodass die dann tat­säch­lich zeit­nah fol­gen­de Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers aus Sicht eines beson­ne­nen Arbeit­ge­bers als beharr­li­che Arbeits­ver­wei­ge­rung ange­se­hen wer­den muss.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier indes­sen nicht vor. Von einer nega­ti­ven Pro­gno­se hät­te nur dann aus­ge­gan­gen wer­den kön­nen, wenn der Aus­zu­bil­den­de die Arbeit­ge­be­rin bereits am 02.05.2016 von der Anwei­sung des Arbeit­neh­mers, ihn aus S. mit dem Dienst­fahr­zeug abzu­ho­len, unter­rich­tet hät­te, und die Arbeit­ge­be­rin dem Arbeit­neh­mer unver­züg­lich noch­mals unter kon­kre­ten Hin­weis auf den Inhalt des Absat­zes 3 der Ver­pflich­tungs­er­klä­rung vom 08.04.2014 ver­bo­ten hät­te, sich mit einem Dienst­fahr­zeug am 03.05.2016 von zu Hau­se aus zum Dienst in K. abho­len zu las­sen und der Arbeit­neh­mer in Anse­hung die­ser erneu­ten War­nung gleich­wohl am 03.05.2016 gegen das strit­ti­ge Ver­bot ver­sto­ßen hät­te. Weder der Vor­fall vom 03.03.2016 noch der­je­ni­ge vom 03.05.2016 kön­nen als beharr­li­che Arbeits­ver­wei­ge­rung gewer­tet wer­den.

Dem­entspre­chend hat die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 11.05.2016 das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht frist­los been­det.

Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en ende­te aber auch nicht auf­grund der ordent­li­chen Kün­di­gung vom 19.05.2016 zum 30.06.2016.

Die auf die glei­chen Kün­di­gungs­grün­de gestütz­te ver­hal­tens­be­ding­te ordent­li­che Kün­di­gung ist gemäß § 1 Abs. 2 LSGchG sozi­al unge­recht­fer­tigt. Auch die streit­ge­gen­ständ­li­che ordent­li­che Kün­di­gung ver­stößt vor­lie­gend gegen den das Kün­di­gungs­recht beherr­schen­den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Für die Fra­ge, ob das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers i.S.v. § 1 Abs. 2 S 1 LSGchG eine Kün­di­gung "bedingt", gilt ein objek­ti­ver Maß­stab. Maß­geb­lich ist nicht, ob ein bestimm­ter Arbeit­ge­ber meint, ihm sei die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuzu­mu­ten, und ob er wei­ter­hin hin­rei­chen­des Ver­trau­en in einen Arbeit­neh­mer hat. Es kommt viel­mehr dar­auf an, ob dem Kün­di­gen­den die Wei­ter­be­schäf­ti­gung – bei der ordent­li­chen Kün­di­gung auch über den Ablauf der Kün­di­gungs­frist hin­aus – aus der Sicht eines objek­ti­ven und ver­stän­di­gen Betrach­ters unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls zumut­bar ist oder nicht 12.

Vor Aus­spruch der ordent­li­chen Kün­di­gung vom 19.05.2016 hät­te die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer abmah­nen müs­sen. Auch bei der Pro­gno­se­ent­schei­dung gemäß § 1 Abs. 2 LSGchG gilt, dass es vor Aus­spruch einer auf steu­er­ba­res Ver­hal­ten gestütz­ten ordent­li­chen Kün­di­gung einer vor­he­ri­gen Abmah­nung nur dann nicht bedarf, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft auch nach Abmah­nung nicht zu erwar­ten steht, oder es sich um eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar ‑aus­ge­schlos­sen ist 13.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen zum Ver­zicht einer vor­he­ri­gen Abmah­nung lie­gen hier indes­sen nicht vor. Inso­weit kann und soll zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die Ent­schei­dungs­grün­de unter Ziff. I. 1. ver­wie­sen wer­den. Die ordent­li­che Kün­di­gung vom 19.05.2016 hat das Arbeits­ver­hält­nis man­gels sozia­ler Recht­fer­ti­gung nicht zum 30.06.2016 been­det.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig ‑Hol­stein, Urteil vom 29. Juni 2017 – 5 Sa 5/​17

  1. BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 13; 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 15, BAGE 146, 303[]
  2. BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 27, juris; BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 485/​08, Rn. 24[]
  3. BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 34[]
  4. BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/​13, Rn.19 juris[]
  5. BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/​11, Rn. 22[]
  6. BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 17[]
  7. Schaub/​Linck, ArbR-Hdb, 15. Aufl., § 132, Rn. 18[]
  8. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/​11, Rn.20, juris; BAG. Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/​15, Rn. 10[]
  9. LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 15.08.2012 – 12 Sa 697/​12[]
  10. LAG Hamm (West­fa­len), Urteil vom 21.10.1997 – 4 Sa 707/​97[]
  11. LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 15.08.2012 – 12 Sa 697/​12, Rn. 53[]
  12. BAG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/​15, Rn. 34[]
  13. BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/​10, Rn. 35[]