Gestellung gem. § 4 Abs 3 TVöD als unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung

Gestellt ein (öffentlicher) Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 3 TVöD seine bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer an einen Dritter zur dortigen dauerhaften Leistungserbringung, so betreibt er eine unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung. Die mit dem Gestellungsvertrag einhergehende dauerhafte Übertragung des Direktionsrechts auf den Dritten ist in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG unwirksam.

Gestellung gem. § 4 Abs 3 TVöD als unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung

)) Die Gestellung führt aber nicht dazu, dass zugleich auch der Arbeitsvertrag zwischen Vertragsarbeitgeber und Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirksam würde, wenn der Arbeitnehmer ursprünglich nicht zur Überlassung eingestellt wurde. Mangels Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags gilt deshalb auch kein Arbeitsverhältnis mit dem Dritten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 AÜG als zustandegekommen.

)) Im Falle einer solchen unwirksamen dauerhaften Gestellung verbleiben die Mitbestimmungsrechte gem. § 87 BetrVG beim für den Betrieb des gestellenden Vertragsarbeitgebers gebildeten Betriebsrat1

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen2 ist in Bezug auf die Mitbestimmungsrechte bei einer Gestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD zu unterscheiden zwischen Maßnahmen aus dem “Betriebsverhältnis”, wozu die Maßnahmen gehören, die dem übertragenen Direktionsrecht des Dritten unterfallen, und Maßnahmen aus dem “Grundverhältnis”. Dies entspricht im Kern der Rechtsprechung des BAG zu § 14 AÜG bei Leiharbeitsverhältnissen. Denn auch bei Maßnahmen, die Leiharbeitnehmer betreffen, richtet sich die Abgrenzung der Zuständigkeit des Betriebsrats des Entsende- und des Entleiherbetriebs danach, ob der Verleiher als Vertragsarbeitgeber oder der Entleiher die mitbestimmungspflichtige Entscheidung trifft3. Im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG liegt das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich beim Betriebsrat des Entleiherbetriebs. Eine Mitbestimmung des Verleiherbetriebsrats kommt nur im Rahmen der Entsendeentscheidung des Verleihers und nur dann in Betracht, wenn es im Verleiherbetrieb eine betriebliche Arbeitszeit(lage) für Leiharbeitnehmer gibt4. Dies dürfte auch auf Gestellungsverhältnisse übertragbar sein.

Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 TVöD ergibt, ist Voraussetzung für eine Personalgestellung, dass

  • Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert werden,
  • das Arbeitsverhältnis mit den Beschäftigten aber beim bisherigen (Vertrags-)Arbeitgeber fortbesteht,
  • die Erbringung der Arbeitsleistung des Beschäftigten beim Dritten vom (Vertrags-)Arbeitgeber verlangt wird und
  • die Beschäftigung bei dem Dritten auf Dauer angelegt ist.

Der “klassische” Anwendungsfall dieser Tarifnorm soll vorliegen, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil vom öffentlichen Arbeitgeber auf einen Dritten übergegangen ist und der Arbeitnehmer diesem Betriebs(teil)übergang gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hat. In diesen Fällen liegt die Arbeitsaufgabe dauerhaft beim Dritten, der Vertragsarbeitgeber kann den Arbeitnehmer mangels Aufgabe nicht mehr beschäftigen. Ohne die Gestellung müsste dem Arbeitnehmer ggf. betriebsbedingt gekündigt werden5. Diese Fallgestaltung lag auch der von der Beteiligten Ziff. 1 zitierten Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen6 zugrunde. Jedoch muss die Aufgabenverlagerung nicht notwendigerweise durch Betriebsübergang erfolgt sein7. Dadurch, dass dem Vertragsarbeitgeber eingeräumt wird, einseitig die Leistungserbringung bei einem Dritten zu verlangen, wird mit der Tarifregelung das Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO erweitert8.

Dass die Gestellung von Arbeitnehmern eine Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung darstellt im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG dürfte unproblematisch sein.

Als weitere Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung von 28.04.20119 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an den Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat.

Zum Tatbestandsmerkmal der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg10 bereits folgendes ausgeführt:

Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers vor und nach dem Einsatz beim Dritten im verleihenden Arbeitgeberbetrieb verbleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn die beim Entleiher wahrgenommenen Arbeiten bei einer direkten Einstellung durch den Entleiher eine Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen würde11. Voraussetzung für die Erfüllung des Begriffs “vorübergehend” ist also, dass der überlassene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Einsatzes seine Arbeitsleistung bei dem überlassenden Konzernunternehmen wieder aufnehmen kann, also keine endgültig geplante Überlassung vorliegt. Deshalb muss im Zeitpunkt der Überlassung bereits feststehen, dass der Einsatz im fremden Unternehmen befristet ist, wenn auch der genaue Rückkehrzeit noch offen bleiben kann12. “Vorübergehende” Überlassung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung “normalerweise” gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und dass er lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird.13.

Die zitierte Rechtsprechung, die noch zur Konzernleihe nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG a.F. und dem dortigen Begriff der vorübergehenden Überlassung erging, ist auf den Begriff “vorübergehend” in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. zu übertragen. Auch hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Denn nach dem gesetzlichen Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung nicht nur im Konzern zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung normalerweise gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und lediglich anlassbezogen einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen wird. Nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Denn wenn der Arbeitnehmer keinen echten “Stammarbeitsplatz” hat, unterscheidet sich Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns.

Der Gesetzgeber hat, als er in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neuer Fassung den Satz einfügte, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, die Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG aufgenommen, die ebenfalls an einer Reihe von Stellen hervorhebt, dass es bei der Leiharbeit um eine vorübergehende Überlassung geht14. Es wird nicht übersehen, dass die Deutung dieser Formulierung umstritten ist. Während ein Teil des Schrifttums annimmt, dass es sich insoweit lediglich um eine Beschreibung ohne eigenen Regelungsgehalt handelt und die dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher von den Richtlinien bzw. vom AÜG von vornherein gar nicht erfasst, jedenfalls aber nicht für unzulässig erklärt worden sei15 entnehmen andere der Leiharbeitsrichtlinie bzw. der deutschen Neuregelung dagegen ein klares Verbot der Dauerüberlassung16.

Berücksichtigt man die Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG, so ist die nicht vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern mit der Richtlinie nicht vereinbar. Leiharbeit soll nach der Wertung der Richtliniengeber nur noch vorübergehend stattfinden. Die gegenteiligen Positionen, die davon ausgehen, aufgrund des Schutzzwecks der Norm sei dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung erst recht vom Anwendungsbereich der Richtlinien erfasst, sind angesichts des klaren Wortlauts und auch aufgrund der Entstehungsgeschichte der Richtlinie nicht vertretbar. Denn der Terminus “vorübergehend” wurde erst nach entsprechenden Debatten im Rahmen des europäischen Gesetzgebungsverfahrens eingefügt, nachdem der erste Richtlinienentwurf vom 20.03.2002 noch keinerlei Begrenzung für Leiharbeit vorgesehen hatte. Die Richtlinie basiert insgesamt auf dem Kompromiss, einerseits den Unternehmern Flexibilisierungsoptionen mittels Leiharbeit zu eröffnen, den beschäftigten Leiharbeitnehmern jedoch im Gegenzug stärkere Beschäftigungssicherheit zu gewährleisten, so das in Art. 2 der Richtlinien formulierte Ziel, welches durch die Erwägungsgründe 8 und 9 verstärkt wird. Diese Zielsetzung verdeutlicht, dass der Schutz der Leiharbeitnehmer verstärkt werden soll.

Hauptanliegen der Leiharbeitsrichtlinie ist gemäß Art. 2 der Schutz der Leiharbeitnehmer.17. Der Verleiharbeitnehmern zu gewährende Schutz wird jedoch nicht nur von Art. 2, sondern an verschiedenen Stellen betont (Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3, 4 Richtlinie). Nicht nur die Betonung des vorübergehenden Charakters von Leiharbeit, sondern insbesondere auch die Verpflichtung der Mitgliedstaaten gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie, für Verstöße gegen die Richtlinie wirksame, abschreckende und verhältnismäßige Sanktionen vorzusehen, zeigt, dass Schutzbestimmungen wie die vorübergehende Leiharbeit keinesfalls lediglich als Programmsatz von rein deskriptiver Natur zu verstehen sind, dass vielmehr die Union als Richtliniengeber sicher stellen wollte, dass Leiharbeit nur noch vorübergehend stattfindet. Durch die Begrenzung auf vorübergehende Leiharbeit will die Richtlinie verhindern, dass Beschäftigungsbedarf, der dauerhaft besteht, mit Leiharbeitnehmern gedeckt wird. Unter richtlinienkonformer Auslegung des Merkmals vorübergehend ist es somit nicht zulässig, Stammbeschäftigte durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen18.

Wenn also auch der deutsche Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung keine Anhaltspunkte dafür gegeben hat, wie der unbestimmte Rechtsbegriff “vorübergehend” des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auszulegen ist, so müssen doch im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung die Ziele der Richtlinie erreicht werden. Ziel der Leiharbeitsrichtlinie ist es, wie dargelegt, den Schutz des Leiharbeitnehmers zu gewährleisten und zu verbessern sowie darüber hinaus insbesondere aufeinanderfolgende Überlassungen zu verhindern (Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie). Die Mitgliedstaaten sind deshalb aufgerufen, entsprechenden Missbrauch zu verhindern. Die Richtlinie trifft insofern sehr wohl Aussagen zur dauerhaften Leiharbeit, in dem sie diese untersagt. Dies führt zwingend zur entsprechenden Auslegung auch des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.”

Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann. Zur Rechtsfolge dieser unzulässigen, weil dauerhaften, Arbeitnehmerüberlassung kann dann nach Überzeugung des Berufungsgerichts § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG zumindest entsprechend herangezogen werden. Denn wenn schon der Überlassungsvertrag bei an sich zulässiger vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung unwirksam ist, wenn der Verleiher über keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, muss dies erst recht gelten, wenn schon die Arbeitnehmerüberlassung selbst wegen ihrer Dauerhaftigkeit unzulässig ist und deshalb schon gar keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann19.

Daraus folgt, dass die durch den Personalgestellungsvertrag erfolgte Übertragung des Direktionsrechts von der Beteiligten Ziff. 1 auf die Beteiligte Ziff. 3 unwirksam ist.

Die Unwirksamkeitsrechtsfolge wird auch nicht dadurch verhindert, weil die mit der Gestellung erfolgte Arbeitnehmerüberlassung möglicherweise nicht gewerbsmäßig erfolgte.

Denn mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.201120 wurde mit Wirkung ab 01.12.2011 in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Begriff der Gewerbsmäßigkeit ersetzt durch die Wörter “im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit”. Mit dieser Gesetzesänderung wurde Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG Rechnung getragen, wonach die Richtlinie für öffentliche und private Unternehmen gilt, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts, und somit insbesondere auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht, kommt es für die Erlaubnispflicht nicht mehr an. Durch die Neuregelung wurde klargestellt, dass beispielsweise konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine Erlaubnis nach § 1 AÜG benötigen21.

Unter wirtschaftlicher Tätigkeit ist jede Tätigkeit zu verstehen, die darin besteht, Güter und Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten22.

Dass die Beteiligte Ziff. 1 als Krankenhausbetreiberin eine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet, liegt auf der Hand. Die Personalgestellung erfolgte auch im Rahmen dieser wirtschaftlichen Tätigkeit. Denn um den Krankenhausbetrieb aufrechtzuerhalten, muss zum Beispiel auch geputzt werden. Um diese Reinigungsleistungen erhalten zu können, gestellt die Beteiligte Ziff. 1 ihre Arbeitnehmer an die Beteiligte Ziff. 3.

Die Beteiligte Ziff. 1 kann sich auch nicht auf das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG berufen. Denn die Nichtanwendung des AÜG auf die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung in Fällen, in denen die Arbeitnehmer nicht zu Zwecken der Überlassung eingestellt wurden, gilt nur für Fälle im Übrigen an sich zulässiger, wenngleich erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassungen, nicht aber auch für Fälle der schon an sich unzulässigen, weil dauerhaften Überlassung.

Es besteht auch nicht deshalb ein “Betriebsverhältnis” der Beteiligten Ziff. 3 zu den gestellten Arbeitnehmern, weil in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zur Beteiligten Ziff. 2 als zustande gekommen gölte.

Zwar haben die 11. Kammer des LAG Baden-Württemberg23 sowie das LAG Berlin-Brandenburg24 zu Recht erkannt, dass wenn eine Servicegesellschaft Arbeitnehmer einstellt zum Zwecke der dauerhaften Überlassung an eine (konzernzugehörige) Krankenhausgesellschaft, der Arbeitsvertrag zwischen der Servicegesellschaft und den Arbeitnehmern gemäß § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirksam wäre und deshalb zwischen dem Arbeitnehmer und der Krankenhausgesellschaft über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gölte. Dies ist aber auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn es kann vorliegend schon keine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen der Beteiligten Ziff. 1 und den Arbeitnehmern über § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG erkannt werden. Ohne Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 2. Alt AÜG kommt auch die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht zum Tragen.

Schon in sogenannten “gemischten Arbeitsverhältnissen”, wenn also der Arbeitnehmer nur teilweise für den Entleiher und im Übrigen rechtmäßig für den Vertragsarbeitgeber/Verleiher tätig ist, wird im Rahmen des § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG größtenteils nur eine Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrages vertreten bei Fortbestand des Basisverhältnisses mit dem Verleiher25. Dies muss erst recht für Fälle gelten, die wie vorliegend vertraglich zu keinem Zeitpunkt auf eine Überlassung angelegt waren und in denen die Überlassung auf der Anwendung einer gesetzwidrigen Tarifnorm beruhte, die das Direktionsrecht des Vertragsarbeitgebers so erweiterte, dass dieses ohne Zustimmung des Arbeitnehmers auf einen Dritten übertragen werden konnte. Anders als in den “klassischen” Überlassungsfällen entspricht es hier gerade nicht dem Interesse der Arbeitnehmer, einwilligungslos einen anderen Arbeitgeber/Leistungsberechtigten aufgedrängt zu erhalten. Es ist vollkommen ausreichend, dass gemäß § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG die Direktionsrechtsübertragung nichtig ist und deshalb in Wegfall gerät.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Beschluss vom 17. April 2013 – 4 TaBV 7/12

  1. Abweichung von OVG Nordrhein-Westfalen 23.03.2010 – 16 A 2423/08.PVL – PersV 2010, 389; Anschluss an LAG Baden-Württemberg 23.11.2012 – 11 Sa 84/12 []
  2. OVG NRW 23.03.2010 – 16 A 2423/08.PVL-PersV 2010, 389 []
  3. BAG 17.06.2008 – 1 ABR 39/07 – AP BetrVG 1972, § 99 Nr. 34 Eingruppierung; BAG 19.06.2001 – 1 ABR 43/00BAGE 98, 60 []
  4. Hamann in Schüren/Hamann AÜG 2. Aufl., § 14 Rn 252 []
  5. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD 16. Aktualisierung Stand 10/2007, § 4 Rn 44; Kuner TVöD Allgemeiner Teil und TVÜ 2. Aufl. Rn. 251 []
  6. OVG Nordrhein-Westfalen 23.03.2010 aaO []
  7. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD 16. Aktualisierung Stand 10/2007, § 4 Rn 44; Kuner TVöD Allgemeiner Teil und TVÜ Rn. 250 []
  8. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD 16. Aktualisierung Stand 10/2007, § 4 Rn 42 []
  9. BGbl. I 2011 Nr. 18 S. 642 []
  10. LAG Baden-Württemberg 23.11.2012 – 11 Sa 84/12 []
  11. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 230 f []
  12. LAG Hamm, 06.05.2011 – 7 Sa 15((3/10 EzA SD 2011, Nr.19, 11 []
  13. BAG 18.07.2012, 7 AZR 451/11 []
  14. z. B. Art. 1 I, 3 I lit. b – e Richtlinie 2008/104/EG []
  15. vgl. Lembke DB 2011, 411; Rieble-Vielmeier, EuZA 2011, 474; Thüsing-Stiebert, DB 2012, 632 []
  16. Düwell ZESAR 2011, 449; Hamann EuZA 2009, 287; Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmer nach deutschem und Unionsrecht 2011 S. 460 ff.; Schüren/Wank RdA 2011, 1; Ulber AuR 2010, 10 []
  17. Erwägungsgründe 12, 17 und 23 []
  18. Zimmer, Vorübergehender Einsatz von Leiharbeitnehmer/innen, AuR 2012, 422 (423) []
  19. mit ähnlichem Ergebnis zu § 9 Nr. 1 2. Alt. in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG: LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO; LAG Berlin-Brandenburg 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – juris; Ulmer AÜG 4. Aufl. § 4 Rn 231d []
  20. BGBl I 2011 Nr. 18, S. 642 []
  21. Begründung des RegE BT-Drs. 17/4804, S. 8; Thüsing/Waas AÜG 3. Aufl. § 1 Rn 101a []
  22. EuGH 19.02.2002 – C-309/99NJW 2002, 877; EuGH 1.07.2008 – C-49/07EuZW 2008, 605 []
  23. LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO []
  24. LAG Berlin-Brandenburg 09.01.2013 aaO []
  25. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29; Thüsing/Mengel AÜG 3. Aufl. Rn 19; aA: Ulber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29 []