Gesamtbetriebsrat – und die Auswahlentscheidung zur Freistellung

Der Gesamtbetriebsrat entscheidet über die ggf. ständig freizustellenden Mitglieder nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehrheitsbeschluss. Der Gesamtbetriebsrat ist dabei nicht verpflichtet, die Wahl der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt.

Gesamtbetriebsrat -  und die Auswahlentscheidung zur Freistellung

Die generelle (Teil-)Freistellung eines oder mehrerer Mitglieder des Gesamtbetriebsrats richtet sich nicht nach § 38 BetrVG, sondern nach § 37 Abs. 2 BetrVG.

§ 38 Abs. 1 BetrVG ist auf den Gesamtbetriebsrat nicht anwendbar1. In § 51 Abs. 1 BetrVG, der für die Geschäftsführung des Gesamtbetriebsrats auf einzelne für den Betriebsrat geltende Vorschriften Bezug nimmt, fehlt eine Verweisung auf § 38 BetrVG. Die Verweisungsvorschriften in § 51 Abs. 1 BetrVG sind abschließend. Sie können insbesondere nicht durch die allgemeine Bezugnahme auf Rechte und Pflichten des Betriebsrats wie in § 51 Abs. 5 BetrVG erweitert werden2.

Der Gesamtbetriebsrat kann jedoch einen eigenen Anspruch auf eine generelle (Teil-)Freistellung eines oder mehrerer seiner Mitglieder auf § 51 Abs. 1 iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG stützen, sofern er die Freistellung für die ordnungsgemäße Durchführung seiner Aufgaben für erforderlich halten darf3.

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind die Mitglieder des Betriebsrats ohne Minderung des Arbeitsentgelts von ihrer Arbeitspflicht zu befreien, wenn und soweit dies zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Diese Vorschrift gewährt einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung in erster Linie für die Wahrnehmung von betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben im Einzelfall. Allerdings kann der Betriebsrat von dem Arbeitgeber auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 BetrVG auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 BetrVG verlangen, eines oder mehrere seiner Mitglieder dauerhaft von der Arbeitspflicht zu befreien, sofern nach Art und Umfang des Betriebs die (zusätzliche) Freistellung zur ordnungsgemäßen Durchführung der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben erforderlich ist4. Dieser auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützte Freistellungsanspruch kann sowohl über die Mindeststaffel des § 38 Abs. 1 BetrVG hinausgehende Freistellungen als auch Freistellungen in Betrieben mit regelmäßig weniger als 200 Arbeitnehmern, für die § 38 Abs. 1 BetrVG keine generellen Freistellungen vorsieht, rechtfertigen5.

Eine pauschale Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG kann gemäß § 51 Abs. 1 BetrVG auch der Gesamtbetriebsrat für seine Mitglieder geltend machen6.

Dafür spricht bereits der Gesetzeswortlaut. Nach § 51 Abs. 1 BetrVG gilt § 37 Abs. 2 BetrVG für den Gesamtbetriebsrat entsprechend. Daher können nach § 37 Abs. 2 BetrVG – neben anlassbezogenen Arbeitsbefreiungen – vom Gesamtbetriebsrat auch generelle (Teil-)Freistellungen von Gesamtbetriebsratsmitgliedern beansprucht werden, sofern dies zur ordnungsgemäßen Durchführung seiner Aufgaben erforderlich ist7.

Dem steht nicht entgegen, dass mangels Verweisung auf § 38 Abs. 1 BetrVG in § 51 Abs. 1 BetrVG für den Gesamtbetriebsrat die für den Betriebsrat in § 38 Abs. 1 BetrVG geregelte generelle Freistellungsmöglichkeit nicht gegeben ist. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass dem Gesamtbetriebsrat nach der gesetzlichen Konzeption ständige Freistellungen grundsätzlich – also auch auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 BetrVG – verwehrt sind. Vielmehr regelt die auch auf den Gesamtbetriebsrat und seine Mitglieder nach § 51 Abs. 1 BetrVG anwendbare Norm des § 37 Abs. 2 BetrVG den betriebsverfassungsrechtlichen Grundsatz zur Arbeitsbefreiung von Mandatsträgern, die für den Betriebsrat durch die Sonderregelung in § 38 Abs. 1 BetrVG ergänzt wurde, wonach dem Betriebsrat in Abhängigkeit von der Belegschaftsstärke Freistellungen zugewiesen sind8. Für die in § 38 Abs. 1 BetrVG genannte Mindestzahl von Freistellungen wird aufgrund der Belegschaftsstärke des Betriebs unwiderleglich vermutet, dass diese zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben erforderlich sind. Zusätzliche Freistellungen können auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützt werden. Dazu bedarf es der Darlegung der Erforderlichkeit9. Damit regelt § 38 Abs. 1 BetrVG nicht abschließend die pauschale Freistellung von Mandatsträgern. Die fehlende Verweisung auf § 38 Abs. 1 BetrVG in § 51 Abs. 1 BetrVG schließt auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützte (Teil-)Freistellungen für den Gesamtbetriebsrat daher nicht aus10.

Der Gesamtbetriebsrat entscheidet über die ggf. ständig freizustellenden Mitglieder nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehrheitsbeschluss. § 38 Abs. 2 BetrVG findet auf die Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats keine Anwendung.

Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden die freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BetrVG.

Das in § 38 Abs. 2 BetrVG geregelte Wahlverfahren findet aufgrund der fehlenden Verweisung in § 51 Abs. 1 BetrVG auf § 38 BetrVG auf die Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern keine unmittelbare Anwendung.

Entgegen der Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts11 ist § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Freistellung von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats auch nicht entsprechend anwendbar12. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift liegen nicht vor.

Analoge Gesetzesanwendung setzt das Bestehen einer unbewussten Regelungslücke voraus. Hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Regelung oder Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschieden, sind die Gerichte nicht befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung durch eine Auslegung der Vorschrift hinwegzusetzen13. Eine unbewusste Regelungslücke kann durch die analoge Anwendung einer Vorschrift geschlossen werden, wenn der gesetzessprachlich nicht erfasste, dh. gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle14.

Nach diesen Grundsätzen kommt die entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Bestimmung der nach § 37 Abs. 2 BetrVG ständig freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats nicht in Betracht.

Das Fehlen einer Bezugnahme in § 51 Abs. 1 BetrVG auf das in § 38 Abs. 2 BetrVG geregelte Wahlverfahren stellt keine planwidrige Regelungslücke im Hinblick auf das Verfahren zur Bestimmung von nach § 37 Abs. 2 BetrVG freizustellenden Gesamtbetriebsratsmitgliedern dar. Der Gesetzgeber hat für die Auswahl der freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats in § 38 Abs. 2 BetrVG ein Wahlverfahren vorgesehen, das nicht nur für die Wahl der nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder, sondern auch für die Wahl der nach § 37 Abs. 2 BetrVG zusätzlich freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats gilt15. Dagegen hat der Gesetzgeber für den Gesamtbetriebsrat bewusst von einer Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG abgesehen. Es kann nicht angenommen werden, er habe dabei den ggf. bestehenden Freistellungsanspruch des Gesamtbetriebsrats nach § 37 Abs. 2 BetrVG übersehen und deshalb die Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG unterlassen. Durch die fehlende Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG ist die gesetzliche Regelung hinsichtlich der Verteilung der erforderlichen Freistellungen auf die Gesamtbetriebsratsmitglieder nicht unvollständig. Vielmehr hat der Gesamtbetriebsrat – soweit keine gesonderte Regelung besteht – nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehrheitsbeschluss zu entscheiden. In den Fällen, in denen der Gesetzgeber die Beachtung der Verhältniswahl für geboten hält, hat er dies ausdrücklich in die betreffende Norm aufgenommen (§ 27 Abs. 1 Satz 3, §§ 28, 38 Abs. 2 BetrVG). Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass in den übrigen Fällen das Mehrheitsprinzip gilt16.

Eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats ist auch nicht zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen erforderlich.

Die Einführung der Verhältniswahl bei der Freistellung von Mitgliedern des Betriebsrats nach § 38 Abs. 2 BetrVG erfolgte durch das am 1.01.1989 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung17. Durch dieses Gesetz sollten, “um mehr Demokratie im betrieblichen Alltag zu verwirklichen”, die Minderheitenrechte im Betriebsverfassungsgesetz verstärkt, betrieblichen Minderheiten und kleineren Gewerkschaften der Zugang zur Betriebsratsarbeit erleichtert und für sie die Möglichkeiten zur aktiven Mitarbeit bei der täglichen Betriebsratsarbeit verbessert werden18. Nach der Entwurfsbegründung zur Änderung von § 38 BetrVG sollen auch bei Freistellungen die Interessen der Minderheit stärker berücksichtigt werden; die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder soll deshalb in der Regel nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgen, weil die Arbeitnehmer einer Minderheitengruppe ein erhebliches Interesse daran haben, unter den freigestellten Betriebsratsmitgliedern eine Person ihres Vertrauens zu finden19.

Diese Erwägungen gelten nicht gleichermaßen für den Gesamtbetriebsrat. Bei der Bildung und der personellen Zusammensetzung des Gesamtbetriebsrats ist – anders als bei der Wahl des Betriebsrats – ein Minderheitenschutz nicht vorgesehen. Die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats werden von den im Unternehmen bestehenden Betriebsräten nach § 47 Abs. 2 BetrVG durch Geschäftsführungsbeschluss mit einfacher Stimmenmehrheit nach § 33 Abs. 1 BetrVG in den Gesamtbetriebsrat entsandt20. Dabei findet keine Verhältniswahl statt. Diese ist auch nicht aus Gründen des Minderheitenschutzes geboten21. Es ist dann folgerichtig, auch die Bestimmung der freizustellenden Gesamtbetriebsratsmitglieder nicht nach den Grundsätzen der Verhältniswahl vorzunehmen.

Dem steht nicht entgegen, dass die weiteren Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl zu wählen sind22. Damit soll den einer Minderheitskoalition angehörenden Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats eine Mitarbeit im Gesamtbetriebsausschuss ermöglicht werden. Diese Mitarbeit setzt eine generelle Freistellung nicht zwingend voraus. Der Regelung in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG lässt sich kein allgemeines Prinzip des Minderheitenschutzes beim Zugang zur Arbeit des Gesamtbetriebsrats entnehmen. Der Minderheitenschutz ist auch kein allgemeines Prinzip der Betriebsverfassung16. Der in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG vorgesehene Minderheitenschutz ist auf die Wahl der weiteren Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses beschränkt. Er gilt auch nicht für die Wahl der Mitglieder der anderen Ausschüsse des Gesamtbetriebsrats23.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei der Entscheidung über pauschale Freistellungen von Gesamtbetriebsratsmitgliedern nach § 37 Abs. 2 BetrVG – anders als bei der Verteilung der Freistellungen auf die Betriebsratsmitglieder – durch das Gremium eine Erforderlichkeitsbeurteilung zu erfolgen hat, bei der regelmäßig sowohl Umstände der Aufgabenverteilung als auch Erwägungen zur personellen Verteilung der Freistellungen ineinandergreifen. Dieser Besonderheit bei der Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats würde ein Wahlverfahren nicht gerecht.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 26. September 2018 – 7 ABR 77/16

  1. allg. Ansicht, vgl. etwa Fitting 29. Aufl. § 51 Rn. 44; Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 3; Annuß in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 51 Rn. 51 []
  2. vgl. BAG 11.11.2009 – 7 ABR 26/08, Rn. 25, BAGE 132, 232 []
  3. zum Konzernbetriebsrat vgl. BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/17, Rn. 26 ff. []
  4. BAG 12.02.1997 – 7 ABR 40/96, zu B 1 der Gründe; 26.06.1996 – 7 ABR 48/95, zu B II 2 a der Gründe, BAGE 83, 234; 13.11.1991 – 7 ABR 5/91, zu B II 1 der Gründe, BAGE 69, 34 []
  5. vgl. BAG 13.11.1991 – 7 ABR 5/91, zu B II 1 der Gründe, aaO []
  6. zum Konzernbetriebsrat BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/17, Rn. 28 []
  7. zum Konzernbetriebsrat BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/17, Rn. 29 []
  8. vgl. BAG 26.06.1996 – 7 ABR 48/95, zu B II 2 a der Gründe, BAGE 83, 234; 26.07.1989 – 7 ABR 64/88, BAGE 63, 1 []
  9. vgl. BAG 26.07.1989 – 7 ABR 64/88, zu B I 2 der Gründe, aaO []
  10. zum Konzernbetriebsrat vgl. BAG 23.05.2018 – 7 ABR 14/17, Rn. 30 []
  11. Hess. LAG 20.06.2016 – 16 TaBV 101/15 []
  12. vgl. HWGNRH/Glock BetrVG 10. Aufl. § 51 Rn. 63; MüArbR/Joost 3. Aufl. § 225 Rn. 78; Kreutz/Franzen GK-BetrVG 11. Aufl. § 51 Rn. 55; aA Annuß in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 51 Rn. 51; Fitting 29. Aufl. § 51 Rn. 44 []
  13. BAG 11.11.2009 – 7 ABR 26/08, Rn. 22, BAGE 132, 232 []
  14. BAG 11.11.2009 – 7 ABR 26/08, Rn. 22, aaO; 29.09.2004 – 1 ABR 39/03, zu B III 2 b der Gründe, BAGE 112, 100 []
  15. vgl. BAG 20.04.2005 – 7 ABR 47/04, zu B II 1 b der Gründe, BAGE 114, 236 []
  16. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 58/03, zu B II 4 der Gründe, BAGE 111, 269 [] []
  17. BGBl. I 1988 S. 2312 ff. []
  18. BT-Drs. 11/2503 S. 23; vgl. dazu auch BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/00, zu B I 2 c aa (1) der Gründe, BAGE 97, 340 []
  19. BT-Drs. 11/2503 S. 24 []
  20. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 58/03, BAGE 111, 269 []
  21. vgl. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 58/03, zu B II 5 der Gründe, aaO []
  22. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 62/03, zu B II 1 der Gründe, BAGE 111, 276 []
  23. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 62/03, zu B II 1 b bb der Gründe, aaO []