Gefahren-/Schmutzzulage als betriebliche Übung

Die Schriftformklausel des § 2 Abs. 3 TVöD verhindert die Entstehung einer betrieblichen Übung auf Zahlung einer pauschalierten Gefahren-/Schmutzzulage.

Bei der Zahlung einer Gefahren-/Schmutzzulage als solcher handelt es sich um keine Nebenabrede sondern eine Hauptabrede, weshalb § 2 Abs. 3 TVöD nicht greift. Eine Pauschalierungsvereinbarung nach § 4 des Tarifvertrags über Lohnzuschläge gemäß § 29 MTB II/MTArb (Lohnzuschlag TV) dagegen stellt eine Nebenabrede dar.

Eine pauschale Schmutz-/Gefahrenzulage steht der klagenden Partei nicht aufgrund betrieblicher Übung zu. Ob deren Grundsätze umfassend oder nur eingeschränkt anwendbar sind, kann offenbleiben, auch bei voller Anwendung ihrer Grundsätze ist das Vorliegen deren Voraussetzungen nach den abschließenden tatsächlichen Feststellungen eher zweifelhaft, letztlich scheitert ein Anspruch an dem nicht erfüllten Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD, weil die Pauschalierungsvereinbarung, läge eine solche vor, sich als Nebenabrede im Sinne des Tarifvertrags darstellte. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg enthebt sich ausdrücklich der Beantwortung der Frage, ob die Grundsätze der betrieblichen Übung auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien umfassend oder aber nur eingeschränkt Anwendung finden im Hinblick darauf, dass der Arbeitgeber, unstreitig nicht dem öffentlichen Dienst zugehörig, deshalb wie ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes behandelt werden müsste, weil er seine Tätigkeit überwiegend durch Zuwendungen der öffentlichen Hand finanziert. Auch wenn für Letzteres sprechen könnte, dass der Arbeitgeber durch die jährlichen Zuwendungsbescheide der Bundes- und Landesministerien an den Grundsatz des Normvollzugs und damit zugleich an das Besserstellungsverbot zumindest durch Nebenbestimmungen gebunden sein dürfte, so ist andererseits nicht zu verkennen, dass der Arbeitgeber nicht ausschließlich von Mitteln der öffentlichen Hand, die er im Übrigen selbst beantragt, lebt, sondern eben auch Drittmittel von privater Seite anwirbt, für die irgendwelche Haushaltsvorgaben keine Rolle spielen. Letztlich ist die Beantwortung der Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits aber deshalb nicht erforderlich, weil schon bei uneingeschränkter Anwendbarkeit der Grundsätze einer betrieblichen Übung deren tatsächliche Voraussetzungen zumindest zweifelhaft erscheinen, jedenfalls aber ihre Anwendbarkeit am Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TVöD scheitert.

Ob die Zahlung einer pauschalen Schmutz-/Gefahrenzulage an den Arbeitnehmer, zuletzt im Jahre 2012 in Höhe von 69,20 EUR brutto monatlich, eine betriebliche Übung begründen konnte, erscheint dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zumindest fraglich.

Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn die Leistungsempfänger aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen würde die Leistung auch künftig gewährt¹. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss deshalb danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB unter Begleitumständen auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften².

Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich eine betriebliche Übung ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer³. Zur Darlegung der Anspruchsvoraussetzung gehört dabei auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen, etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung, verpflichtet zu sein⁴.

Die Entstehung einer betrieblichen Übung ist aber nicht nur dann ausgeschlossen, wenn für die vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen tatsächlich eine anderweitige Rechtsgrundlage besteht sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung die Leistung erbringt und die Arbeitnehmer den Irrtum des Arbeitgebers teilen⁵.

Ob, und wenn ja, welche für den Arbeitgeber zur Entscheidung befugten Personen tastsächlich einem Irrtum, also einer subjektiven Fehlvorstellung, unterlegen sind, ist für sich genommen nicht maßgeblich, es kommt nicht auf das Vorhandensein solcher Fehlvorstellungen an, sondern darauf, ob aus Sicht der Arbeitnehmer eine solche Fehlvorstellung vorlag und die Zahlung aus ihrer Sicht zur Erfüllung tariflicher bzw. aus der Betriebsvereinbarung folgende Ansprüche erfolgte⁶.

Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze ist nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg eher davon auszugehen, dass die Zahlung einer pauschalen Schmutz-/Gefahrenzulage an die Tierpfleger ab dem Jahre 2005 eine betriebliche Übung nicht begründet haben. Dies zeigt insbesondere gerade der vorliegende Fall des Arbeitnehmers.

Ein Anspruch aus betrieblicher Übung setzt aber auch voraus, dass aus dem Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Bindungswillen geschlossen werden durfte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer oder zumindest die Mehrheit der betroffenen Empfänger aus dem Verhalten des Arbeitgeber hätten schließen können, dass dieser nicht mehr auf eine bestehende oder vermeintliche tarifvertragliche Verpflichtung leistet, sondern die Zahlung der Zulage unabhängig davon erbringen wollte⁷.

Auch bei Fallgestaltungen, in denen bei dauerhaft in gleichbleibender Höhe erbrachten Zahlungen der Arbeitgeber einen Irrtum über seine Zahlungspflicht erkennt, die monatlichen Zahlungen jedoch der Höhe nach unverändert bleiben, kann der Erfahrungssatz, wonach begünstigende Leistungen der Belegschaft bekannt werden, greifen. Hier tritt aber – anders als bei der erstmaligen Erbringung zusätzlicher Leistung – keine ohne weiteres wahrnehmbare Veränderung im äußeren Verhalten des Arbeitgebers ein. Ändern kann sich aber unter Umständen die Motivation für die Zahlung. Der Arbeitgeber kann sich in einem solchen Fall entscheiden, die Leistung künftig unabhängig von der bisherigen – vermeintlichen – Zahlungspflicht zu erbringen. Eine betriebliche Übung kann in einem solchen Fall jedoch nur entstehen, wenn die Änderung in der Motivation dem Leistungsempfänger erkennbar wird. Dies erfordert, dass der Irrtum des Arbeitgebers und die Weitergewährung der Leistungen in Kenntnis der fehlenden Verpflichtung in den Kreisen der Begünstigten bekannt wird. Neben der eigenen Kenntnis des Betroffenen kann auch die Kenntnis des überwiegenden Teils der gleichfalls Begünstigten zur Begründung einer betrieblichen Übung ausreichend sein⁸.

Die Entstehung einer betrieblichen Übung scheitert jedenfalls an der Nichtbeachtung des Schriftformerfordernisses des § 2 Abs. 3 TVöD. Danach sind Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich getroffen wurden.

Schriftformklauseln können das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern. Eine tarifliche Schriftformklausel stellt ein gesetzliches Schriftformerfordernis im Sinne des § 126 BGB dar. Die Nichtbeachtung der Formvorschrift führt zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, eine betriebliche Übung kann nicht entstehen⁹ Dies gilt auch dann, wenn der Tarifvertrag kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung findet. Ein -gesetzliches oder gewillkürtes – konstitutives Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen oder -ergänzungen verhindert auch das Entstehen einer betrieblichen Übung. Ein gewillkürtes Schriftformerfordernis kann zwar auch durch eine betriebliche Übung formlos abbedungen werden. Ein dahingehender objektiver Erklärungswert der Betriebsübung ist jedoch nicht anzunehmen, wenn es gerade Sinn des Schriftformerfordernisses war, auch das Entstehen abweichender betrieblicher Übungen zu verhindern. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der einschlägige Tarifvertrag ein konstitutives Schriftformerfordernis vorsieht und das einzelvertraglich vereinbarte Schriftformerfordernis auch den Sinn hatte, eine unterschiedliche Rechtsstellung der tarifgebundenen und der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer zu verhindern¹⁰.

Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 TVöD, die auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung findet, verhindert die Entstehung einer betrieblichen Übung deshalb, weil es sich bei der Pauschalierung der Gefahren-/Schmutzzulage um eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag handelt. Insoweit folgt das Berufungsgericht der erstinstanzlichen Entscheidung nicht, die annahm, die Gefahren- und Schmutzzulage sei Gegenstand einer Hauptabrede, weil sie im Gegenseitigkeitsverhältnis zur zur erbringenden Arbeitsleistung des Arbeitnehmers steht.

Die Verpflichtung zur Zahlung einer Gefahren-/Schmutzzulage als solche zählt zu den Hauptpflichten des Arbeitgebers. Diese Hauptpflicht ist tarifvertraglich geregelt. Nebenabrede ist dagegen die Pauschalierungsabrede, die schon nach den früheren tarifvertraglichen Regelungen vorgesehen, aber nicht verpflichtend war. Dabei handelt es sich um die Modalität der Zahlung, nicht aber um die Zahlung an sich. Die neuere tarifliche Regelung dagegen sieht eine Pauschalierung einseitig bestimmbar durch den Tarifvertrag nicht mehr vor, vielmehr ist nunmehr eine Einzelvereinbarung erforderlich.

Den Begriff der Nebenabrede haben die Tarifvertragsparteien in § 2 TVöD nicht definiert. Auch die Vorgängerregelungen den § 4 BAT, § 4 MTArb und § 4 BMTG II enthielten keine Definition. Die Abgrenzung von Hauptpflichten/Hauptrechten einerseits und Nebenabreden erfolgt daher durch die Rechtsprechung. Ausgangspunkt ist, dass zu den Hauptpflichten/Hauptrechten insbesondere die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt gehören.

war hat der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichtes im Jahr 1982 jede Zusage außertariflicher Leistungen als Nebenabrede angesehen¹¹. Von diesem Verständnis hat sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aber in der Folge gelöst. Vereinbarungen, die die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder die Gegenleistung des Arbeitgebers unmittelbar betreffen, sind nicht als Nebenabrede anzusehen¹². In der von dem Arbeitnehmer zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04.06.2008¹³ ist dieses davon ausgegangen, dass alle Leistungen mit Entgeltcharakter die Hauptleistungspflicht betreffen, da jede Zusage eines höheren als des unmittelbar tariflich vorgesehenen Entgelts eine synallagmatische Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag betrifft. Die Entscheidung betraf jedoch einen Fall, in dem die betroffenen Arbeitnehmer dem Grunde nach überhaupt keinen Anspruch auf eine entsprechende Zulage hatten, vielmehr durch eine Gesamtzusage Arbeitnehmern eine Leistung gewährt wurde, die tariflich nicht vorgesehen war. Im Übrigen hat auch der 9. Senat in einer Entscheidung vom 15.03.2011¹⁴ die vertragliche Abrede über eine übertarifliche, dem Arbeitnehmer günstigere Berechnung der Urlaubsdauer als Nebenabrede qualifiziert. Auch wenn dabei das Bundesarbeitsgericht darauf abgestellt hat, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch keine Gegenleistung für erbrachte oder zu erbringende Arbeitsleistungen sei, handelt es sich um eine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis, denn der Urlaubsanspruch knüpft an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses an.

So wie es in dem vom 09. Senat entschiedenen Fall um die Höhe und Berechnung eines bestehenden Anspruches ging, geht es auch hier nicht um den Anspruch als solches. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass bei der Tätigkeit des Arbeitnehmers und der weiteren Tierpfleger in der Versuchstieranstalt Arbeiten anfallen, die zulagepflichtig sind. Streitig und nicht geklärt ist nur, in welchem Umfang und mit welchem jeweiligem Satz. Es geht nicht um den Anspruch dem Grunde nach, vielmehr der Höhe nach.

Im Streit steht daher nicht die Frage der Vergütungspflicht, vielmehr die Frage, ob die Pauschalierung zulässig ist. Nach § 24 Abs. 6 TVöD erfordert die pauschalierte Zahlung neben dem Tabellenentgelt zustehender Entgeltbestandteile (hier Erschwerniszuschläge) eine einzelvertragliche Vereinbarung. Bei der Pauschalierungsvereinbarung handelt es sich, da diese nicht die Hauptleistungspflicht als solche betrifft, um eine Nebenabrede, und zwar unabhängig davon, ob diese im Einzelfall für die Arbeitnehmer günstiger oder ungünstiger ist.

In den Lohnabrechnungen wurde die Leistung als Entgeltbestandteil „Schmutz/Gef.zul.pau.“ ausgewiesen. Zuzugeben ist, dass, auch wenn dies nicht unmittelbares Tatbestandsmerkmal ist, sachliche Voraussetzung einer Pauschalierung ist, dass die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt regelmäßig anfallen müssen¹⁵. Für die Bewertung als Nebenabrede spielt jedoch keine Rolle, ob die Berechnung der Höhe nach zutreffend ist, wobei im vorliegenden Fall insbesondere auch von Bedeutung ist, dass je nach Tätigkeit nicht nur die Anzahl der Stunden, vielmehr auch der Stundensatz entscheidend ist.

Die Pauschalierung soll daher nicht zu übertariflichen Leistungen führen. Die im Tarifvertrag vorgesehene Pauschalierung betrifft tarifliche Ansprüche und deren Vergütung. Dies gilt auch dann, wenn die Pauschalierung zu hoch oder zu niedrig ist und eine konkrete Abrechnung zu höheren oder geringeren Zuschlägen führen würde.

Bis zum Inkrafttreten des TVöD war, soweit ersichtlich, nicht umstritten, dass es sich bei den tariflichen Pauschalierungsregelungen im öffentlichen Dienst um eine Nebenabrede handelt. Die Änderung der tarifvertraglichen Regelungen ändert hieran nichts.¹⁶. Soweit Dick¹⁷ aus der Tatsache, dass die Regelung in § 35 Abs. 4 BAT, die eine Nebenabrede für bestimmte Zuschläge voraussetzte, nicht mehr in den TVöD übernommen wurde, ableitet, dass es sich bei der Pauschalierung um keine Nebenabrede im Sinne des § 2 Abs. 43 TVöD mehr handelt, verkennt dieser, dass in der Regelung in § 35 Abs. 4 BAT nicht die Pauschalierung als Nebenabrede definiert wurde. Vielmehr wurde in der Regelung nur klargestellt, dass die grundsätzliche Regelung im Arbeitsvertrag durch Nebenabrede zu erfolgen hat, aber im Bereich der VKA eine Pauschalierung auch durch bezirkliche oder betriebliche Vereinbarung möglich ist. Diese Differenzierung wurde im TVöD aufgegeben und ändert nichts am Verständnis der Pauschalierung als Nebenabrede.

Als Folge der seit 1.10.2005 tarifvertraglich geforderten Vereinbarung einer Pauschalierung besteht angesichts des konstitutiven Schriftformerfordernis kein Anspruch, der auf eine betriebliche Übung gestützt werden kann. Daher spielt im Rahmen der Klage und Klagbegründung keine Rolle, dass dem Grunde nach Ansprüche in unterschiedlicher Höhe für die ausgeübte Tätigkeit bestehen. Dem Arbeitnehmer ist auch zuzugeben, dass angesichts der vorgetragenen Arbeitsorganisation im Team und der höchst unterschiedlichen Arten der Tätigkeiten eine Pauschalierung nicht nur Sinn macht, vielmehr auch aus Arbeitgebersicht geboten sein sollte. Es dürfte weder im Interesse der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeberseite sein, wenn alle Arbeitnehmer unter Arbeitszeitaufschrieben in Individualstreitigkeiten unter Beweisaufnahme Monat für Monat abklären, welcher Anspruch besteht. Insoweit ist zu bedauern, dass der von Arbeitnehmerseite ausdrücklich zum Ausdruck gebrachte Wille, eine Regelung zur Pauschalierung auch auf geringerer Basis zu treffen, aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt wurde. Ein Anspruch auf eine Pauschalierung besteht nicht.

Dem Arbeitgeber ist es auch nicht verwehrt, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt im Berufen auf eine Formabrede nur ausnahmsweise eine unzulässige Rechtsausübung. Sieht eine gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vor, dass die Wirksamkeit eine Vertrags- oder einer Nebenabrede zu einem Vertrag von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig ist, gebietet es die Rechtssicherheit, diese Vorschrift nicht ohne zwingenden Grund zu missachten. Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer oder Dritten zum Ausdruck gebracht hat, für die Wirksamkeit der Nebenabrede komme es auf die Einhaltung der Formvorschrift nicht an¹⁸.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 12. September 2013 – 11 Sa 37/13

1. BAG 16.02.2010 – 3 AZR 118/08, AP BetrAVG § 1 b Nr. 11[↩]
2. BAG 30.07.2008 – 10 AZR 606/07, BAGE 127, 185[↩]
3. BAG 21.06.2005 – 9 AZR 200/04, NZA 2006, 232[↩]
4. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 571/11, AP Nr. 93 zu § 242 BGB – Betriebliche Übung[↩]
5. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 317/09, AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 9[↩]
6. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 571/11[↩]
7. BAG 23.08.2012 – 3 AZR 650/09, BAGE 139, 69 – 88[↩]
8. BAG 23.08.2011 – 3 AZR 650/09, BAGE 139, 69 – 88[↩]
9. BAG 18.09.2002 – 1 AZR 477/01, EzA § 242 BGB – Betriebliche Übung Nr. 48[↩]
10. vgl. bereits BAG v. 27.03.1987 -7 AZR 527/85, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29[↩]
11. vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/80, AP Nr. 1 zu § 3 TV Arbeiter Bundespost[↩]
12. zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kritisch Picker, Die betriebliche Übung im Öffentlichen Dienst, ZTR 2012, S.195 ff., 204[↩]
13. BAG 04.06.2008 – 4 AZR 421/07, NZA 2008, 1360[↩]
14. BAG 15.03.2011 – 9 AZR 799/09, AP TVöD § 26 Nr. 1 TVöD[↩]
15. vgl. Bohner/Steinherr TVöD, § 24 Rz. 76[↩]
16. vgl. z.B. Spohner/Steinherr, TVöD § 24 Rz. 79; Clemens/Scheuring, TV-L § 24 Rz. 68 ff.; Bremecker/Hock, TVöD Lexikon Stickwort Zuschläge, Ausgleich für Sonderformen der Arbeit Ziffer 3.4[↩]
17. Burger/Dick, TVöD-TV-L, § 24 Rz. 21[↩]
18. vgl. beispielsweise BAG v. 18.09.2002 – 1 AZR 477/01, NZA 2003, 337[↩]