Frist­lo­se Kün­di­gung – oder: wenn die Putz­frau Pfand­fla­schen sam­melt

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Frist­lo­se Kün­di­gung – oder: wenn die Putz­frau Pfand­fla­schen sam­melt

Dabei ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich" und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht 1.

Die beharr­li­che Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher Pflich­ten kommt als ein die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung recht­fer­ti­gen­der Grund in Betracht. Das gilt sowohl für eine Ver­let­zung der Haupt­leis­tungs­pflicht als auch von Neben­pflich­ten 2. Ein Arbeit­neh­mer wei­gert sich beharr­lich, sei­nen ver­trag­li­chen Pflich­ten nach­zu­kom­men, wenn er sie bewusst und nach­hal­tig nicht erfül­len will 3. Auch ein nach­hal­ti­ger Ver­stoß gegen berech­tig­te Wei­sun­gen des Arbeit­ge­bers ist eine Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, die grund­sätz­lich eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen ver­mag 4. Ob eine Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher (Neben-)Pflichten vor­liegt, rich­tet sich nach der objek­ti­ven Rechts­la­ge. Han­delt der Arbeit­neh­mer in der Annah­me, sein Ver­hal­ten sei recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risi­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als unzu­tref­fend erweist 5.

Danach hat die Arbeit­ge­be­rin in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ihre arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten erheb­lich ver­letzt, indem sie beharr­lich, zumin­dest auch – wäh­rend der Arbeits­zeit auf dem Gelän­de der F AG Pfand­fla­schen für eige­ne Zwe­cke sam­mel­te. Dies hat­te ihr die Arbeit­ge­be­rin in Aus­übung des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Direk­ti­ons­rechts unter Wah­rung bil­li­gen Ermes­sens gem. § 106 GewO, § 315 BGB wirk­sam unter­sagt. Die Wei­sung war auch nicht wegen der Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats unwirk­sam.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat­te die Arbeit­ge­be­rin zuletzt "in ihrer Nacht­schicht vom 04. auf den 5.06.2016" und damit wäh­rend ihrer Arbeits­zeit Pfand­fla­schen zu eige­nen Zwe­cken auf dem Gelän­de der F AG gesam­melt. Der Sicher­heits­dienst traf sie bei der Aus­gangs­kon­trol­le mit 73 Pfand­fla­schen an. Die Arbeit­ge­be­rin gab an, die­se gesam­melt zu haben, weil sie Geld brau­che. Die Anzahl der vor­ge­fun­de­nen Pfand­fla­schen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht als nach § 138 Abs. 2 ZPO zuge­stan­den ange­se­hen. Soweit die Arbeit­ge­be­rin sie mit der Begrün­dung bestrit­ten hat, sie habe "kei­ne Erkennt­nis über die Anzahl der … auf­ge­fun­de­nen Pfand­ge­gen­stän­de", hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, es han­de­le sich um kei­ne nach § 138 Abs. 4 ZPO zuläs­si­ge Erklä­rung mit Nicht­wis­sen.

Die Arbeit­ge­be­rin han­del­te ent­ge­gen der bezo­gen auf ihr Ver­hal­ten wäh­rend der Arbeits­zeit wirk­sa­men Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin und damit pflicht­wid­rig. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te ihr jeden­falls das Sam­meln von Pfand­ge­gen­stän­den wäh­rend der Arbeits­zeit wirk­sam unter­sagt.

Die Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin, auf dem Gelän­de der F AG Pfand­fla­schen weder aus den Müll­schiff­chen zu ent­neh­men noch her­um­ste­hen­de Pfand­fla­schen für eige­ne Zwe­cke ein­zu­sam­meln, anstatt sie in die Müll­schiff­chen zu geben, war nach § 106 Satz 1 GewO wirk­sam, soweit sie sich auf das Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin wäh­rend der Arbeits­zeit bezog. Sie ent­sprach inso­fern bil­li­gem Ermes­sen iSv. § 315 BGB schon des­halb, weil sie den Inhalt der von der Arbeit­ge­be­rin wäh­rend der Arbeits­zeit geschul­de­ten Rei­ni­gungs­leis­tung kon­kre­ti­sier­te, ohne dass dem beacht­li­che Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin ent­ge­gen­stan­den.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeit­ge­ber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung nach bil­li­gem Ermes­sen näher bestim­men, soweit die­se Arbeits­be­din­gun­gen nicht durch den Arbeits­ver­trag, Bestim­mun­gen einer Betriebs­ver­ein­ba­rung, eines anwend­ba­ren Tarif­ver­trags oder gesetz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind. Dies gilt nach § 106 Satz 2 GewO auch hin­sicht­lich der Ord­nung und des Ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer im Betrieb. Das Wei­sungs­recht kann sich dem­nach sowohl auf die Kon­kre­ti­sie­rung der Haupt­leis­tungs­pflicht als auch auf den kol­lek­ti­ven Bereich bezie­hen, in dem es um die­je­ni­gen Rege­lungs­be­dürf­nis­se geht, die durch das Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Arbeit­neh­mer im Betrieb ent­ste­hen 6.

Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) ver­langt eine Abwä­gung der wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und gesetz­li­chen Wert­ent­schei­dun­gen, den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und Ange­mes­sen­heit sowie der Ver­kehrs­sit­te und Zumut­bar­keit. In die Abwä­gung sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Dem Inha­ber des Bestim­mungs­rechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­fül­len­der Spiel­raum. Inner­halb die­ses Spiel­raums kön­nen ihm meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­hen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prü­fung, ob er die Gren­zen sei­nes Bestim­mungs­rechts beach­tet hat. Bei die­ser Prü­fung kommt es nicht auf die vom Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ange­stell­ten Erwä­gun­gen an, son­dern dar­auf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen genügt. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Aus­übungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem er die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat­te 7.

Der Begriff des bil­li­gen Ermes­sens bei der Aus­übung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff. Bei des­sen Anwen­dung steht dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung ist vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf zu über­prü­fen, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist 8.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin, auf dem Betriebs­ge­län­de der F AG kei­ne Pfand­ge­gen­stän­de zu sam­meln, wah­re die Gren­zen bil­li­gen Ermes­sens, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung jeden­falls inso­weit stand, wie sie sich auf das Ver­hal­ten wäh­rend der Arbeits­zeit bezog. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dies fol­ge schon dar­aus, dass die Arbeit­ge­be­rin aus­schließ­lich Rei­ni­gungs­dienst­leis­tun­gen schul­de. Die Arbeit­ge­be­rin sei nicht gehal­ten, ihr zugleich eine wei­te­re Erwerbs­quel­le durch das Sam­meln von Pfand­fla­schen wäh­rend der Arbeits­zeit zu eröff­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, dass ihre Arbeit­neh­mer wäh­rend der Arbeits­zeit kei­ne Pfand­ge­gen­stän­de zu pri­va­ten Zwe­cken sam­meln. Sie erbräch­ten inso­weit nicht die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung 9. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob es sich um eine "schwer­wie­gen­de" Stö­rung des Leis­tungs­be­reichs han­delt. Allein der Umstand, dass der Leis­tungs­be­reich betrof­fen ist, begrün­det ein berech­tig­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers dar­an, den Arbeit­neh­mern ent­spre­chen­de Tätig­kei­ten wäh­rend ihrer Arbeits­zeit zu unter­sa­gen.

Dage­gen besteht kein aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin, wäh­rend der Arbeits­zeit zu pri­va­ten Zwe­cken Pfand­ge­gen­stän­de zu sam­meln. Im Rah­men der ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit hat der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len und dadurch beding­te Ein­schrän­kun­gen sei­ner pri­va­ten Lebens­füh­rung hin­zu­neh­men 10. Dabei kon­kre­ti­siert – im Rah­men sei­nes Wei­sungs­rechts – der Arbeit­ge­ber die geschul­de­te Arbeits­leis­tung, nicht der Arbeit­neh­mer. Soweit die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht, es sei weder fest­ge­stellt noch von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­gen wor­den, dass sie durch das Sam­meln der Pfand­ge­gen­stän­de ihre ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung nicht ord­nungs­ge­mäß erbracht habe, ver­kennt sie, dass es einer sol­chen nach der Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin gera­de ent­ge­gen­stand, wäh­rend der Arbeits­zeit Pfand­gut zu pri­va­ten Zwe­cken zu sam­meln. Mit ihrer Rüge, das Sam­meln von Pfand­ge­gen­stän­den sei zumin­dest inso­weit Gegen­stand ihrer ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tung gewe­sen, wie es außer­halb der dafür vor­ge­se­he­nen Behäl­ter erfolg­te, über­sieht die Arbeit­ge­be­rin, dass dies nur für das Sam­meln zu dienst­li­chen Zwe­cken galt, was aber ver­lang­te, her­um­ste­hen­de Pfand­ge­gen­stän­de unver­züg­lich und auf direk­tem Wege im nächs­ten Müll­schiff­chen zu ent­sor­gen.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin anführt, die Arbeit­ge­be­rin habe die Wei­sung in ihrem Infor­ma­ti­ons­blatt zu Unrecht damit begrün­det, her­um­ste­hen­de eben­so wie ent­sorg­te Pfand­ge­gen­stän­de sei­en Eigen­tum der F AG und deren uner­laub­te Aneig­nung daher ein Ver­mö­gens­de­likt, kommt es dar­auf für die Prü­fung der Bil­lig­keit der Wei­sung nicht an. Maß­geb­lich ist allein, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung der Bil­lig­keit ent­spricht.

Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestand jeden­falls inso­weit, wie das Ver­bot das Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin wäh­rend der Arbeits­zeit betraf, schon des­halb nicht, weil die Wei­sung das (mit­be­stim­mungs­freie) Arbeits­ver­hal­ten der Rei­ni­gungs­kräf­te zum Gegen­stand hat­te 11.

Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebs­rat mit­zu­be­stim­men in Fra­gen der Ord­nung des Betriebs und des Ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer im Betrieb. Gegen­stand des Mit­be­stim­mungs­rechts ist das betrieb­li­che Zusam­men­le­ben und Zusam­men­wir­ken der Arbeit­neh­mer. Die­ses kann der Arbeit­ge­ber kraft sei­ner Lei­tungs­macht durch Ver­hal­tens­re­geln oder sons­ti­ge Maß­nah­men beein­flus­sen und koor­di­nie­ren. Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts ist es, die Arbeit­neh­mer hier­an zu betei­li­gen. Sie sol­len an der Gestal­tung des betrieb­li­chen Zusam­men­le­bens gleich­be­rech­tigt teil­neh­men. Dage­gen sind Rege­lun­gen und Wei­sun­gen, wel­che die Arbeits­pflicht unmit­tel­bar kon­kre­ti­sie­ren – sog. Arbeits­ver­hal­ten, nicht mit­be­stim­mungs­pflich­tig 12. Wirkt sich eine Maß­nah­me zugleich auf das Ord­nungs- und das Arbeits­ver­hal­ten aus, kommt es dar­auf an, wel­cher Rege­lungs­zweck über­wiegt 13. Ob das mit­be­stim­mungs­freie Arbeits­ver­hal­ten betrof­fen ist, beur­teilt sich nicht nach den sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen, die den Arbeit­ge­ber zu einer Maß­nah­me bewo­gen haben. Ent­schei­dend ist der jewei­li­ge objek­ti­ve Rege­lungs­zweck. Die­ser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maß­nah­me sowie nach der Art des zu beein­flus­sen­den betrieb­li­chen Gesche­hens 14.

Nach die­sen Grund­sät­zen unter­lag jeden­falls das Ver­bot, wäh­rend der Arbeits­zeit auf dem Betriebs­ge­län­de der F AG Pfand­ge­gen­stän­de zu pri­va­ten Zwe­cken zu sam­meln, nicht der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Es betraf inso­weit viel­mehr das mit­be­stim­mungs­freie Arbeits­ver­hal­ten. Zwar soll­te es nach der Begrün­dung der Arbeit­ge­be­rin auch ihr äuße­res Erschei­nungs­bild gegen­über der Auf­trag­ge­be­rin för­dern 15. Gegen­stand der Maß­nah­me war aber die Fest­le­gung, wel­che Arbei­ten die Arbeit­neh­mer in wel­cher Wei­se wäh­rend ihrer Arbeits­zeit aus­zu­füh­ren bzw. nicht aus­zu­füh­ren hat­ten 16.

Die Wirk­sam­keit der Wei­sung ist, soweit sie das Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin wäh­rend der Arbeits­zeit betrifft, einer iso­lier­ten Betrach­tung zugäng­lich. Es kommt daher nicht dar­auf an, ob das Ver­bot auch im Übri­gen von dem der Arbeit­ge­be­rin zuste­hen­den Wei­sungs­recht gem. § 106 GewO gedeckt und/​oder nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig war. Selbst wenn man zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin unter­stellt, das Ver­bot sei unwirk­sam gewe­sen, soweit es sich auf das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer außer­halb der Arbeits­zeit erstreck­te, blie­be davon das Ver­bot bezo­gen auf das Sam­meln von Pfand­ge­gen­stän­den wäh­rend der Arbeits­zeit unbe­rührt. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te den Arbeit­neh­mern unter­sagt, "vor, wäh­rend und nach der Arbeits­zeit sowie in Pau­sen" auf dem Betriebs­ge­län­de der F AG Pfand­ge­gen­stän­de zu sam­meln. Die Anord­nung ist, soweit sie Gül­tig­keit für sämt­li­che genann­ten Zeit­räu­me bean­sprucht, ohne Wei­te­res teil­bar. Sie behält einen für das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer wäh­rend der Arbeits­zeit auch dann sinn­vol­len Inhalt, wenn sie dar­über hin­aus kei­nen Bestand hät­te.

Ihre Pflicht, es zumin­dest wäh­rend der Arbeits­zeit zu unter­las­sen, auf dem Gelän­de der F AG Pfand­fla­schen für eige­ne Zwe­cke zu sam­meln, hat die Arbeit­ge­be­rin bewusst und nach­hal­tig und damit beharr­lich ver­letzt.

Die Arbeit­ge­be­rin hat mehr­fach noch nach Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en auf­grund des gericht­li­chen Ver­gleichs vom 11.04.2013 Pfand­fla­schen, zumin­dest auch – wäh­rend ihrer Arbeits­zeit gesam­melt. Dafür ist sie – jeden­falls – am 6.11.2015 und 20.05.2016 abge­mahnt wor­den. Mit der Abmah­nung vom Novem­ber 2015 wur­de ihr zudem erneut das Infor­ma­ti­ons­blatt in grie­chi­scher Spra­che über­ge­ben. Die Abmah­nung vom 20.05.2016 war über­dies beson­ders ein­dring­lich gestal­tet. Sie ende­te mit den fett­ge­druck­ten und unter­stri­che­nen Wor­ten, es han­de­le sich um die aller­letz­te Chan­ce der Arbeit­ge­be­rin, ihr Ver­hal­ten zu über­den­ken und zu ändern.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, die Arbeit­ge­be­rin beru­fe sich rechts­miss­bräuch­lich dar­auf, kei­ne Kennt­nis vom Inhalt der Abmah­nun­gen gehabt zu haben, weil die­se ihr nur in deut­scher Spra­che vor­ge­le­gen hät­ten.

Die Beru­fung auf feh­len­de Kennt­nis vom Inhalt einer Abmah­nung kann dem Erklä­rungs­emp­fän­ger nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt sein 17.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ein sol­cher Fall sei hier gege­ben, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung stand. Das Beru­fungs­ge­richt hat zu Recht gemeint, es sei der Arbeit­ge­be­rin mög­lich und zumut­bar gewe­sen, ent­we­der umge­hend deut­lich zu machen, dass ihr die Sprach­kennt­nis­se zum Ver­ständ­nis der Schrei­ben fehl­ten, oder unver­züg­lich selbst für eine Über­set­zung Sor­ge zu tra­gen. Da sie die Abmah­nungs­schrei­ben jedoch ohne erkenn­ba­ren Wider­spruch ent­ge­gen­ge­nom­men und zu kei­nem Zeit­punkt einen wei­te­ren Auf­schluss über ihre Inhal­te gefor­dert habe, habe die Arbeit­ge­be­rin davon aus­ge­hen kön­nen, die Arbeit­ge­be­rin habe hin­rei­chen­de Kennt­nis vom Inhalt der Abmah­nun­gen.

Die Arbeit­ge­be­rin unter­lag kei­nem unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum.

Der Gel­tungs­an­spruch des Rechts bewirkt, dass der Schuld­ner das Risi­ko eines Rechts­irr­tums grund­sätz­lich selbst trägt und es nicht dem Gläu­bi­ger über­bür­den kann. Ein unver­schul­de­ter Rechts­irr­tum liegt nur vor, wenn der Schuld­ner sei­nen Irr­tum auch unter Anwen­dung der zu beach­ten­den Sorg­falt nicht erken­nen konn­te. Dabei sind stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen. Es reicht nicht aus, dass er sich für sei­ne eige­ne Rechts­auf­fas­sung auf eine eige­ne Prü­fung und fach­kun­di­ge Bera­tung stüt­zen kann. Ein Unter­lie­gen in einem mög­li­chen Rechts­streit muss zwar nicht undenk­bar sein. Gleich­wohl liegt ein ent­schuld­ba­rer Rechts­irr­tum nur dann vor, wenn der Schuld­ner damit nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge nicht zu rech­nen brauch­te; ein nor­ma­les Pro­zess­ri­si­ko ent­las­tet ihn nicht 18.

Danach befand sich die Arbeit­ge­be­rin nicht in einem unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum. Soweit sie sich dar­auf beruft, auf­grund von Nr. 2 Satz 1 des Ver­gleichs vom 11.04.2013 habe sie davon aus­ge­hen müs­sen, nur das "eigen­wirt­schaft­li­che" Ein­sam­meln von Pfand­gut stel­le eine Pflicht­ver­let­zung dar, legt sie schon kei­ne sorg­fäl­ti­ge Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge dar. Ihrer "Aus­le­gung" des Ver­gleichs steht außer­dem des­sen Nr. 2 Satz 2 ent­ge­gen. Danach leg­te die Arbeit­ge­be­rin Wert dar­auf, dass "sämt­li­che Pfand­ge­gen­stän­de" ent­sorgt wer­den.

Die Inter­es­sen­ab­wä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Bei der Prü­fung im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen 19.

Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zumut­bar war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein "scho­nen­de­res" Gestal­tungs­mit­tel – etwa Abmah­nung, Ver­set­zung, ordent­li­che Kün­di­gung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sank­ti­on des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses, zu errei­chen 20.

Dem Beru­fungs­ge­richt kommt bei der Prü­fung und Inter­es­sen­ab­wä­gung ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung wird in der Revi­si­ons­in­stanz ledig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat 21.

Die Inter­es­sen­ab­wä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab stand. Es hat alle wesent­li­chen Aspek­te des Falls berück­sich­tigt und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ver­tret­bar abge­wo­gen.

Auf die mög­li­cher­wei­se ein Sam­meln nur außer­halb der Arbeits­zeit betref­fen­de Abmah­nung vom 04.02.2014 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­so wenig abge­stellt wie auf die ein Sam­meln vor Beginn der Arbeits­zeit betref­fen­de Abmah­nung vom 17.04.2015. Es bedarf daher auch in die­sem Zusam­men­hang kei­ner Ent­schei­dung, ob die Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin, auch außer­halb der Arbeits­zeit auf dem Gelän­de der F AG kei­ne Pfand­ge­gen­stän­de zu sam­meln, wirk­sam war.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin muss­te sich nicht zu ihren Guns­ten aus­wir­ken, dass die Arbeit­ge­be­rin die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung nicht auf ein Ver­mö­gens­de­likt zu ihren Las­ten stütz­te und mög­li­cher­wei­se weder der Arbeit­ge­be­rin selbst noch ihrer Auf­trag­ge­be­rin ein wirt­schaft­li­cher Nach­teil ent­stan­den ist. Für die kün­di­gungs­recht­li­che Beur­tei­lung der Pflicht­ver­let­zung ist deren straf­recht­li­che Bewer­tung nicht maß­ge­bend. Ent­schei­dend sind der Ver­stoß gegen ver­trag­li­che Haupt- oder Neben­pflich­ten und der mit ihm ver­bun­de­ne Ver­trau­ens­bruch 22. Dies gilt auch dann, wenn die rechts­wid­ri­ge Hand­lung Gegen­stän­de von gerin­gem Wert betrifft oder zu einem nur gering­fü­gi­gen, mög­li­cher­wei­se zu gar kei­nem Scha­den geführt hat 23.

Die Arbeit­ge­be­rin rügt erfolg­los, es feh­le sowohl an Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts als auch an kon­kre­tem Sach­vor­trag der Arbeit­ge­be­rin, soweit die­se das Ver­bot des Sam­melns von Pfand­ge­gen­stän­den damit begrün­det habe, bei dage­gen gerich­te­ten Ver­stö­ßen dro­he ein Auf­trags­ver­lust und der Ver­lust von Arbeits­plät­zen. Dar­auf hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung nicht gestützt. Dies gilt ent­spre­chend, soweit die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht, im Hin­blick auf den behaup­te­ten Pflicht­ver­stoß sei eine beson­de­re "Ver­werf­lich­keit" in ihrem Han­deln nicht zu erken­nen, ins­be­son­de­re habe sie nicht mit dem Vor­satz gehan­delt, die Arbeit­ge­be­rin oder deren Auf­trag­ge­be­rin zu schä­di­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­stellt der Arbeit­ge­be­rin weder ein beson­ders ver­werf­li­ches Han­deln noch eine Schä­di­gungs­ab­sicht.

Mit ihrem Vor­brin­gen, es habe sich, selbst wenn sie seit 2011 wie­der­holt abge­mahnt und durch den gericht­li­chen Ver­gleich sowie das Infor­ma­ti­ons­blatt dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den sei, dass sie im Bereich des Flug­ha­fens kei­ne Pfand­ge­gen­stän­de sam­meln dür­fe, nur um ver­hält­nis­mä­ßig gering­fü­gi­ge Pflicht­ver­let­zun­gen gehan­delt, setzt die Arbeit­ge­be­rin – ohne inso­fern einen Rechts­feh­ler des Beru­fungs­ge­richts auf­zu­zei­gen – ledig­lich ihre eige­ne Wür­di­gung an die Stel­le der­je­ni­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

Soweit sich die Arbeit­ge­be­rin dar­auf beruft, die Arbeit­ge­be­rin habe vor Aus­spruch der Kün­di­gung prü­fen müs­sen, ob eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf einem ande­ren Arbeits­platz, ohne die Mög­lich­keit des Sam­melns von Pfand­ge­gen­stän­den, in Betracht gekom­men wäre, da sie nach ihrem Inter­net­auf­tritt nicht nur Rei­ni­gungs­dienst­leis­tun­gen für die F AG am Flug­ha­fen F durch­füh­re, han­delt es sich um neu­en Sach­vor­trag, der gem. § 559 Abs. 1 ZPO in der Revi­si­ons­in­stanz nicht mehr berück­sich­tigt wer­den kann.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kün­di­gung dar­auf gestützt, die Arbeit­ge­be­rin sei zuletzt am 5.06.2016 bei der Aus­gangs­kon­trol­le mit von ihr gesam­mel­ten Pfand­fla­schen ange­trof­fen wor­den. Die Kün­di­gung ging der Arbeit­ge­be­rin nach ihren eige­nen Anga­ben am 17.06.2016 und damit inner­halb von zwei Wochen zu.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung ist im vor­lie­gen­den Fall auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam. Der Betriebs­rat ist ord­nungs­ge­mäß ange­hört wor­den. Hier­über strei­ten die Par­tei­en in der Revi­si­on auch nicht mehr. Einer ord­nungs­ge­mä­ßen Betriebs­an­hö­rung steht ins­be­son­de­re nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin dem Betriebs­rat mit­ge­teilt hat, sie beab­sich­ti­ge die Arbeit­ge­be­rin "wegen Dieb­stahls" zu kün­di­gen. Hat der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat über die für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Tat­sa­chen hin­rei­chend unter­rich­tet, kommt es nicht dar­auf an, ob er die­se recht­lich zutref­fend ein­ge­ord­net hat 24.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. August 2018 – 2 AZR 235/​18

  1. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 27; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 11, BAGE 159, 267[]
  2. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 29; 20.10.2016 – 6 AZR 471/​15, Rn. 18, BAGE 157, 84[]
  3. BAG 28.06.2018 – 2 AZR 436/​17, Rn. 16[]
  4. BAG 12.05.2010 – 2 AZR 845/​08, Rn.20[]
  5. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 29; 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 22, BAGE 153, 111[]
  6. vgl. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 804/​11, Rn. 23, BAGE 143, 62; 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 17[]
  7. st. Rspr., BAG 18.10.2017 – 10 AZR 47/​17, Rn.19, BAGE 160, 325; 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 45, BAGE 160, 296[]
  8. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 47/​17, Rn.20, BAGE 160, 325; 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 46, BAGE 160, 296[]
  9. vgl. zur pri­va­ten Inter­net­nut­zung BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/​06, Rn.19; zur Pri­vat­ar­beit BAG 18.12 1980 – 2 AZR 1006/​78, zu B II 4 c bb der Grün­de, BAGE 34, 309[]
  10. vgl. BAG 13.08.2010 – 1 AZR 173/​09, Rn. 9, BAGE 135, 203[]
  11. zur Unwirk­sam­keit arbeit­ge­ber­sei­ti­ger Wei­sun­gen bei Ver­let­zung eines Mit­be­stim­mungs­rechts des Betriebs­rats aus § 87 Abs. 1 BetrVG: vgl. BAG 29.09.2004 – 5 AZR 559/​03, zu II 2 der Grün­de; 10.03.1998 – 1 AZR 658/​97, zu III 2 a aa der Grün­de[]
  12. BAG 22.08.2017 – 1 ABR 52/​14, Rn. 24, BAGE 160, 41[]
  13. BAG 23.02.2016 – 1 ABR 18/​14, Rn.20; 17.03.2015 – 1 ABR 48/​13, Rn. 22, BAGE 151, 117[]
  14. BAG 17.01.2012 – 1 ABR 45/​10, Rn. 22, BAGE 140, 223; 11.06.2002 – 1 ABR 46/​01, zu B I der Grün­de, BAGE 101, 285[]
  15. vgl. dazu BAG 17.01.2012 – 1 ABR 45/​10, Rn. 22, BAGE 140, 223; 13.02.2007 – 1 ABR 18/​06, Rn. 9, BAGE 121, 147[]
  16. vgl. BAG 15.04.2014 – 1 ABR 85/​12, Rn. 23; 7.02.2012 – 1 ABR 63/​10, Rn. 17, BAGE 140, 343[]
  17. BAG 9.08.1984 – 2 AZR 400/​83, zu III 4 a der Grün­de[]
  18. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn. 37[]
  19. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 54; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 26, BAGE 159, 267[]
  20. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 27, BAGE 159, 267[]
  21. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 54; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 30, BAGE 159, 267[]
  22. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 16, BAGE 156, 370; 25.10.2012 – 2 AZR 700/​11, Rn. 15, BAGE 143, 244; 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 18[]
  23. BAG 31.07.2014 – 2 AZR 407/​13, Rn. 27; 20.06.2013 – 2 AZR 546/​12, Rn. 13, BAGE 145, 278[]
  24. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 682/​12, Rn. 48, BAGE 146, 161[]