Gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung – und die Nettolohnklage

Die auf Zah­lung einer Net­to­ver­gü­tung (Net­to­lohn­kla­ge) gerich­te­te Kla­ge ist zuläs­sig. Sie ist jedoch i.d.R. unbe­grün­det, wenn kei­ne Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung besteht. Dies gilt auch bei „gering­fü­gig Beschäftigten“.

Gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung – und die Nettolohnklage

Aus­ge­hend von einer bestehen­den Brut­to­lohn­ver­ein­ba­rung kann die Arbeit­neh­me­rin die begehr­ten Zah­lun­gen nicht – auch nicht teil­wei­se – als Net­to­ver­gü­tung ver­lan­gen, wenn es an einer auf den Tag des Zuflus­ses bezo­ge­nen Dar­le­gung der Besteue­rungs­merk­ma­le fehlt.

So auch in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall: Dem Vor­trag der Arbeit­neh­me­rin ist nicht zu ent­neh­men, dass die Par­tei­en eine Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung, dh. eine Abre­de des Inhalts, dass der Arbeit­ge­ber im Innen­ver­hält­nis zum Arbeit­neh­mer sämt­li­che auf das Arbeits­ent­gelt ent­fal­len­de Steu­ern und Bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung trägt, getrof­fen haben. Net­to­lohn­ver­ein­ba­run­gen sind die Aus­nah­me und müs­sen des­halb einen ent­spre­chen­den Wil­len klar erken­nen las­sen1. Der Arbeit­neh­mer ist hier­für dar­le­gungs- und ggf. beweispflichtig.

Die Arbeit­neh­me­rin kann Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­run­gen auch nicht des­halb als Net­to­lohn­ab­re­de ver­ste­hen, weil es sich bei dem Arbeits­ver­trag der Par­tei­en um einen sol­chen für „gering­fü­gig ent­lohn­te Beschäf­tig­te“ handelt.

Bei dem Begriff der „gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung“ han­delt es sich nicht um einen arbeits­recht­li­chen, son­dern einen durch das Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht vor­ge­präg­ten Begriff. Eine gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung in der Alter­na­ti­ve der Ent­gelt­ge­ring­fü­gig­keit liegt nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV vor, wenn das Arbeits­ent­gelt aus die­ser Beschäf­ti­gung – wegen § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozi­al­ver­si­che­rungs­ent­gelt­ver­ord­nung (SvEV) ohne die für Sonn- und Fei­er­tags- sowie Nacht­ar­beit geleis­te­ten Zuschlä­ge, soweit die­se nach § 3b Abs. 1 und Abs. 3 EStG steu­er­frei sind – regel­mä­ßig im Monat 450, 00 Euro nicht übersteigt.

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Die gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung iSv. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV ist zwar in bei­trags- und abga­ben­recht­li­cher Hin­sicht pri­vi­le­giert. So sind gering­fü­gig beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer ver­si­che­rungs­frei in der Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung, der Kran­ken­ver­si­che­rung und der sozia­len Pfle­ge­ver­si­che­rung (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB III, § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB V, § 1 Abs. 2 Satz 1 SGB XI, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). In der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung besteht für ent­gelt­ge­ring­fü­gig Beschäf­tig­te nur im Grund­satz eine gene­rel­le Ver­si­che­rungs­pflicht. Von die­ser Pflicht kann sich der Beschäf­tig­te nach § 6 Abs. 1b SGB VI befrei­en las­sen mit der Fol­ge, dass im Rah­men der Beschäf­ti­gung auch inso­weit kei­ne Arbeit­neh­mer­bei­trä­ge anfal­len2. Der Arbeit­ge­ber muss für ent­gelt­ge­ring­fü­gig Beschäf­tig­te über die Bei­trä­ge zur Unfall­ver­si­che­rung hin­aus unter bestimm­ten Umstän­den Pau­schal­bei­trä­ge zur gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung (§ 249b SGB V) und für Arbeit­neh­mer, die in einer sol­chen Beschäf­ti­gung von der Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht befreit oder ver­si­che­rungs­frei sind, Pau­schal­bei­trä­ge zur Ren­ten­ver­si­che­rung (§ 172 Abs. 3, Abs. 3a SGB VI) leis­ten, durch die der Arbeit­neh­mer aller­dings nicht belas­tet ist. In steu­er­recht­li­cher Hin­sicht hat der Arbeit­ge­ber nach § 40a EStG die Mög­lich­keit, für gering­fü­gig beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer den Steu­er­ab­zug pau­schal zu über­neh­men, wobei sich das Vor­lie­gen einer gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung gem. § 40a Abs. 2 EStG nach den Defi­ni­tio­nen im Sozi­al­ge­setz­buch bestimmt. Macht der Arbeit­ge­ber von der Mög­lich­keit der Pau­schal­be­steue­rung Gebrauch, wird er nach § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG im Ver­hält­nis zu den Finanz­be­hör­den Steuerschuldner.

Aus die­ser bei­trags- und abga­ben­recht­li­chen Behand­lung des Arbeits­ver­diens­tes kann jedoch nicht auf das Zustan­de­kom­men einer arbeits­ver­trag­li­chen Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung geschlos­sen wer­den. Inso­weit ist zwi­schen dem sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis bzw. dem öffent­lich-recht­li­chen Steu­er­schuld­ver­hält­nis einer­seits und dem pri­vat­recht­li­chen Arbeits­ver­hält­nis ande­rer­seits zu unter­schei­den. Aus den auf­ge­führ­ten sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen und steu­er­recht­li­chen Bestim­mun­gen ergibt sich ledig­lich die von Geset­zes wegen vor­ge­ge­be­ne bei­trags- und abga­ben­recht­li­che Behand­lung des Arbeits­ver­diens­tes, nicht jedoch der über­ein­stim­men­de Wil­le der Ver­trags­par­tei­en, die Ver­gü­tung los­ge­löst von die­sen gesetz­li­chen Rege­lun­gen als Net­to­lohn zu behan­deln. So han­delt es sich aner­kann­ter­ma­ßen bei § 40 Abs. 2 EStG um eine spe­zi­fisch ein­kom­men­steu­er­recht­li­che Rege­lung, die kei­ne arbeits­recht­li­chen Zie­le ver­folgt. § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG lässt es viel­mehr aus­drück­lich zu, die pau­scha­le Lohn­steu­er im Arbeits­ver­hält­nis auf den Arbeit­neh­mer abzu­wäl­zen. Dies beruht dar­auf, dass auch die Pau­schal­steu­er letzt­lich auf einen Steu­er­tat­be­stand zurück­geht, der sich – eben­so wie die Besteue­rung nach indi­vi­du­el­len Merk­ma­len – in der Per­son des Arbeit­neh­mers ver­wirk­licht3. Das Ver­hält­nis zwi­schen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber als Gläu­bi­ger bzw. Schuld­ner der Lohn­for­de­rung wird hier­durch aber nicht berührt.

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Dar­an ändert nichts, wenn die Par­tei­en – wie im Streit­fall – den Arbeits­ver­trag aus­drück­lich „für gering­fü­gig ent­lohn­te Beschäf­tig­te“ schlie­ßen4. Mit dem Begriff der „gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung“ ver­bin­den sich, wie gezeigt, kei­ne spe­zi­fi­schen arbeits­recht­li­chen, son­dern beson­de­re sozi­al­ver­si­che­rungs- und steu­er­recht­li­che Rechts­fol­gen. Über die Vor­aus­set­zun­gen für das Ein­grei­fen die­ser Rechts­fol­gen kön­nen die Arbeits­ver­trags­par­tei­en nicht dis­po­nie­ren. Ein durch­schnitt­li­cher Arbeit­neh­mer kann des­halb eine For­mu­lie­rung, wonach Ver­trags­ge­gen­stand eine gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung sein soll, regel­mä­ßig nur so ver­ste­hen, dass die Gren­ze der Ent­gelt­ge­ring­fü­gig­keit iSv. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV nach der bei Ver­trags­schluss bestehen­den Vor­stel­lung der Par­tei­en ein­ge­hal­ten wer­den soll, und es sich hin­sicht­lich der sozi­al­ver­si­che­rungs- und steu­er­recht­li­chen Behand­lung des Arbeits­ent­gelts um ein „nor­ma­les“ ent­gelt­ge­ring­fü­gi­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis han­delt. Ande­res kann auch bei Abschluss eines auf eine ent­gelt­ge­ring­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung gerich­te­ten Arbeits­ver­trags nur gel­ten, wenn der Wil­le, eine Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung zu tref­fen, in den sons­ti­gen Par­tei­ver­ein­ba­run­gen unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck kommt. Das ist hier nicht der Fall. Viel­mehr spricht der in § 8 Ände­rungs­ver­trag ent­hal­te­ne Hin­weis auf die grund­sätz­lich bestehen­de Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht des „Mini­job-Arbeits­ver­hält­nis­ses“ und eine inso­weit bestehen­de Befrei­ungs­mög­lich­keit dafür, dass die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung vom Arbeit­neh­mer zu tra­gen­de Bei­trä­ge grund­sätz­lich umfasst. Erst recht fehlt es an Anhalts­punk­ten, die zu der Annah­me berech­tig­ten, der Arbeit­ge­ber habe sich ver­trag­lich ver­pflich­ten wol­len, Arbeit­neh­mer­an­tei­le zur Sozi­al­ver­si­che­rung und Steu­ern im Innen­ver­hält­nis unab­hän­gig von der Höhe des in Wirk­lich­keit geschul­de­ten Ent­gelts und damit auch dann zu tra­gen, wenn die Gren­ze der Ent­gelt­ge­ring­fü­gig­keit iSv. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV über­schrit­ten wird.

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Die Arbeit­neh­me­rin konn­te die ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­run­gen auch nicht des­halb als Net­to­lohn­ab­re­de ver­ste­hen, weil der Arbeit­ge­ber das von ihm berech­ne­te Ent­gelt – unstrei­tig – stets ohne Abzug von Sozi­al­ab­ga­ben und Steu­ern an die Arbeit­neh­me­rin zur Aus­zah­lung gebracht hat. Die Arbeit­neh­me­rin hat damit ledig­lich die Abrech­nungs­pra­xis des Arbeit­ge­bers geschil­dert, nicht jedoch schlüs­sig das Zustan­de­kom­men einer Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung dar­ge­tan. Aus­ge­hend davon, dass die Arbeit­neh­me­rin nicht behaup­tet hat, eine Befrei­ung von der Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht nicht erwirkt zu haben, zeigt die geüb­te Pra­xis nur, dass der Arbeit­ge­ber in der Annah­me, es han­de­le sich um eine ent­gelt­ge­ring­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung, von einer inter­nen Belas­tung der Arbeit­neh­me­rin mit anfal­len­den Steu­ern kei­nen Gebrauch gemacht hat. Ein Indiz für einen Bin­dungs­wil­len, die zu leis­ten­de Ver­gü­tung stets – unab­hän­gig von einer ent­spre­chen­den Rechts­pflicht und zudem los­ge­löst von der Höhe des tat­säch­lich geschul­de­ten Ent­gelts sowie einer damit objek­tiv ver­bun­de­nen Ent­gelt­ge­ring­fü­gig­keit – abzugs­frei an die Arbeit­neh­me­rin aus­zu­zah­len, kann dem in Rede ste­hen­den Ver­hal­ten nicht ent­nom­men werden.

In der Aus­le­gung, die ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen ent­hiel­ten eine Brut­to­lohn­ver­ein­ba­rung, sind die Ver­ein­ba­run­gen im Ände­rungs­ver­trag vom 19.09.2014 weder über­ra­schend iSv. § 305c BGB noch ist das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­letzt. Dass es sich bei dem zu leis­ten­den Arbeits­ent­gelt um eine Brut­to­ver­gü­tung han­delt, ent­sprach bei Ver­trags­schluss der Geset­zes­la­ge und bedurf­te auch im Hin­blick auf die Annah­me der Par­tei­en, es han­de­le sich um eine ent­gelt­ge­ring­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung, kei­ner Klar­stel­lung oder Beleh­rung durch den Arbeit­ge­ber5. Soweit dies ver­ein­zelt anders gese­hen wird6, stützt sich die­se eher rechts­po­li­tisch moti­vier­te Auf­fas­sung auf eine empi­risch nicht näher beleg­te „über­wie­gend prak­ti­zier­te Net­to­ver­gü­tung“ und kann schon des­halb nicht über­zeu­gen. Eine Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB fin­det gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht statt, denn die Beur­tei­lung, ob das geschul­de­te Arbeits­ent­gelt nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ggf. anfal­len­de Arbeit­neh­mer­bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung und Steu­ern umfasst, betrifft die Haupt­leis­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers, die nicht durch Rechts­vor­schrif­ten bestimmt wird7.

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Soweit die Arbeit­neh­me­rin gel­tend gemacht hat, der Arbeit­ge­ber habe auf der Grund­la­ge der im Streit­zeit­raum maß­geb­li­chen Ver­ord­nun­gen über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen in der Pfle­ge bzw. des seit dem 1.01.2015 gel­ten­den Min­dest­lohn­ge­set­zes ein Ent­gelt deut­lich ober­halb der Gren­ze der Ent­gelt­ge­ring­fü­gig­keit iSv. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV geschul­det, führt dies nicht zur Schlüs­sig­keit der erho­be­nen Net­to­lohn­kla­ge. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV gilt zwar ein Net­to­ar­beits­ent­gelt als ver­ein­bart, wenn bei „ille­ga­len“ Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen Steu­ern und Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge nicht gezahlt wor­den sind. Unbe­scha­det des­sen, dass es allein den Trä­gern der Sozi­al­ver­si­che­rung bzw. der Ein­zugs­stel­le obliegt, das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV fest­zu­stel­len, beschränkt sich der Anwen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift auf das Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht und erstreckt sich nicht auf das pri­vat­recht­li­che Rechts­ver­hält­nis der Arbeits­ver­trags­par­tei­en8.

Ist danach im hier ent­schie­de­nen Fall von einer Brut­to­lohn­ver­ein­ba­rung aus­zu­ge­hen, hät­te die Arbeit­neh­me­rin – da die begehr­te Nach­zah­lung einen sons­ti­gen Bezug iSv. § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG dar­stellt und im Jahr des Zuflus­ses zu besteu­ern ist, zur schlüs­si­gen Begrün­dung ihrer Net­to­lohn­kla­ge die für den Tag des Zuflus­ses maß­geb­li­chen elek­tro­ni­schen Steu­er­ab­zugs­merk­ma­le iSv. § 39e EStG (ELS­tAM) dar­le­gen müs­sen9. Dem ist sie trotz eines ent­spre­chen­den Hin­wei­ses des Arbeits­ge­richts nicht nachgekommen.

Die Kla­ge ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des in der Vor­in­stanz hier­mit befass­ten Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm10 auch nicht des­halb schlüs­sig, weil der Arbeit­neh­me­rin die begehr­te Dif­fe­renz­ver­gü­tung – die Begründ­etheit der Kla­ge im Übri­gen unter­stellt – als Brut­to­ver­gü­tung zuzu­spre­chen wäre. Die Arbeit­neh­me­rin hat aus­drück­lich eine Net­to­lohn­kla­ge erho­ben und dies in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt auf Nach­fra­ge bestä­tigt. Die Brut­to­lohn­ab­re­de und die Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung betref­fen ver­schie­de­ne Kla­ge­grün­de und dem­nach unter­schied­li­che Streit­ge­gen­stän­de. Der im Beru­fungs­ur­teil her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 21.09.201111 ist nichts ande­res zu ent­neh­men. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich in die­ser Ent­schei­dung mit der Fra­ge, ob bei Nicht­er­weis­lich­keit einer behaup­te­ten Net­to­lohn­ab­re­de eine bean­trag­te Net­to­ver­gü­tung als Brut­to­ver­gü­tung aus­ge­ur­teilt wer­den kann, nicht befasst.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Sep­tem­ber 2020 – 5 AZR 251/​19

  1. st. Rspr., zB BAG 17.01.2012 – 3 AZR 555/​09, Rn. 58; 16.06.2004 – 5 AZR 521/​03, zu II 2 der Grün­de, BAGE 111, 131; 19.10.2000 – 8 AZR 20/​00, zu II 1 b der Grün­de[]
  2. zu den Ein­zel­hei­ten und zur Über­gangs­re­ge­lung in § 229 Abs. 5 SGB VI vgl. KassKomm/​Gürtner 110. EL SGB VI § 6 Rn. 7[]
  3. BAG 1.02.2006 – 5 AZR 628/​04, Rn. 17 f., Rn. 23 mwN; 24.06.2003 – 9 AZR 302/​02, zu A II 2 b der Grün­de, BAGE 106, 345[]
  4. offen gelas­sen von BAG 1.02.2006 – 5 AZR 628/​04, Rn. 22[]
  5. vgl. BAG 1.02.2006 – 5 AZR 628/​04, Rn. 25 mwN; Münch­Komm-BGB/­Spin­ner 8. Aufl. § 611a BGB Rn. 748[]
  6. vgl. Küttner/​Griese Per­so­nal­buch 27. Aufl. Gering­fü­gi­ge Beschäf­ti­gung Rn. 13 f.[]
  7. BAG 1.02.2006 – 5 AZR 628/​04 – aaO[]
  8. BAG 21.09.2011 – 5 AZR 629/​10, Rn. 23, BAGE 139, 181[]
  9. vgl. BAG 26.02.2003 – 5 AZR 223/​02, zu III der Grün­de, BAGE 105, 181[]
  10. LAG Hamm 25.04.2019 – 18 Sa 95/​19[]
  11. BAG 21.09.2011 – 5 AZR 629/​10, BAGE 139, 181[]

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