Gesetz­li­che Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te und der Rettungsdienst

Ein zur Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung füh­ren­des gesetz­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­bot setzt nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts eine nach Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen ein­deu­ti­ge Rege­lung voraus.

Gesetz­li­che Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te und der Rettungsdienst

Nach § 297 BGB kommt der Arbeit­ge­ber nicht in Ver­zug, wenn der Arbeit­neh­mer außer Stan­de ist, die Arbeits­leis­tung zu bewir­ken. Ein Arbeit­neh­mer ist leis­tungs­un­fä­hig iSv. § 297 BGB, wenn er aus Grün­den in sei­ner Per­son die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten aus­nahms­los nicht mehr ver­rich­ten kann. Ob es sich um gesund­heit­li­che, recht­li­che oder ande­re Grün­de han­delt, ist nicht maß­ge­bend. Das Unver­mö­gen kann etwa auf einem gesetz­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot oder auf dem Feh­len einer erfor­der­li­chen Erlaub­nis beru­hen1.

In dem jetzt vom BAG ent­schie­de­nen Fall berief sich die Beklag­te auf § 5 Abs. 5 des nord­rhein-west­fä­li­schen Geset­zes über den Ret­tungs­dienst sowie die Not­fall­ret­tung und den Kran­ken­trans­port durch Unter­neh­mer (RettG NRW) vom 24. Novem­ber 1992. Nach die­ser Bestim­mung hat das in der Not­fall­ret­tung und im Kran­ken­trans­port ein­ge­setz­te nicht­ärzt­li­che Per­so­nal jähr­lich an einer min­des­tens 30-stün­di­gen auf­ga­ben­be­zo­ge­nen Fort­bil­dung teil­zu­neh­men und dies nach­zu­wei­sen. Wird die­se Vor­aus­set­zung nicht erfüllt, han­delt es sich frei­lich nicht um einen Fall des feh­len­den Leistungsvermögens.

Soll eine Rechts­norm das recht­li­che Unver­mö­gen zur Berufs­tä­tig­keit begrün­den, muss sie die­se Rechts­fol­ge klar und deut­lich zum Aus­druck brin­gen. Die Vor­aus­set­zung für die Berufs­aus­übung muss aus rechts­staat­li­chen Grün­den ein­deu­tig gere­gelt sein. Unab­hän­gig davon, ob ein Ein­griff in die Frei­heit der Berufs­wahl oder der Berufs­aus­übung vor­liegt, bedarf es einer vor­her­seh­ba­ren und bere­chen­ba­ren Grund­la­ge hin­sicht­lich Vor­aus­set­zun­gen und Fol­gen. Nach dem Gebot der Rechts­si­cher­heit ist im Zwei­fel kein die Berufs­tä­tig­keit als sol­che unter­sa­gen­des Beschäf­ti­gungs­ver­bot anzu­neh­men. Viel­mehr muss der Betrof­fe­ne eine der­art ein­schnei­dend wir­ken­de Rechts­la­ge erken­nen und sein Ver­hal­ten danach ein­rich­ten kön­nen2.

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§ 5 Abs. 5 RettG NRW regelt weder eine für den Zugang zur Berufs­tä­tig­keit erfor­der­li­che Erlaub­nis noch eine sons­ti­ge Vor­aus­set­zung, deren Feh­len zu einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot führt. Das ergibt schon die Aus­le­gung nach dem Geset­zes­wort­laut. Zwar han­delt es sich um eine zwin­gen­de Ver­pflich­tung, Fol­gen der Pflicht­ver­let­zung wer­den aber nicht auf­ge­führt. Sie sind auch kei­nes­wegs selbst­ver­ständ­lich. Feh­len­de oder unvoll­stän­di­ge Fort­bil­dung lässt das Per­so­nal nicht gene­rell unge­eig­net erscheinen.

Abge­se­hen von der für die Betrof­fe­nen nicht erkenn­ba­ren Rechts­fol­ge wären auch die Vor­aus­set­zun­gen für ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot inhalt­lich und zeit­lich nicht hin­rei­chend bestimmt. § 5 Abs. 5 RettG NRW unter­schei­det nicht zwi­schen der Ver­let­zung der Teil­nah­me­pflicht und der Ver­let­zung der Nach­weis­pflicht und bestimmt nicht, wie der Nach­weis zu füh­ren ist. Einer­seits kön­nen hier nicht pro­zess­recht­li­che Rege­lun­gen (zB §§ 138, 286 ff. ZPO) her­an­ge­zo­gen wer­den, ande­rer­seits bedarf es nicht stets einer Urkun­den­vor­la­ge. Offen­bar soll es auf die Kennt­nis und Über­zeu­gung des Arbeit­ge­bers ankom­men. Dar­über hin­aus ist der Begriff der auf­ga­ben­be­zo­ge­nen Fort­bil­dung nicht ein­deu­tig genug. Ein bestimm­ter Fort­bil­dungs­ka­non ist nicht vor­ge­schrie­ben. Unklar blie­be auch, ob schon die unvoll­stän­dig oder (teil­wei­se) nicht ord­nungs­ge­mäß absol­vier­te Fort­bil­dung das Beschäf­ti­gungs­ver­bot aus­lö­sen wür­de. Schließ­lich fehl­te es an einem deut­li­chen zeit­li­chen Bezug. Selbst wenn man die Fort­bil­dungs­pflicht auf das (vol­le) Kalen­der­jahr bezieht, blie­ben der Zeit­punkt des Ein­tritts eines Beschäf­ti­gungs­ver­bots und die Bedeu­tung einer Nach­ho­lung ein­zel­ner Fort­bil­dungs­stun­den zwei­fel­haft. So strei­ten die Par­tei­en auch über die Bewer­tung ein­zel­ner Fort­bil­dungs­maß­nah­men, näm­lich dar­über, ob die Fort­bil­dun­gen vom 17. Febru­ar 2005 und vom 26. Janu­ar 2006 „gleich­zei­tig gel­ten“ können.

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Das zuvor mit dem Fall befass­te Lan­des­ar­beits­ge­richt weist nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts wei­ter zutref­fend auf die Sys­te­ma­tik des RettG NRW hin. § 4 RettG NRW regelt die an bestimm­te Prü­fun­gen, Zeug­nis­se oder Nach­wei­se geknüpf­ten Vor­aus­set­zun­gen für den Per­so­nal­ein­satz. § 5 regelt zwin­gen­de Pflich­ten im Zusam­men­hang mit der Auf­ga­ben­er­fül­lung. Soweit eine Tätig­keit dar­über hin­aus ver­bo­ten ist, ent­hält die Norm ein­deu­ti­ge Rege­lun­gen (Abs. 2: „darf nicht tätig wer­den“; Abs. 3: „darf … nicht einsetzen“).

Sinn und Zweck der Fort­bil­dungs­pflicht erfor­dern nicht ein – abso­lut wir­ken­des – Beschäf­ti­gungs­ver­bot bei Defi­zi­ten der Fort­bil­dung. Es ist nicht erkenn­bar, dass Eig­nung und Befä­hi­gung mit Ablauf des Kalen­der­jah­res ent­fal­len und die Tätig­keit dann „ver­bo­ten“ sein soll. Ver­gleich­ba­re Berufs­grup­pen unter­lie­gen kei­nem Beschäf­ti­gungs­ver­bot im Zusam­men­hang mit auf­ga­ben­be­zo­ge­nen Fort­bil­dungs­pflich­ten. Unab­hän­gig davon, ob es aus rechts­staat­li­chen Grün­den (Erfor­der­lich­keit und Ver­hält­nis­mä­ßig­keit des Ein­griffs) über­haupt sta­tu­iert wer­den kann, bedürf­te es jeden­falls einer ein­deu­ti­gen Bestim­mung. Hier­an fehlt es.

§ 5 Abs. 5 RettG NRW regelt danach eine Pflicht des Arbeit­neh­mers, ohne die Fol­gen der Pflicht­ver­let­zung selbst zu bestim­men. Die­se erge­ben sich aus den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, es han­de­le sich nicht nur um eine berufs­recht­li­che, son­dern auch um eine arbeits­ver­trag­li­che, dem Arbeit­ge­ber geschul­de­te Ver­pflich­tung. Dafür spricht des­sen Ver­ant­wor­tung als Trä­ger der ret­tungs­dienst­li­chen Auf­ga­ben; ein öffent­lich-recht­li­ches Kon­troll­ver­fah­ren gegen­über dem Per­so­nal ist nicht vor­ge­se­hen. Der Arbeit­ge­ber kann des­halb die Nicht­ein­hal­tung der Fort­bil­dungs­pflicht dem Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers gem. § 273 Abs. 1 BGB ent­ge­gen­hal­ten. Das Zurück­be­hal­tungs­recht gibt eine auf­schie­ben­de Ein­re­de. Nur wenn der Arbeit­ge­ber das Zurück­be­hal­tungs­recht gel­tend macht, kann er die geschul­de­te Beschäf­ti­gung – und damit auch die Ver­gü­tungs­zah­lung – ver­wei­gern. Dar­an ändert nichts der Umstand, dass er hier­zu nach Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und ver­trag­lich gegen­über sei­nem Auf­trag­ge­ber ver­pflich­tet ist. Nr. 9 des Rund­erlas­ses des Minis­te­ri­ums für Arbeit, Gesund­heit und Sozia­les vom 21. Janu­ar 19973 ver­bie­tet die Beschäf­ti­gung nicht auf­grund eines Geset­zes; als blo­ßer Ver­wal­tungs­re­ge­lung kommt der Bestim­mung nicht die Bedeu­tung eines gesetz­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bots zu. Viel­mehr wird der Trä­ger ret­tungs­dienst­li­cher Auf­ga­ben ange­hal­ten, die Nach­wei­se gem. § 5 Abs. 5 RettG NRW zu verlangen. 

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18.3.2009, 5 AZR 192/​08

  1. vgl. schon BAG 24. Juni 1960 – 1 AZR 96/​58 – BAGE 9, 300, 301; 6. März 1974 – 5 AZR 313/​73 – zu I 1 der Grün­de, AP BGB § 615 Nr. 29; 18. Dezem­ber 1986 – 2 AZR 34/​86 – zu B II 2 der Grün­de, AP BGB § 297 Nr. 2 = EzA BGB § 615 Nr. 53; 15. Juni 2004 – 9 AZR 483/​03 – zu I 2, 3 der Grün­de, AP BGB § 611 Berg­bau Nr. 25; 3. Novem­ber 2004 – 5 AZR 592/​03 – BAGE 112, 299, 301; 8. Novem­ber 2006 – 5 AZR 51/​06 – zu I 2 der Grün­de, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17[]
  2. vgl. schon BVerfG 18. Dezem­ber 1953 – 1 BvL 106/​53 – BVerfGE 3, 225, 237; 30. Mai 1956 – 1 BvF 3/​53 – BVerfGE 5, 25, 31; 17. Novem­ber 1992 – 1 BvL 8/​87 – BVerfGE 87, 234, 263; 9. April 2003 – 1 BvL 1/​01, 1 BvR 1749/​01 – BVerfGE 108, 52, 75[]
  3. MBl. NW 1997, 140[]

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