Gesamt­be­triebs­rat – und die Aus­wahl­ent­schei­dung zur Frei­stel­lung

Der Gesamt­be­triebs­rat ent­schei­det über die ggf. stän­dig frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehr­heits­be­schluss. Der Gesamt­be­triebs­rat ist dabei nicht ver­pflich­tet, die Wahl der frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­rats nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl durch­zu­füh­ren, wenn mehr als ein Wahl­vor­schlag vor­liegt.

Gesamt­be­triebs­rat – und die Aus­wahl­ent­schei­dung zur Frei­stel­lung

Die gene­rel­le (Teil-)Frei­stel­lung eines oder meh­re­rer Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­rats rich­tet sich nicht nach § 38 BetrVG, son­dern nach § 37 Abs. 2 BetrVG.

§ 38 Abs. 1 BetrVG ist auf den Gesamt­be­triebs­rat nicht anwend­bar 1. In § 51 Abs. 1 BetrVG, der für die Geschäfts­füh­rung des Gesamt­be­triebs­rats auf ein­zel­ne für den Betriebs­rat gel­ten­de Vor­schrif­ten Bezug nimmt, fehlt eine Ver­wei­sung auf § 38 BetrVG. Die Ver­wei­sungs­vor­schrif­ten in § 51 Abs. 1 BetrVG sind abschlie­ßend. Sie kön­nen ins­be­son­de­re nicht durch die all­ge­mei­ne Bezug­nah­me auf Rech­te und Pflich­ten des Betriebs­rats wie in § 51 Abs. 5 BetrVG erwei­tert wer­den 2.

Der Gesamt­be­triebs­rat kann jedoch einen eige­nen Anspruch auf eine gene­rel­le (Teil-)Freistellung eines oder meh­re­rer sei­ner Mit­glie­der auf § 51 Abs. 1 iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG stüt­zen, sofern er die Frei­stel­lung für die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung sei­ner Auf­ga­ben für erfor­der­lich hal­ten darf 3.

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind die Mit­glie­der des Betriebs­rats ohne Min­de­rung des Arbeits­ent­gelts von ihrer Arbeits­pflicht zu befrei­en, wenn und soweit dies zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung ihrer Auf­ga­ben erfor­der­lich ist. Die­se Vor­schrift gewährt einen Anspruch auf Arbeits­be­frei­ung in ers­ter Linie für die Wahr­neh­mung von betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Auf­ga­ben im Ein­zel­fall. Aller­dings kann der Betriebs­rat von dem Arbeit­ge­ber auch ohne Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 38 Abs. 1 BetrVG auf der Grund­la­ge von § 37 Abs. 2 BetrVG ver­lan­gen, eines oder meh­re­re sei­ner Mit­glie­der dau­er­haft von der Arbeits­pflicht zu befrei­en, sofern nach Art und Umfang des Betriebs die (zusätz­li­che) Frei­stel­lung zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung der dem Betriebs­rat oblie­gen­den Auf­ga­ben erfor­der­lich ist 4. Die­ser auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestütz­te Frei­stel­lungs­an­spruch kann sowohl über die Min­dest­staf­fel des § 38 Abs. 1 BetrVG hin­aus­ge­hen­de Frei­stel­lun­gen als auch Frei­stel­lun­gen in Betrie­ben mit regel­mä­ßig weni­ger als 200 Arbeit­neh­mern, für die § 38 Abs. 1 BetrVG kei­ne gene­rel­len Frei­stel­lun­gen vor­sieht, recht­fer­ti­gen 5.

Eine pau­scha­le Frei­stel­lung nach § 37 Abs. 2 BetrVG kann gemäß § 51 Abs. 1 BetrVG auch der Gesamt­be­triebs­rat für sei­ne Mit­glie­der gel­tend machen 6.

Dafür spricht bereits der Geset­zes­wort­laut. Nach § 51 Abs. 1 BetrVG gilt § 37 Abs. 2 BetrVG für den Gesamt­be­triebs­rat ent­spre­chend. Daher kön­nen nach § 37 Abs. 2 BetrVG – neben anlass­be­zo­ge­nen Arbeits­be­frei­un­gen – vom Gesamt­be­triebs­rat auch gene­rel­le (Teil-)Freistellungen von Gesamt­be­triebs­rats­mit­glie­dern bean­sprucht wer­den, sofern dies zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung sei­ner Auf­ga­ben erfor­der­lich ist 7.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass man­gels Ver­wei­sung auf § 38 Abs. 1 BetrVG in § 51 Abs. 1 BetrVG für den Gesamt­be­triebs­rat die für den Betriebs­rat in § 38 Abs. 1 BetrVG gere­gel­te gene­rel­le Frei­stel­lungs­mög­lich­keit nicht gege­ben ist. Dar­aus kann nicht geschlos­sen wer­den, dass dem Gesamt­be­triebs­rat nach der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on stän­di­ge Frei­stel­lun­gen grund­sätz­lich – also auch auf der Grund­la­ge von § 37 Abs. 2 BetrVG – ver­wehrt sind. Viel­mehr regelt die auch auf den Gesamt­be­triebs­rat und sei­ne Mit­glie­der nach § 51 Abs. 1 BetrVG anwend­ba­re Norm des § 37 Abs. 2 BetrVG den betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz zur Arbeits­be­frei­ung von Man­dats­trä­gern, die für den Betriebs­rat durch die Son­der­re­ge­lung in § 38 Abs. 1 BetrVG ergänzt wur­de, wonach dem Betriebs­rat in Abhän­gig­keit von der Beleg­schafts­stär­ke Frei­stel­lun­gen zuge­wie­sen sind 8. Für die in § 38 Abs. 1 BetrVG genann­te Min­dest­zahl von Frei­stel­lun­gen wird auf­grund der Beleg­schafts­stär­ke des Betriebs unwi­der­leg­lich ver­mu­tet, dass die­se zur ord­nungs­ge­mä­ßen Wahr­neh­mung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Auf­ga­ben erfor­der­lich sind. Zusätz­li­che Frei­stel­lun­gen kön­nen auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützt wer­den. Dazu bedarf es der Dar­le­gung der Erfor­der­lich­keit 9. Damit regelt § 38 Abs. 1 BetrVG nicht abschlie­ßend die pau­scha­le Frei­stel­lung von Man­dats­trä­gern. Die feh­len­de Ver­wei­sung auf § 38 Abs. 1 BetrVG in § 51 Abs. 1 BetrVG schließt auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestütz­te (Teil-)Freistellungen für den Gesamt­be­triebs­rat daher nicht aus 10.

Der Gesamt­be­triebs­rat ent­schei­det über die ggf. stän­dig frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehr­heits­be­schluss. § 38 Abs. 2 BetrVG fin­det auf die Bestim­mung der frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­rats kei­ne Anwen­dung.

Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wer­den die frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Betriebs­rats nach Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber vom Betriebs­rat aus sei­ner Mit­te in gehei­mer Wahl und nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl gewählt. Wird nur ein Wahl­vor­schlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grund­sät­zen der Mehr­heits­wahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BetrVG.

Das in § 38 Abs. 2 BetrVG gere­gel­te Wahl­ver­fah­ren fin­det auf­grund der feh­len­den Ver­wei­sung in § 51 Abs. 1 BetrVG auf § 38 BetrVG auf die Frei­stel­lung von Gesamt­be­triebs­rats­mit­glie­dern kei­ne unmit­tel­ba­re Anwen­dung.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts 11 ist § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Frei­stel­lung von Mit­glie­dern des Gesamt­be­triebs­rats auch nicht ent­spre­chend anwend­bar 12. Die Vor­aus­set­zun­gen für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Vor­schrift lie­gen nicht vor.

Ana­lo­ge Geset­zes­an­wen­dung setzt das Bestehen einer unbe­wuss­ten Rege­lungs­lü­cke vor­aus. Hat sich der Gesetz­ge­ber bewusst für die Rege­lung oder Nicht­re­ge­lung eines bestimm­ten Sach­ver­halts ent­schie­den, sind die Gerich­te nicht befugt, sich über die gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung durch eine Aus­le­gung der Vor­schrift hin­weg­zu­set­zen 13. Eine unbe­wuss­te Rege­lungs­lü­cke kann durch die ana­lo­ge Anwen­dung einer Vor­schrift geschlos­sen wer­den, wenn der geset­zes­sprach­lich nicht erfass­te, dh. gesetz­lich unge­re­gel­te Fall nach Maß­ga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen nach der glei­chen Rechts­fol­ge ver­langt, wie die geset­zes­sprach­lich erfass­ten Fäl­le 14.

Nach die­sen Grund­sät­zen kommt die ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Bestim­mung der nach § 37 Abs. 2 BetrVG stän­dig frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­rats nicht in Betracht.

Das Feh­len einer Bezug­nah­me in § 51 Abs. 1 BetrVG auf das in § 38 Abs. 2 BetrVG gere­gel­te Wahl­ver­fah­ren stellt kei­ne plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke im Hin­blick auf das Ver­fah­ren zur Bestim­mung von nach § 37 Abs. 2 BetrVG frei­zu­stel­len­den Gesamt­be­triebs­rats­mit­glie­dern dar. Der Gesetz­ge­ber hat für die Aus­wahl der frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Betriebs­rats in § 38 Abs. 2 BetrVG ein Wahl­ver­fah­ren vor­ge­se­hen, das nicht nur für die Wahl der nach § 38 Abs. 1 BetrVG frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der, son­dern auch für die Wahl der nach § 37 Abs. 2 BetrVG zusätz­lich frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Betriebs­rats gilt 15. Dage­gen hat der Gesetz­ge­ber für den Gesamt­be­triebs­rat bewusst von einer Ver­wei­sung auf § 38 Abs. 2 BetrVG abge­se­hen. Es kann nicht ange­nom­men wer­den, er habe dabei den ggf. bestehen­den Frei­stel­lungs­an­spruch des Gesamt­be­triebs­rats nach § 37 Abs. 2 BetrVG über­se­hen und des­halb die Ver­wei­sung auf § 38 Abs. 2 BetrVG unter­las­sen. Durch die feh­len­de Ver­wei­sung auf § 38 Abs. 2 BetrVG ist die gesetz­li­che Rege­lung hin­sicht­lich der Ver­tei­lung der erfor­der­li­chen Frei­stel­lun­gen auf die Gesamt­be­triebs­rats­mit­glie­der nicht unvoll­stän­dig. Viel­mehr hat der Gesamt­be­triebs­rat – soweit kei­ne geson­der­te Rege­lung besteht – nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehr­heits­be­schluss zu ent­schei­den. In den Fäl­len, in denen der Gesetz­ge­ber die Beach­tung der Ver­hält­nis­wahl für gebo­ten hält, hat er dies aus­drück­lich in die betref­fen­de Norm auf­ge­nom­men (§ 27 Abs. 1 Satz 3, §§ 28, 38 Abs. 2 BetrVG). Hier­aus folgt im Umkehr­schluss, dass in den übri­gen Fäl­len das Mehr­heits­prin­zip gilt 16.

Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Bestim­mung der frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­rats ist auch nicht zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen erfor­der­lich.

Die Ein­füh­rung der Ver­hält­nis­wahl bei der Frei­stel­lung von Mit­glie­dern des Betriebs­rats nach § 38 Abs. 2 BetrVG erfolg­te durch das am 1.01.1989 in Kraft getre­te­ne Gesetz zur Ände­rung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes, über Spre­cher­aus­schüs­se der lei­ten­den Ange­stell­ten und zur Siche­rung der Mon­tan-Mit­be­stim­mung 17. Durch die­ses Gesetz soll­ten, "um mehr Demo­kra­tie im betrieb­li­chen All­tag zu ver­wirk­li­chen", die Min­der­hei­ten­rech­te im Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz ver­stärkt, betrieb­li­chen Min­der­hei­ten und klei­ne­ren Gewerk­schaf­ten der Zugang zur Betriebs­rats­ar­beit erleich­tert und für sie die Mög­lich­kei­ten zur akti­ven Mit­ar­beit bei der täg­li­chen Betriebs­rats­ar­beit ver­bes­sert wer­den 18. Nach der Ent­wurfs­be­grün­dung zur Ände­rung von § 38 BetrVG sol­len auch bei Frei­stel­lun­gen die Inter­es­sen der Min­der­heit stär­ker berück­sich­tigt wer­den; die Wahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der soll des­halb in der Regel nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl erfol­gen, weil die Arbeit­neh­mer einer Min­der­hei­ten­grup­pe ein erheb­li­ches Inter­es­se dar­an haben, unter den frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glie­dern eine Per­son ihres Ver­trau­ens zu fin­den 19.

Die­se Erwä­gun­gen gel­ten nicht glei­cher­ma­ßen für den Gesamt­be­triebs­rat. Bei der Bil­dung und der per­so­nel­len Zusam­men­set­zung des Gesamt­be­triebs­rats ist – anders als bei der Wahl des Betriebs­rats – ein Min­der­hei­ten­schutz nicht vor­ge­se­hen. Die Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­rats wer­den von den im Unter­neh­men bestehen­den Betriebs­rä­ten nach § 47 Abs. 2 BetrVG durch Geschäfts­füh­rungs­be­schluss mit ein­fa­cher Stim­men­mehr­heit nach § 33 Abs. 1 BetrVG in den Gesamt­be­triebs­rat ent­sandt 20. Dabei fin­det kei­ne Ver­hält­nis­wahl statt. Die­se ist auch nicht aus Grün­den des Min­der­hei­ten­schut­zes gebo­ten 21. Es ist dann fol­ge­rich­tig, auch die Bestim­mung der frei­zu­stel­len­den Gesamt­be­triebs­rats­mit­glie­der nicht nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl vor­zu­neh­men.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die wei­te­ren Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­aus­schus­ses gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl zu wäh­len sind 22. Damit soll den einer Min­der­heits­ko­ali­ti­on ange­hö­ren­den Mit­glie­dern des Gesamt­be­triebs­rats eine Mit­ar­beit im Gesamt­be­triebs­aus­schuss ermög­licht wer­den. Die­se Mit­ar­beit setzt eine gene­rel­le Frei­stel­lung nicht zwin­gend vor­aus. Der Rege­lung in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG lässt sich kein all­ge­mei­nes Prin­zip des Min­der­hei­ten­schut­zes beim Zugang zur Arbeit des Gesamt­be­triebs­rats ent­neh­men. Der Min­der­hei­ten­schutz ist auch kein all­ge­mei­nes Prin­zip der Betriebs­ver­fas­sung 16. Der in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG vor­ge­se­he­ne Min­der­hei­ten­schutz ist auf die Wahl der wei­te­ren Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­aus­schus­ses beschränkt. Er gilt auch nicht für die Wahl der Mit­glie­der der ande­ren Aus­schüs­se des Gesamt­be­triebs­rats 23.

Schließ­lich ist zu berück­sich­ti­gen, dass bei der Ent­schei­dung über pau­scha­le Frei­stel­lun­gen von Gesamt­be­triebs­rats­mit­glie­dern nach § 37 Abs. 2 BetrVG – anders als bei der Ver­tei­lung der Frei­stel­lun­gen auf die Betriebs­rats­mit­glie­der – durch das Gre­mi­um eine Erfor­der­lich­keits­be­ur­tei­lung zu erfol­gen hat, bei der regel­mä­ßig sowohl Umstän­de der Auf­ga­ben­ver­tei­lung als auch Erwä­gun­gen zur per­so­nel­len Ver­tei­lung der Frei­stel­lun­gen inein­an­der­grei­fen. Die­ser Beson­der­heit bei der Bestim­mung der frei­zu­stel­len­den Mit­glie­der des Gesamt­be­triebs­rats wür­de ein Wahl­ver­fah­ren nicht gerecht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 26. Sep­tem­ber 2018 – 7 ABR 77/​16

  1. allg. Ansicht, vgl. etwa Fit­ting 29. Aufl. § 51 Rn. 44; Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 3; Annuß in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 51 Rn. 51[]
  2. vgl. BAG 11.11.2009 – 7 ABR 26/​08, Rn. 25, BAGE 132, 232[]
  3. zum Kon­zern­be­triebs­rat vgl. BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/​17, Rn. 26 ff.[]
  4. BAG 12.02.1997 – 7 ABR 40/​96, zu B 1 der Grün­de; 26.06.1996 – 7 ABR 48/​95, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 83, 234; 13.11.1991 – 7 ABR 5/​91, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 69, 34[]
  5. vgl. BAG 13.11.1991 – 7 ABR 5/​91, zu B II 1 der Grün­de, aaO[]
  6. zum Kon­zern­be­triebs­rat BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/​17, Rn. 28[]
  7. zum Kon­zern­be­triebs­rat BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/​17, Rn. 29[]
  8. vgl. BAG 26.06.1996 – 7 ABR 48/​95, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 83, 234; 26.07.1989 – 7 ABR 64/​88, BAGE 63, 1[]
  9. vgl. BAG 26.07.1989 – 7 ABR 64/​88, zu B I 2 der Grün­de, aaO[]
  10. zum Kon­zern­be­triebs­rat vgl. BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/​17, Rn. 30[]
  11. Hess. LAG 20.06.2016 – 16 TaBV 101/​15[]
  12. vgl. HWGNRH/​Glock BetrVG 10. Aufl. § 51 Rn. 63; MüArbR/​Joost 3. Aufl. § 225 Rn. 78; Kreutz/​Franzen GK-BetrVG 11. Aufl. § 51 Rn. 55; aA Annuß in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 51 Rn. 51; Fit­ting 29. Aufl. § 51 Rn. 44[]
  13. BAG 11.11.2009 – 7 ABR 26/​08, Rn. 22, BAGE 132, 232[]
  14. BAG 11.11.2009 – 7 ABR 26/​08, Rn. 22, aaO; 29.09.2004 – 1 ABR 39/​03, zu B III 2 b der Grün­de, BAGE 112, 100[]
  15. vgl. BAG 20.04.2005 – 7 ABR 47/​04, zu B II 1 b der Grün­de, BAGE 114, 236[]
  16. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 58/​03, zu B II 4 der Grün­de, BAGE 111, 269[][]
  17. BGBl. I 1988 S. 2312 ff.[]
  18. BT-Drs. 11/​2503 S. 23; vgl. dazu auch BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 2 c aa (1) der Grün­de, BAGE 97, 340[]
  19. BT-Drs. 11/​2503 S. 24[]
  20. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 58/​03, BAGE 111, 269[]
  21. vgl. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 58/​03, zu B II 5 der Grün­de, aaO[]
  22. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 62/​03, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 111, 276[]
  23. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 62/​03, zu B II 1 b bb der Grün­de, aaO[]