Füh­rung auf Pro­be – oder: Befris­tung wegen Erpro­bung auf einer Füh­rungs­po­si­ti­on

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG liegt ein Sach­grund für die Befris­tung vor, wenn die Befris­tung zur Erpro­bung erfolgt.

Füh­rung auf Pro­be – oder: Befris­tung wegen Erpro­bung auf einer Füh­rungs­po­si­ti­on

Die Vor­schrift nennt kei­ne zeit­li­che Vor­ga­be zur Erpro­bungs­dau­er. Aller­dings kann der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit Bedeu­tung im Rah­men der Prü­fung des Befris­tungs­grunds zukom­men. Sie muss sich am Sach­grund der Befris­tung ori­en­tie­ren und so mit ihm im Ein­klang ste­hen, dass sie nicht gegen das Vor­lie­gen des Sach­grunds spricht. Aus der ver­ein­bar­ten Ver­trags­dau­er darf sich nicht erge­ben, dass der Sach­grund tat­säch­lich nicht besteht oder nur vor­ge­scho­ben ist [1]. Steht die ver­ein­bar­te Dau­er der Erpro­bungs­zeit in kei­nem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu der in Aus­sicht genom­me­nen Tätig­keit, trägt der Sach­grund der Erpro­bung nicht.

Im All­ge­mei­nen wer­den nach dem Vor­bild des § 1 KSchG und der Kün­di­gungs­fris­ten­re­ge­lung für Kün­di­gun­gen wäh­rend der Pro­be­zeit (§ 622 Abs. 3 BGB) sechs Mona­te als Erpro­bungs­zeit aus­rei­chen. Län­ge­re Befris­tun­gen zur Erpro­bung auf­grund beson­de­rer Ein­zel­fall­um­stän­de sind aber – vor­be­halt­lich ent­ge­gen­ste­hen­der ein­schlä­gi­ger und für das Arbeits­ver­hält­nis gel­ten­der Tarif­vor­schrif­ten – mög­lich [2].

Ein­schlä­gi­ge Tarif­ver­trä­ge kön­nen Anhalts­punk­te geben, wel­che Pro­be­zeit ange­mes­sen ist [3].

An dem sach­li­chen Grund der Erpro­bung fehlt es hin­ge­gen, wenn der Arbeit­neh­mer bereits aus­rei­chen­de Zeit bei dem Arbeit­ge­ber mit den von ihm zu erfül­len­den Auf­ga­ben beschäf­tigt war und der Arbeit­ge­ber die Fähig­kei­ten des Arbeit­neh­mers hin­rei­chend beur­tei­len kann [4]. Ein vor­he­ri­ges befris­te­tes oder unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis, in dem der Arbeit­neh­mer mit den glei­chen Arbeits­auf­ga­ben betraut war, spricht daher regel­mä­ßig gegen den Sach­grund der Erpro­bung [2]. Etwas ande­res gilt jedoch dann, wenn die zu erpro­ben­de Tätig­keit höher­wer­ti­ger ist als die frü­he­re [5], ande­re Anfor­de­run­gen stellt oder wenn das frü­he­re Arbeits­ver­hält­nis län­ge­re Zeit zurück­liegt [6].

Danach war in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall die Befris­tung des Arbeits­ver­trags durch den Sach­grund der Erpro­bung gerecht­fer­tigt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei der Beur­tei­lung der Ange­mes­sen­heit der Dau­er der Befris­tung zu Recht auf die auf­grund ver­trag­li­cher Inbe­zug­nah­me anwend­ba­re tarif­li­che Rege­lung des § 31 Abs. 1 TV‑L zurück­ge­grif­fen.

Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Tarif­norm lie­gen vor. Dem Arbeit­neh­mer wur­de eine Füh­rungs­po­si­ti­on iSv. § 31 Abs. 1 TV‑L über­tra­gen. Bei der Tätig­keit des Geschäfts­füh­rers der Fakul­tät ET IT han­delt es sich um eine Füh­rungs­po­si­ti­on, da sie in Ent­gelt­grup­pe EG 14 TV‑L ein­grup­piert und mit Wei­sungs­be­fug­nis ver­bun­den ist (§ 31 Abs. 2 TV‑L). Die Vor­aus­set­zung der Wei­sungs­be­fug­nis knüpft an das Direk­ti­ons­recht des Arbeit­ge­bers an (§ 106 GewO; vgl. APS/​Greiner 5. Aufl. TVöD § 31 Rn. 3). Tätig­kei­ten mit Wei­sungs­be­fug­nis iSv. § 31 Abs. 2 TV‑L sind sol­che, mit denen die Aus­übung des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Direk­ti­ons­rechts für min­des­tens einen ande­ren Arbeit­neh­mer ein­her­geht [7]. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­fügt der Arbeit­neh­mer über Wei­sungs­be­fug­nis­se gegen­über min­des­tens sie­ben nach­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­tern (den Sekre­tä­rin­nen des Deka­nats, des Bache­lor­prü­fungs­amts und des Mas­ter­prü­fungs­amts).

§ 31 Abs. 1 TV‑L begrenzt nicht nur die zuläs­si­ge Befris­tungs­dau­er [8], son­dern sie gestat­tet eine Befris­tungs­dau­er von bis zu zwei Jah­ren für die Füh­rung auf Pro­be. Die­se tarif­ver­trag­lich gere­gel­te Befris­tungs­dau­er ist grund­sätz­lich nicht unan­ge­mes­sen lang [9]. § 31 Abs. 1 TV‑L kann zwar die Befris­tungs­mög­lich­keit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG nicht zu Las­ten der Arbeit­neh­mer erwei­tern, § 22 Abs. 1 TzBfG [10]. Die Ergeb­nis­se kol­lek­tiv aus­ge­han­del­ter Tarif­ver­ein­ba­run­gen haben jedoch die Ver­mu­tung der Ange­mes­sen­heit für sich [11]. Auf­grund des Ver­hand­lungs­gleich­ge­wichts der Tarif­ver­trags­par­tei­en ist davon aus­zu­ge­hen, dass die ver­ein­bar­ten tarif­li­chen Rege­lun­gen den Inter­es­sen bei­der Sei­ten gerecht wer­den und kei­ner Sei­te ein unzu­mut­ba­res Über­ge­wicht ver­mit­teln [12]. Tarif­ver­trä­ge kön­nen inso­weit Maß­stä­be für bran­chen­üb­li­che Abwei­chun­gen von der all­ge­mein übli­chen Erpro­bungs­dau­er von sechs Mona­ten set­zen [13]. Es bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung, ob bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 31 Abs. 1 Satz 1 TV‑L noch eine Prü­fung der Ange­mes­sen­heit der Befris­tungs­dau­er anhand der Umstän­de des Ein­zel­falls vor­zu­neh­men ist. Auch wenn dies der Fall sein soll­te [14], ist die Befris­tung auf­grund der kon­kre­ten Umstän­de des Falls gerecht­fer­tigt.

Die Beur­tei­lung, ob die ver­ein­bar­te Dau­er der Erpro­bungs­zeit in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu der in Aus­sicht genom­me­nen Tätig­keit steht, obliegt den Tat­sa­chen­ge­rich­ten. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob es den Rechts­be­griff des ange­mes­se­nen Ver­hält­nis­ses von Erpro­bungs­zeit und in Aus­sicht genom­me­ner Tätig­keit ver­kannt, Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt, wesent­li­che Umstän­de außer Betracht gelas­sen hat oder die Wür­di­gung in sich wider­sprüch­lich ist [15].

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält einer sol­chen ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat alle rele­van­ten Umstän­de gewür­digt und ist zu dem – gut ver­tret­ba­ren – Ergeb­nis gelangt, dass die nach dem Tarif­ver­trag mög­li­che zwei­jäh­ri­ge Befris­tungs­dau­er im Hin­blick auf die Tätig­keit als Geschäfts­füh­rer der Fakul­tät ET IT ange­mes­sen ist. Die Auf­ga­ben sind nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts qua­li­ta­tiv und quan­ti­ta­tiv anspruchs­voll. Als wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter eines Insti­tuts brach­te der Arbeit­neh­mer kei­ne rele­van­ten Kennt­nis­se und Erfah­run­gen für die­se Auf­ga­ben mit, die eine kür­ze­re Erpro­bungs­dau­er gebo­ten hät­ten. Der Arbeit­neh­mer hat kei­ne wesent­li­chen Umstän­de dar­ge­legt, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Wür­di­gung zu Unrecht nicht in Betracht gezo­gen haben könn­te. Er rügt mit sei­ner Revi­si­on letzt­lich nur, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu einem ande­ren Abwä­gungs­er­geb­nis hät­te kom­men müs­sen. Dies ist jedoch auf­grund des ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fungs­maß­stabs vom Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu kon­trol­lie­ren.

Die Tarif­vor­schrift ent­spricht ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­neh­mers auch den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben der Richt­li­nie 1999/​70/​EG und der inkor­po­rier­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung, deren Umset­zung der befris­tungs­recht­li­che Teil des TzBfG dient, sowie Art. 30 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on.

Aus dem zwei­ten Absatz der Prä­am­bel der Rah­men­ver­ein­ba­rung, aus ihren All­ge­mei­nen Erwä­gun­gen 6 und 8 sowie aus der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (EuGH) geht her­vor, dass fes­te Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se einen wich­ti­gen Aspekt des Arbeit­neh­mer­schut­zes dar­stel­len, wäh­rend befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge nur unter bestimm­ten Umstän­den den Bedürf­nis­sen sowohl der Arbeit­ge­ber als auch der Arbeit­neh­mer ent­spre­chen kön­nen [16]. Die Richt­li­nie 1999/​70/​EG und die inkor­po­rier­te Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­lan­gen daher von den Mit­glied­staa­ten, zur Ver­hin­de­rung von Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge ent­we­der sach­li­che Grün­de zu bestim­men, die eine Ver­län­ge­rung befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge oder Arbeits­ver­hält­nis­se recht­fer­ti­gen (§ 5 Nr. 1 Buchst. a Rah­men­ver­ein­ba­rung), oder die ins­ge­samt maxi­mal zuläs­si­ge Dau­er auf­ein­an­der­fol­gen­der befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge oder Arbeits­ver­hält­nis­se (§ 5 Nr. 1 Buchst. b Rah­men­ver­ein­ba­rung) oder die zuläs­si­ge Zahl der Ver­län­ge­run­gen sol­cher Ver­trä­ge oder Arbeits­ver­hält­nis­se (§ 5 Nr. 1 Buchst. c Rah­men­ver­ein­ba­rung) fest­zu­le­gen. Ent­schließt sich ein Mit­glied­staat zu einer die­ser Maß­nah­men oder zu meh­re­ren, hat er das uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Ziel der Ver­hin­de­rung des Miss­brauchs durch auf­ein­an­der­fol­gen­de befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zu gewähr­leis­ten [17]. Es ist Auf­ga­be der natio­na­len Gerich­te, im Rah­men ihrer Zustän­dig­keit die­sem Ziel bei der Aus­le­gung der natio­na­len Vor­schrif­ten Rech­nung zu tra­gen [18].

Danach ist § 31 Abs. 1 TV‑L mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben ver­ein­bar. Die Rege­lung soll nicht das in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG gere­gel­te Sach­grund­er­for­der­nis besei­ti­gen, was nach § 22 Abs. 1 TzBfG auch nicht zuläs­sig wäre. Die Tarif­norm kon­kre­ti­siert ledig­lich für eine Fall­ge­stal­tung den Sach­grund der Erpro­bung. Es han­delt sich auch bei der Befris­tung nach § 31 Abs. 1 TV‑L um eine Befris­tung mit Sach­grund [19], sofern nicht auf­grund der Umstän­de des Ein­zel­falls von der Mög­lich­keit einer sach­grund­lo­sen Befris­tung Gebrauch gemacht wird [20].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Novem­ber 2019 – 7 AZR 311/​18

  1. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 712/​15, Rn. 12 mwN[]
  2. BAG 2.06.2010 – 7 AZR 85/​09, Rn. 16[][]
  3. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 712/​15, Rn. 12; 2.06.2010 – 7 AZR 85/​09, Rn. 16; 15.03.1978 – 5 AZR 831/​76, zu I 2 b der Grün­de[]
  4. BAG 2.06.2010 – 7 AZR 85/​09, Rn. 16; 23.06.2004 – 7 AZR 636/​03, zu II 3 a der Grün­de; 31.08.1994 – 7 AZR 983/​93, zu IV der Grün­de; 12.02.1981 – 2 AZR 1108/​78, zu B IV 2 b der Grün­de[]
  5. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 636/​03, zu II 3 a der Grün­de; vgl. auch BAG 12.02.1981 – 2 AZR 1108/​78, zu B IV 2 b der Grün­de[]
  6. BAG 25.10.2017 – 7 AZR 712/​15, Rn. 12 mwN; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 20. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 50[]
  7. Clemens/​Scheuring/​Steingen/​Wiese TVöD Stand Okto­ber 2019 § 32 Rn. 22; APS/​Greiner 5. Aufl. TVöD § 31 Rn. 3[]
  8. APS/​Greiner 5. Aufl. TVöD § 31 Rn. 5; Pawlak/​Lüderitz ZTR 2008, 642, 644[]
  9. vgl. APS/​Backhaus 5. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 263; Fritz in Sponer/​Steinherr TVöD Gesamt­aus­ga­be Stand Okto­ber 2019 § 31 Rn. 3; Guth PersR 2015 Heft 5 S. 31; Pawlak/​Lüderitz ZTR 2008, 642, 644[]
  10. vgl. APS/​Backhaus 5. Aufl. TzBfG § 22 Rn.19, 20[]
  11. vgl. BAG 21.05.2014 – 4 AZR 50/​13, Rn. 29 mwN, BAGE 148, 139[]
  12. BAG 17.04.2019 – 7 AZR 410/​17, Rn. 30 mwN[]
  13. KR/​Lipke 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 357[]
  14. vgl. KR/​Bader 12. Aufl. § 31 TVöD Rn. 5; APS/​Greiner 5. Aufl. TVöD § 31 Rn. 7; aA wohl APS/​Backhaus 5. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 263[]
  15. vgl. zum ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fungs­maß­stab etwa: BAG 23.01.2019 – 7 AZR 212/​17, Rn. 13; 24.08.2016 – 7 AZR 625/​15, Rn. 17, BAGE 156, 170[]
  16. vgl. EuGH 25.10.2018 – C‑331/​17 – [Sciot­to] Rn. 31; 14.09.2016 – C‑16/​15 – [Pérez López] Rn. 27; 26.02.2015 – C‑238/​14 – [Kommission/​Luxemburg] Rn. 36; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo] Rn. 73 mwN[]
  17. EuGH 25.10.2018 – C‑331/​17 – [Sciot­to] Rn. 32; 7.03.2018 – C‑494/​16 – [San­to­ro] Rn. 26; 26.02.2015 – C‑238/​14 – [Kommission/​Luxemburg] Rn. 37; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo] Rn. 74; 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 25 f. mwN; BAG 26.10.2016 – 7 AZR 140/​15, Rn. 25, BAGE 157, 141[]
  18. vgl. EuGH 14.09.2016 – C‑16/​15 – [Pérez López] Rn. 35; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo] Rn. 82; 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go] Rn. 67; BAG 17.04.2019 – 7 AZR 410/​17, Rn. 26[]
  19. vgl. KR/​Bader 12. Aufl. § 31 TVöD Rn. 5[]
  20. vgl. dazu Pawlak/​Lüderitz ZTR 2008, 642, 644[]