Fristlose Kündigung – oder: wenn die Putzfrau Pfandflaschen sam­melt

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wich­ti­gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekün­digt wer­den, wenn Tatsachen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Fristlose Kündigung – oder: wenn die Putzfrau Pfandflaschen sam­melt

Dabei ist zunächst zu prü­fen, ob der Sachverhalt ohne sei­ne beson­de­ren Umstände „an sich” und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Alsdann bedarf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der kon­kre­ten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile – jeden­falls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, zumut­bar ist oder nicht 1.

Die beharr­li­che Verletzung arbeits­ver­trag­li­cher Pflichten kommt als ein die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündigung recht­fer­ti­gen­der Grund in Betracht. Das gilt sowohl für eine Verletzung der Hauptleistungspflicht als auch von Nebenpflichten 2. Ein Arbeitnehmer wei­gert sich beharr­lich, sei­nen ver­trag­li­chen Pflichten nach­zu­kom­men, wenn er sie bewusst und nach­hal­tig nicht erfül­len will 3. Auch ein nach­hal­ti­ger Verstoß gegen berech­tig­te Weisungen des Arbeitgebers ist eine Vertragspflichtverletzung, die grund­sätz­lich eine außer­or­dent­li­che Kündigung zu recht­fer­ti­gen ver­mag 4. Ob eine Verletzung arbeits­ver­trag­li­cher (Neben-)Pflichten vor­liegt, rich­tet sich nach der objek­ti­ven Rechtslage. Handelt der Arbeitnehmer in der Annahme, sein Verhalten sei recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risiko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechtsauffassung als unzu­tref­fend erweist 5.

Danach hat die Arbeitgeberin in dem hier vom Bundesarbeitsgericht ent­schie­de­nen Fall ihre arbeits­ver­trag­li­chen Pflichten erheb­lich ver­letzt, indem sie beharr­lich, zumin­dest auch – wäh­rend der Arbeitszeit auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen für eige­ne Zwecke sam­mel­te. Dies hat­te ihr die Arbeitgeberin in Ausübung des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Direktionsrechts unter Wahrung bil­li­gen Ermessens gem. § 106 GewO, § 315 BGB wirk­sam unter­sagt. Die Weisung war auch nicht wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats unwirk­sam.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat­te die Arbeitgeberin zuletzt „in ihrer Nachtschicht vom 04. auf den 5.06.2016” und damit wäh­rend ihrer Arbeitszeit Pfandflaschen zu eige­nen Zwecken auf dem Gelände der F AG gesam­melt. Der Sicherheitsdienst traf sie bei der Ausgangskontrolle mit 73 Pfandflaschen an. Die Arbeitgeberin gab an, die­se gesam­melt zu haben, weil sie Geld brau­che. Die Anzahl der vor­ge­fun­de­nen Pfandflaschen hat das Landesarbeitsgericht zu Recht als nach § 138 Abs. 2 ZPO zuge­stan­den ange­se­hen. Soweit die Arbeitgeberin sie mit der Begründung bestrit­ten hat, sie habe „kei­ne Erkenntnis über die Anzahl der … auf­ge­fun­de­nen Pfandgegenstände”, hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler ange­nom­men, es han­de­le sich um kei­ne nach § 138 Abs. 4 ZPO zuläs­si­ge Erklärung mit Nichtwissen.

Die Arbeitgeberin han­del­te ent­ge­gen der bezo­gen auf ihr Verhalten wäh­rend der Arbeitszeit wirk­sa­men Weisung der Arbeitgeberin und damit pflicht­wid­rig. Die Arbeitgeberin hat­te ihr jeden­falls das Sammeln von Pfandgegenständen wäh­rend der Arbeitszeit wirk­sam unter­sagt.

Die Weisung der Arbeitgeberin, auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen weder aus den Müllschiffchen zu ent­neh­men noch her­um­ste­hen­de Pfandflaschen für eige­ne Zwecke ein­zu­sam­meln, anstatt sie in die Müllschiffchen zu geben, war nach § 106 Satz 1 GewO wirk­sam, soweit sie sich auf das Verhalten der Arbeitgeberin wäh­rend der Arbeitszeit bezog. Sie ent­sprach inso­fern bil­li­gem Ermessen iSv. § 315 BGB schon des­halb, weil sie den Inhalt der von der Arbeitgeberin wäh­rend der Arbeitszeit geschul­de­ten Reinigungsleistung kon­kre­ti­sier­te, ohne dass dem beacht­li­che Interessen der Arbeitgeberin ent­ge­gen­stan­den.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach bil­li­gem Ermessen näher bestim­men, soweit die­se Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwend­ba­ren Tarifvertrags oder gesetz­li­che Vorschriften fest­ge­legt sind. Dies gilt nach § 106 Satz 2 GewO auch hin­sicht­lich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht kann sich dem­nach sowohl auf die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht als auch auf den kol­lek­ti­ven Bereich bezie­hen, in dem es um die­je­ni­gen Regelungsbedürfnisse geht, die durch das Zusammenwirken meh­re­rer Arbeitnehmer im Betrieb ent­ste­hen 6.

Die Leistungsbestimmung nach bil­li­gem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) ver­langt eine Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen Interessen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und gesetz­li­chen Wertentscheidungen, den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls ein­zu­be­zie­hen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt für die rechts­ge­stal­ten­de Leistungsbestimmung ein nach bil­li­gem Ermessen aus­zu­fül­len­der Spielraum. Innerhalb die­ses Spielraums kön­nen ihm meh­re­re Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung ste­hen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob er die Grenzen sei­nes Bestimmungsrechts beach­tet hat. Bei die­ser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten ange­stell­ten Erwägungen an, son­dern dar­auf, ob das Ergebnis der getrof­fe­nen Entscheidung den gesetz­li­chen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung die­ser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem er die Ermessensentscheidung zu tref­fen hat­te 7.

Der Begriff des bil­li­gen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbe­stimm­ter Rechtsbegriff. Bei des­sen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung ist vom Revisionsgericht nur dar­auf zu über­prü­fen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder all­ge­mei­ne Erfahrungssätze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist 8.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Weisung der Arbeitgeberin, auf dem Betriebsgelände der F AG kei­ne Pfandgegenstände zu sam­meln, wah­re die Grenzen bil­li­gen Ermessens, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Überprüfung jeden­falls inso­weit stand, wie sie sich auf das Verhalten wäh­rend der Arbeitszeit bezog. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dies fol­ge schon dar­aus, dass die Arbeitgeberin aus­schließ­lich Reinigungsdienstleistungen schul­de. Die Arbeitgeberin sei nicht gehal­ten, ihr zugleich eine wei­te­re Erwerbsquelle durch das Sammeln von Pfandflaschen wäh­rend der Arbeitszeit zu eröff­nen.

Die Arbeitgeberin hat ein berech­tig­tes Interesse dar­an, dass ihre Arbeitnehmer wäh­rend der Arbeitszeit kei­ne Pfandgegenstände zu pri­va­ten Zwecken sam­meln. Sie erbräch­ten inso­weit nicht die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeitsleistung 9. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob es sich um eine „schwer­wie­gen­de” Störung des Leistungsbereichs han­delt. Allein der Umstand, dass der Leistungsbereich betrof­fen ist, begrün­det ein berech­tig­tes Interesse des Arbeitgebers dar­an, den Arbeitnehmern ent­spre­chen­de Tätigkeiten wäh­rend ihrer Arbeitszeit zu unter­sa­gen.

Dagegen besteht kein aner­ken­nens­wer­tes Interesse der Arbeitgeberin, wäh­rend der Arbeitszeit zu pri­va­ten Zwecken Pfandgegenstände zu sam­meln. Im Rahmen der ver­ein­bar­ten Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer sei­ne Arbeitskraft zur Verfügung zu stel­len und dadurch beding­te Einschränkungen sei­ner pri­va­ten Lebensführung hin­zu­neh­men 10. Dabei kon­kre­ti­siert – im Rahmen sei­nes Weisungsrechts – der Arbeitgeber die geschul­de­te Arbeitsleistung, nicht der Arbeitnehmer. Soweit die Arbeitgeberin gel­tend macht, es sei weder fest­ge­stellt noch von der Arbeitgeberin vor­ge­tra­gen wor­den, dass sie durch das Sammeln der Pfandgegenstände ihre ver­trag­lich geschul­de­te Arbeitsleistung nicht ord­nungs­ge­mäß erbracht habe, ver­kennt sie, dass es einer sol­chen nach der Weisung der Arbeitgeberin gera­de ent­ge­gen­stand, wäh­rend der Arbeitszeit Pfandgut zu pri­va­ten Zwecken zu sam­meln. Mit ihrer Rüge, das Sammeln von Pfandgegenständen sei zumin­dest inso­weit Gegenstand ihrer ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeitsleistung gewe­sen, wie es außer­halb der dafür vor­ge­se­he­nen Behälter erfolg­te, über­sieht die Arbeitgeberin, dass dies nur für das Sammeln zu dienst­li­chen Zwecken galt, was aber ver­lang­te, her­um­ste­hen­de Pfandgegenstände unver­züg­lich und auf direk­tem Wege im nächs­ten Müllschiffchen zu ent­sor­gen.

Soweit die Arbeitgeberin anführt, die Arbeitgeberin habe die Weisung in ihrem Informationsblatt zu Unrecht damit begrün­det, her­um­ste­hen­de eben­so wie ent­sorg­te Pfandgegenstände sei­en Eigentum der F AG und deren uner­laub­te Aneignung daher ein Vermögensdelikt, kommt es dar­auf für die Prüfung der Billigkeit der Weisung nicht an. Maßgeblich ist allein, ob das Ergebnis der getrof­fe­nen Entscheidung der Billigkeit ent­spricht.

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestand jeden­falls inso­weit, wie das Verbot das Verhalten der Arbeitgeberin wäh­rend der Arbeitszeit betraf, schon des­halb nicht, weil die Weisung das (mit­be­stim­mungs­freie) Arbeitsverhalten der Reinigungskräfte zum Gegenstand hat­te 11.

Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat mit­zu­be­stim­men in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betrieb­li­che Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft sei­ner Leitungsmacht durch Verhaltensregeln oder sons­ti­ge Maßnahmen beein­flus­sen und koor­di­nie­ren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die Arbeitnehmer hier­an zu betei­li­gen. Sie sol­len an der Gestaltung des betrieb­li­chen Zusammenlebens gleich­be­rech­tigt teil­neh­men. Dagegen sind Regelungen und Weisungen, wel­che die Arbeitspflicht unmit­tel­bar kon­kre­ti­sie­ren – sog. Arbeitsverhalten, nicht mit­be­stim­mungs­pflich­tig 12. Wirkt sich eine Maßnahme zugleich auf das Ordnungs- und das Arbeitsverhalten aus, kommt es dar­auf an, wel­cher Regelungszweck über­wiegt 13. Ob das mit­be­stim­mungs­freie Arbeitsverhalten betrof­fen ist, beur­teilt sich nicht nach den sub­jek­ti­ven Vorstellungen, die den Arbeitgeber zu einer Maßnahme bewo­gen haben. Entscheidend ist der jewei­li­ge objek­ti­ve Regelungszweck. Dieser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maßnahme sowie nach der Art des zu beein­flus­sen­den betrieb­li­chen Geschehens 14.

Nach die­sen Grundsätzen unter­lag jeden­falls das Verbot, wäh­rend der Arbeitszeit auf dem Betriebsgelände der F AG Pfandgegenstände zu pri­va­ten Zwecken zu sam­meln, nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Es betraf inso­weit viel­mehr das mit­be­stim­mungs­freie Arbeitsverhalten. Zwar soll­te es nach der Begründung der Arbeitgeberin auch ihr äuße­res Erscheinungsbild gegen­über der Auftraggeberin för­dern 15. Gegenstand der Maßnahme war aber die Festlegung, wel­che Arbeiten die Arbeitnehmer in wel­cher Weise wäh­rend ihrer Arbeitszeit aus­zu­füh­ren bzw. nicht aus­zu­füh­ren hat­ten 16.

Die Wirksamkeit der Weisung ist, soweit sie das Verhalten der Arbeitgeberin wäh­rend der Arbeitszeit betrifft, einer iso­lier­ten Betrachtung zugäng­lich. Es kommt daher nicht dar­auf an, ob das Verbot auch im Übrigen von dem der Arbeitgeberin zuste­hen­den Weisungsrecht gem. § 106 GewO gedeckt und/​oder nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig war. Selbst wenn man zuguns­ten der Arbeitgeberin unter­stellt, das Verbot sei unwirk­sam gewe­sen, soweit es sich auf das Verhalten der Arbeitnehmer außer­halb der Arbeitszeit erstreck­te, blie­be davon das Verbot bezo­gen auf das Sammeln von Pfandgegenständen wäh­rend der Arbeitszeit unbe­rührt. Die Arbeitgeberin hat­te den Arbeitnehmern unter­sagt, „vor, wäh­rend und nach der Arbeitszeit sowie in Pausen” auf dem Betriebsgelände der F AG Pfandgegenstände zu sam­meln. Die Anordnung ist, soweit sie Gültigkeit für sämt­li­che genann­ten Zeiträume bean­sprucht, ohne Weiteres teil­bar. Sie behält einen für das Verhalten der Arbeitnehmer wäh­rend der Arbeitszeit auch dann sinn­vol­len Inhalt, wenn sie dar­über hin­aus kei­nen Bestand hät­te.

Ihre Pflicht, es zumin­dest wäh­rend der Arbeitszeit zu unter­las­sen, auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen für eige­ne Zwecke zu sam­meln, hat die Arbeitgeberin bewusst und nach­hal­tig und damit beharr­lich ver­letzt.

Die Arbeitgeberin hat mehr­fach noch nach Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Parteien auf­grund des gericht­li­chen Vergleichs vom 11.04.2013 Pfandflaschen, zumin­dest auch – wäh­rend ihrer Arbeitszeit gesam­melt. Dafür ist sie – jeden­falls – am 6.11.2015 und 20.05.2016 abge­mahnt wor­den. Mit der Abmahnung vom November 2015 wur­de ihr zudem erneut das Informationsblatt in grie­chi­scher Sprache über­ge­ben. Die Abmahnung vom 20.05.2016 war über­dies beson­ders ein­dring­lich gestal­tet. Sie ende­te mit den fett­ge­druck­ten und unter­stri­che­nen Worten, es han­de­le sich um die aller­letz­te Chance der Arbeitgeberin, ihr Verhalten zu über­den­ken und zu ändern.

Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler ange­nom­men, die Arbeitgeberin beru­fe sich rechts­miss­bräuch­lich dar­auf, kei­ne Kenntnis vom Inhalt der Abmahnungen gehabt zu haben, weil die­se ihr nur in deut­scher Sprache vor­ge­le­gen hät­ten.

Die Berufung auf feh­len­de Kenntnis vom Inhalt einer Abmahnung kann dem Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver­wehrt sein 17.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein sol­cher Fall sei hier gege­ben, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht gemeint, es sei der Arbeitgeberin mög­lich und zumut­bar gewe­sen, ent­we­der umge­hend deut­lich zu machen, dass ihr die Sprachkenntnisse zum Verständnis der Schreiben fehl­ten, oder unver­züg­lich selbst für eine Übersetzung Sorge zu tra­gen. Da sie die Abmahnungsschreiben jedoch ohne erkenn­ba­ren Widerspruch ent­ge­gen­ge­nom­men und zu kei­nem Zeitpunkt einen wei­te­ren Aufschluss über ihre Inhalte gefor­dert habe, habe die Arbeitgeberin davon aus­ge­hen kön­nen, die Arbeitgeberin habe hin­rei­chen­de Kenntnis vom Inhalt der Abmahnungen.

Die Arbeitgeberin unter­lag kei­nem unver­schul­de­ten Rechtsirrtum.

Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grund­sätz­lich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger über­bür­den kann. Ein unver­schul­de­ter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner sei­nen Irrtum auch unter Anwendung der zu beach­ten­den Sorgfalt nicht erken­nen konn­te. Dabei sind stren­ge Maßstäbe anzu­le­gen. Es reicht nicht aus, dass er sich für sei­ne eige­ne Rechtsauffassung auf eine eige­ne Prüfung und fach­kun­di­ge Beratung stüt­zen kann. Ein Unterliegen in einem mög­li­chen Rechtsstreit muss zwar nicht undenk­bar sein. Gleichwohl liegt ein ent­schuld­ba­rer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorg­fäl­ti­ger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rech­nen brauch­te; ein nor­ma­les Prozessrisiko ent­las­tet ihn nicht 18.

Danach befand sich die Arbeitgeberin nicht in einem unver­schul­de­ten Rechtsirrtum. Soweit sie sich dar­auf beruft, auf­grund von Nr. 2 Satz 1 des Vergleichs vom 11.04.2013 habe sie davon aus­ge­hen müs­sen, nur das „eigen­wirt­schaft­li­che” Einsammeln von Pfandgut stel­le eine Pflichtverletzung dar, legt sie schon kei­ne sorg­fäl­ti­ge Prüfung der Sach- und Rechtslage dar. Ihrer „Auslegung” des Vergleichs steht außer­dem des­sen Nr. 2 Satz 2 ent­ge­gen. Danach leg­te die Arbeitgeberin Wert dar­auf, dass „sämt­li­che Pfandgegenstände” ent­sorgt wer­den.

Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheb­li­chen Pflichtverletzung jeden­falls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumut­bar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofor­ti­gen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an des­sen Fortbestand abzu­wä­gen 19.

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstände, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kündigung zumut­bar war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mög­li­che Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und des­sen stö­rungs­frei­er Verlauf. Eine außer­or­dent­li­che Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeitgeber sämt­li­che mil­de­ren Reaktionsmöglichkeiten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein „scho­nen­de­res” Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordent­li­che Kündigung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kündigung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sanktion des pflicht­wid­ri­gen Verhaltens, son­dern die Vermeidung des Risikos künf­ti­ger Störungen des Arbeitsverhältnisses, zu errei­chen 20.

Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz ledig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder all­ge­mei­ne Erfahrungssätze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstände wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat 21.

Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts hält die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungsmaßstab stand. Es hat alle wesent­li­chen Aspekte des Falls berück­sich­tigt und die bei­der­sei­ti­gen Interessen ver­tret­bar abge­wo­gen.

Auf die mög­li­cher­wei­se ein Sammeln nur außer­halb der Arbeitszeit betref­fen­de Abmahnung vom 04.02.2014 hat das Landesarbeitsgericht eben­so wenig abge­stellt wie auf die ein Sammeln vor Beginn der Arbeitszeit betref­fen­de Abmahnung vom 17.04.2015. Es bedarf daher auch in die­sem Zusammenhang kei­ner Entscheidung, ob die Weisung der Arbeitgeberin, auch außer­halb der Arbeitszeit auf dem Gelände der F AG kei­ne Pfandgegenstände zu sam­meln, wirk­sam war.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin muss­te sich nicht zu ihren Gunsten aus­wir­ken, dass die Arbeitgeberin die außer­or­dent­li­che Kündigung nicht auf ein Vermögensdelikt zu ihren Lasten stütz­te und mög­li­cher­wei­se weder der Arbeitgeberin selbst noch ihrer Auftraggeberin ein wirt­schaft­li­cher Nachteil ent­stan­den ist. Für die kün­di­gungs­recht­li­che Beurteilung der Pflichtverletzung ist deren straf­recht­li­che Bewertung nicht maß­ge­bend. Entscheidend sind der Verstoß gegen ver­trag­li­che Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm ver­bun­de­ne Vertrauensbruch 22. Dies gilt auch dann, wenn die rechts­wid­ri­ge Handlung Gegenstände von gerin­gem Wert betrifft oder zu einem nur gering­fü­gi­gen, mög­li­cher­wei­se zu gar kei­nem Schaden geführt hat 23.

Die Arbeitgeberin rügt erfolg­los, es feh­le sowohl an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts als auch an kon­kre­tem Sachvortrag der Arbeitgeberin, soweit die­se das Verbot des Sammelns von Pfandgegenständen damit begrün­det habe, bei dage­gen gerich­te­ten Verstößen dro­he ein Auftragsverlust und der Verlust von Arbeitsplätzen. Darauf hat das Landesarbeitsgericht sei­ne Entscheidung nicht gestützt. Dies gilt ent­spre­chend, soweit die Arbeitgeberin gel­tend macht, im Hinblick auf den behaup­te­ten Pflichtverstoß sei eine beson­de­re „Verwerflichkeit” in ihrem Handeln nicht zu erken­nen, ins­be­son­de­re habe sie nicht mit dem Vorsatz gehan­delt, die Arbeitgeberin oder deren Auftraggeberin zu schä­di­gen. Das Landesarbeitsgericht unter­stellt der Arbeitgeberin weder ein beson­ders ver­werf­li­ches Handeln noch eine Schädigungsabsicht.

Mit ihrem Vorbringen, es habe sich, selbst wenn sie seit 2011 wie­der­holt abge­mahnt und durch den gericht­li­chen Vergleich sowie das Informationsblatt dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den sei, dass sie im Bereich des Flughafens kei­ne Pfandgegenstände sam­meln dür­fe, nur um ver­hält­nis­mä­ßig gering­fü­gi­ge Pflichtverletzungen gehan­delt, setzt die Arbeitgeberin – ohne inso­fern einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf­zu­zei­gen – ledig­lich ihre eige­ne Würdigung an die Stelle der­je­ni­gen des Landesarbeitsgerichts.

Soweit sich die Arbeitgeberin dar­auf beruft, die Arbeitgeberin habe vor Ausspruch der Kündigung prü­fen müs­sen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem ande­ren Arbeitsplatz, ohne die Möglichkeit des Sammelns von Pfandgegenständen, in Betracht gekom­men wäre, da sie nach ihrem Internetauftritt nicht nur Reinigungsdienstleistungen für die F AG am Flughafen F durch­füh­re, han­delt es sich um neu­en Sachvortrag, der gem. § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz nicht mehr berück­sich­tigt wer­den kann.

Die Arbeitgeberin hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung dar­auf gestützt, die Arbeitgeberin sei zuletzt am 5.06.2016 bei der Ausgangskontrolle mit von ihr gesam­mel­ten Pfandflaschen ange­trof­fen wor­den. Die Kündigung ging der Arbeitgeberin nach ihren eige­nen Angaben am 17.06.2016 und damit inner­halb von zwei Wochen zu.

Die außer­or­dent­li­che Kündigung ist im vor­lie­gen­den Fall auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam. Der Betriebsrat ist ord­nungs­ge­mäß ange­hört wor­den. Hierüber strei­ten die Parteien in der Revision auch nicht mehr. Einer ord­nungs­ge­mä­ßen Betriebsanhörung steht ins­be­son­de­re nicht ent­ge­gen, dass die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit­ge­teilt hat, sie beab­sich­ti­ge die Arbeitgeberin „wegen Diebstahls” zu kün­di­gen. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die für die Kündigung maß­ge­ben­den Tatsachen hin­rei­chend unter­rich­tet, kommt es nicht dar­auf an, ob er die­se recht­lich zutref­fend ein­ge­ord­net hat 24.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. August 2018 – 2 AZR 235/​18

  1. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 27; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 11, BAGE 159, 267
  2. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 29; 20.10.2016 – 6 AZR 471/​15, Rn. 18, BAGE 157, 84
  3. BAG 28.06.2018 – 2 AZR 436/​17, Rn. 16
  4. BAG 12.05.2010 – 2 AZR 845/​08, Rn.20
  5. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 29; 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 22, BAGE 153, 111
  6. vgl. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 804/​11, Rn. 23, BAGE 143, 62; 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 17
  7. st. Rspr., BAG 18.10.2017 – 10 AZR 47/​17, Rn.19, BAGE 160, 325; 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 45, BAGE 160, 296
  8. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 47/​17, Rn.20, BAGE 160, 325; 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 46, BAGE 160, 296
  9. vgl. zur pri­va­ten Internetnutzung BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/​06, Rn.19; zur Privatarbeit BAG 18.12 1980 – 2 AZR 1006/​78, zu B II 4 c bb der Gründe, BAGE 34, 309
  10. vgl. BAG 13.08.2010 – 1 AZR 173/​09, Rn. 9, BAGE 135, 203
  11. zur Unwirksamkeit arbeit­ge­ber­sei­ti­ger Weisungen bei Verletzung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG: vgl. BAG 29.09.2004 – 5 AZR 559/​03, zu II 2 der Gründe; 10.03.1998 – 1 AZR 658/​97, zu III 2 a aa der Gründe
  12. BAG 22.08.2017 – 1 ABR 52/​14, Rn. 24, BAGE 160, 41
  13. BAG 23.02.2016 – 1 ABR 18/​14, Rn.20; 17.03.2015 – 1 ABR 48/​13, Rn. 22, BAGE 151, 117
  14. BAG 17.01.2012 – 1 ABR 45/​10, Rn. 22, BAGE 140, 223; 11.06.2002 – 1 ABR 46/​01, zu B I der Gründe, BAGE 101, 285
  15. vgl. dazu BAG 17.01.2012 – 1 ABR 45/​10, Rn. 22, BAGE 140, 223; 13.02.2007 – 1 ABR 18/​06, Rn. 9, BAGE 121, 147
  16. vgl. BAG 15.04.2014 – 1 ABR 85/​12, Rn. 23; 7.02.2012 – 1 ABR 63/​10, Rn. 17, BAGE 140, 343
  17. BAG 9.08.1984 – 2 AZR 400/​83, zu III 4 a der Gründe
  18. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn. 37
  19. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 54; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 26, BAGE 159, 267
  20. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 27, BAGE 159, 267
  21. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 54; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 30, BAGE 159, 267
  22. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 16, BAGE 156, 370; 25.10.2012 – 2 AZR 700/​11, Rn. 15, BAGE 143, 244; 24.05.2012 – 2 AZR 206/​11, Rn. 18
  23. BAG 31.07.2014 – 2 AZR 407/​13, Rn. 27; 20.06.2013 – 2 AZR 546/​12, Rn. 13, BAGE 145, 278
  24. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 682/​12, Rn. 48, BAGE 146, 161