Gestel­lung gem. § 4 Abs 3 TVöD als unzu­läs­si­ge dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Gestellt ein (öffent­li­cher) Arbeit­ge­ber gem. § 4 Abs. 3 TVöD sei­ne bei ihm beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer an einen Drit­ter zur dor­ti­gen dau­er­haf­ten Leis­tungs­er­brin­gung, so betreibt er eine unzu­läs­si­ge dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Die mit dem Gestel­lungs­ver­trag ein­her­ge­hen­de dau­er­haf­te Über­tra­gung des Direk­ti­ons­rechts auf den Drit­ten ist in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG unwirk­sam.

Gestel­lung gem. § 4 Abs 3 TVöD als unzu­läs­si­ge dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

)) Die Gestel­lung führt aber nicht dazu, dass zugleich auch der Arbeits­ver­trag zwi­schen Ver­trags­ar­beit­ge­ber und Arbeit­neh­mer in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirk­sam wür­de, wenn der Arbeit­neh­mer ursprüng­lich nicht zur Über­las­sung ein­ge­stellt wur­de. Man­gels Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags gilt des­halb auch kein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Drit­ten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 AÜG als zustan­de­ge­kom­men.

)) Im Fal­le einer sol­chen unwirk­sa­men dau­er­haf­ten Gestel­lung ver­blei­ben die Mit­be­stim­mungs­rech­te gem. § 87 BetrVG beim für den Betrieb des gestel­len­den Ver­trags­ar­beit­ge­bers gebil­de­ten Betriebs­rat1

Nach der Recht­spre­chung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len2 ist in Bezug auf die Mit­be­stim­mungs­rech­te bei einer Gestel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD zu unter­schei­den zwi­schen Maß­nah­men aus dem "Betriebs­ver­hält­nis", wozu die Maß­nah­men gehö­ren, die dem über­tra­ge­nen Direk­ti­ons­recht des Drit­ten unter­fal­len, und Maß­nah­men aus dem "Grund­ver­hält­nis". Dies ent­spricht im Kern der Recht­spre­chung des BAG zu § 14 AÜG bei Leih­ar­beits­ver­hält­nis­sen. Denn auch bei Maß­nah­men, die Leih­ar­beit­neh­mer betref­fen, rich­tet sich die Abgren­zung der Zustän­dig­keit des Betriebs­rats des Ent­sen­de- und des Ent­lei­her­be­triebs danach, ob der Ver­lei­her als Ver­trags­ar­beit­ge­ber oder der Ent­lei­her die mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ent­schei­dung trifft3. Im Rah­men des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG liegt das Mit­be­stim­mungs­recht grund­sätz­lich beim Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs. Eine Mit­be­stim­mung des Ver­lei­her­be­triebs­rats kommt nur im Rah­men der Ent­sen­de­ent­schei­dung des Ver­lei­hers und nur dann in Betracht, wenn es im Ver­lei­her­be­trieb eine betrieb­li­che Arbeits­zeit(lage) für Leih­ar­beit­neh­mer gibt4. Dies dürf­te auch auf Gestel­lungs­ver­hält­nis­se über­trag­bar sein.

Wie sich schon aus dem Wort­laut des § 4 Abs. 3 TVöD ergibt, ist Vor­aus­set­zung für eine Per­so­nal­ge­stel­lung, dass

  • Auf­ga­ben der Beschäf­tig­ten zu einem Drit­ten ver­la­gert wer­den,
  • das Arbeits­ver­hält­nis mit den Beschäf­tig­ten aber beim bis­he­ri­gen (Vertrags-)Arbeitgeber fort­be­steht,
  • die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung des Beschäf­tig­ten beim Drit­ten vom (Vertrags-)Arbeitgeber ver­langt wird und
  • die Beschäf­ti­gung bei dem Drit­ten auf Dau­er ange­legt ist.

Der "klas­si­sche" Anwen­dungs­fall die­ser Tarif­norm soll vor­lie­gen, wenn ein Betrieb oder Betriebs­teil vom öffent­li­chen Arbeit­ge­ber auf einen Drit­ten über­ge­gan­gen ist und der Arbeit­neh­mer die­sem Betriebs(teil)übergang gemäß § 613a Abs. 6 BGB wider­spro­chen hat. In die­sen Fäl­len liegt die Arbeits­auf­ga­be dau­er­haft beim Drit­ten, der Ver­trags­ar­beit­ge­ber kann den Arbeit­neh­mer man­gels Auf­ga­be nicht mehr beschäf­ti­gen. Ohne die Gestel­lung müss­te dem Arbeit­neh­mer ggf. betriebs­be­dingt gekün­digt wer­den5. Die­se Fall­ge­stal­tung lag auch der von der Betei­lig­ten Ziff. 1 zitier­ten Ent­schei­dung des OVG Nord­rhein-West­fa­len6 zugrun­de. Jedoch muss die Auf­ga­ben­ver­la­ge­rung nicht not­wen­di­ger­wei­se durch Betriebs­über­gang erfolgt sein7. Dadurch, dass dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ein­ge­räumt wird, ein­sei­tig die Leis­tungs­er­brin­gung bei einem Drit­ten zu ver­lan­gen, wird mit der Tarif­re­ge­lung das Direk­ti­ons­recht des Arbeit­ge­bers gemäß § 106 GewO erwei­tert8.

Dass die Gestel­lung von Arbeit­neh­mern eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern zur Arbeits­leis­tung dar­stellt im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG dürf­te unpro­ble­ma­tisch sein.

Als wei­te­re Vor­aus­set­zung der Erlaub­nis­pflich­tig­keit einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung wur­de mit Art. 1 des Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung von 28.04.20119 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein­ge­fügt, dass die Über­las­sung an den Ent­lei­her nur vor­über­ge­hend zu erfol­gen hat.

Zum Tat­be­stands­merk­mal der vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg10 bereits fol­gen­des aus­ge­führt:

Eine vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung setzt vor­aus, dass der Schwer­punkt der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers vor und nach dem Ein­satz beim Drit­ten im ver­lei­hen­den Arbeit­ge­ber­be­trieb ver­bleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn die beim Ent­lei­her wahr­ge­nom­me­nen Arbei­ten bei einer direk­ten Ein­stel­lung durch den Ent­lei­her eine Befris­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht recht­fer­ti­gen wür­de11. Vor­aus­set­zung für die Erfül­lung des Begriffs "vor­über­ge­hend" ist also, dass der über­las­se­ne Arbeit­neh­mer nach Been­di­gung sei­nes Ein­sat­zes sei­ne Arbeits­leis­tung bei dem über­las­sen­den Kon­zern­un­ter­neh­men wie­der auf­neh­men kann, also kei­ne end­gül­tig geplan­te Über­las­sung vor­liegt. Des­halb muss im Zeit­punkt der Über­las­sung bereits fest­ste­hen, dass der Ein­satz im frem­den Unter­neh­men befris­tet ist, wenn auch der genaue Rück­kehr­zeit noch offen blei­ben kann12. "Vor­über­ge­hen­de" Über­las­sung setzt vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung "nor­ma­ler­wei­se" gegen­über sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber erbringt und dass er ledig­lich anlass­be­zo­gen einer ande­ren Kon­zern­ge­sell­schaft zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wird.13.

Die zitier­te Recht­spre­chung, die noch zur Kon­zern­lei­he nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG a.F. und dem dor­ti­gen Begriff der vor­über­ge­hen­den Über­las­sung erging, ist auf den Begriff "vor­über­ge­hend" in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. zu über­tra­gen. Auch hier kommt es auf die Umstän­de des Ein­zel­fal­les an. Denn nach dem gesetz­li­chen Leit­bild setzt eine vor­über­ge­hen­de Über­las­sung nicht nur im Kon­zern zumin­dest vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung nor­ma­ler­wei­se gegen­über sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber erbringt und ledig­lich anlass­be­zo­gen einem ande­ren Unter­neh­men zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wird. Nur unter die­ser Vor­aus­set­zung ist sicher­ge­stellt, dass der Schutz­zweck des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes nicht berührt wird. Denn wenn der Arbeit­neh­mer kei­nen ech­ten "Stamm­ar­beits­platz" hat, unter­schei­det sich Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Kon­zern letzt­lich nicht von einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung außer­halb des Kon­zerns.

Der Gesetz­ge­ber hat, als er in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neu­er Fas­sung den Satz ein­füg­te, dass die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her vor­über­ge­hend erfolgt, die Vor­ga­ben der Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/​104/​EG auf­ge­nom­men, die eben­falls an einer Rei­he von Stel­len her­vor­hebt, dass es bei der Leih­ar­beit um eine vor­über­ge­hen­de Über­las­sung geht14. Es wird nicht über­se­hen, dass die Deu­tung die­ser For­mu­lie­rung umstrit­ten ist. Wäh­rend ein Teil des Schrift­tums annimmt, dass es sich inso­weit ledig­lich um eine Beschrei­bung ohne eige­nen Rege­lungs­ge­halt han­delt und die dau­er­haf­te Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an einen Ent­lei­her von den Richt­li­ni­en bzw. vom AÜG von vorn­her­ein gar nicht erfasst, jeden­falls aber nicht für unzu­läs­sig erklärt wor­den sei15 ent­neh­men ande­re der Leih­ar­beits­richt­li­nie bzw. der deut­schen Neu­re­ge­lung dage­gen ein kla­res Ver­bot der Dau­er­über­las­sung16.

Berück­sich­tigt man die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG, so ist die nicht vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern mit der Richt­li­nie nicht ver­ein­bar. Leih­ar­beit soll nach der Wer­tung der Richt­li­ni­en­ge­ber nur noch vor­über­ge­hend statt­fin­den. Die gegen­tei­li­gen Posi­tio­nen, die davon aus­ge­hen, auf­grund des Schutz­zwecks der Norm sei dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung erst recht vom Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­ni­en erfasst, sind ange­sichts des kla­ren Wort­lauts und auch auf­grund der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Richt­li­nie nicht ver­tret­bar. Denn der Ter­mi­nus "vor­über­ge­hend" wur­de erst nach ent­spre­chen­den Debat­ten im Rah­men des euro­päi­schen Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­ge­fügt, nach­dem der ers­te Richt­li­ni­en­ent­wurf vom 20.03.2002 noch kei­ner­lei Begren­zung für Leih­ar­beit vor­ge­se­hen hat­te. Die Richt­li­nie basiert ins­ge­samt auf dem Kom­pro­miss, einer­seits den Unter­neh­mern Fle­xi­bi­li­sie­rungs­op­tio­nen mit­tels Leih­ar­beit zu eröff­nen, den beschäf­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mern jedoch im Gegen­zug stär­ke­re Beschäf­ti­gungs­si­cher­heit zu gewähr­leis­ten, so das in Art. 2 der Richt­li­ni­en for­mu­lier­te Ziel, wel­ches durch die Erwä­gungs­grün­de 8 und 9 ver­stärkt wird. Die­se Ziel­set­zung ver­deut­licht, dass der Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer ver­stärkt wer­den soll.

Haupt­an­lie­gen der Leih­ar­beits­richt­li­nie ist gemäß Art. 2 der Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer.17. Der Ver­leih­ar­beit­neh­mern zu gewäh­ren­de Schutz wird jedoch nicht nur von Art. 2, son­dern an ver­schie­de­nen Stel­len betont (Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3, 4 Richt­li­nie). Nicht nur die Beto­nung des vor­über­ge­hen­den Cha­rak­ters von Leih­ar­beit, son­dern ins­be­son­de­re auch die Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Richt­li­nie, für Ver­stö­ße gegen die Richt­li­nie wirk­sa­me, abschre­cken­de und ver­hält­nis­mä­ßi­ge Sank­tio­nen vor­zu­se­hen, zeigt, dass Schutz­be­stim­mun­gen wie die vor­über­ge­hen­de Leih­ar­beit kei­nes­falls ledig­lich als Pro­gramm­satz von rein deskrip­ti­ver Natur zu ver­ste­hen sind, dass viel­mehr die Uni­on als Richt­li­ni­en­ge­ber sicher stel­len woll­te, dass Leih­ar­beit nur noch vor­über­ge­hend statt­fin­det. Durch die Begren­zung auf vor­über­ge­hen­de Leih­ar­beit will die Richt­li­nie ver­hin­dern, dass Beschäf­ti­gungs­be­darf, der dau­er­haft besteht, mit Leih­ar­beit­neh­mern gedeckt wird. Unter richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des Merk­mals vor­über­ge­hend ist es somit nicht zuläs­sig, Stamm­be­schäf­tig­te durch Leih­ar­beit­neh­mer zu erset­zen18.

Wenn also auch der deut­sche Gesetz­ge­ber in der Geset­zes­be­grün­dung kei­ne Anhalts­punk­te dafür gege­ben hat, wie der unbe­stimm­te Rechts­be­griff "vor­über­ge­hend" des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aus­zu­le­gen ist, so müs­sen doch im Rah­men richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung die Zie­le der Richt­li­nie erreicht wer­den. Ziel der Leih­ar­beits­richt­li­nie ist es, wie dar­ge­legt, den Schutz des Leih­ar­beit­neh­mers zu gewähr­leis­ten und zu ver­bes­sern sowie dar­über hin­aus ins­be­son­de­re auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen zu ver­hin­dern (Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie). Die Mit­glied­staa­ten sind des­halb auf­ge­ru­fen, ent­spre­chen­den Miss­brauch zu ver­hin­dern. Die Richt­li­nie trifft inso­fern sehr wohl Aus­sa­gen zur dau­er­haf­ten Leih­ar­beit, in dem sie die­se unter­sagt. Dies führt zwin­gend zur ent­spre­chen­den Aus­le­gung auch des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG."

Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter eine Erlaub­nis­pflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in euro­pa­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung, dass eine dau­er­haf­te Über­las­sung gänz­lich ver­hin­dert wer­den soll, so ergibt sich zwangs­läu­fig, dass für eine dau­er­haf­te Über­las­sung auch kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis erteilt wer­den kann. Zur Rechts­fol­ge die­ser unzu­läs­si­gen, weil dau­er­haf­ten, Arbeit­neh­mer­über­las­sung kann dann nach Über­zeu­gung des Beru­fungs­ge­richts § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG zumin­dest ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen wer­den. Denn wenn schon der Über­las­sungs­ver­trag bei an sich zuläs­si­ger vor­über­ge­hen­der Arbeit­neh­mer­über­las­sung unwirk­sam ist, wenn der Ver­lei­her über kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ver­fügt, muss dies erst recht gel­ten, wenn schon die Arbeit­neh­mer­über­las­sung selbst wegen ihrer Dau­er­haf­tig­keit unzu­läs­sig ist und des­halb schon gar kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis erteilt wer­den kann19.

Dar­aus folgt, dass die durch den Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag erfolg­te Über­tra­gung des Direk­ti­ons­rechts von der Betei­lig­ten Ziff. 1 auf die Betei­lig­te Ziff. 3 unwirk­sam ist.

Die Unwirk­sam­keits­rechts­fol­ge wird auch nicht dadurch ver­hin­dert, weil die mit der Gestel­lung erfolg­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung mög­li­cher­wei­se nicht gewerbs­mä­ßig erfolg­te.

Denn mit Art. 1 des Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 28.04.201120 wur­de mit Wir­kung ab 01.12.2011 in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Begriff der Gewerbs­mä­ßig­keit ersetzt durch die Wör­ter "im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit". Mit die­ser Geset­zes­än­de­rung wur­de Art. 1 Abs. 2 RL 2008/​104/​EG Rech­nung getra­gen, wonach die Richt­li­nie für öffent­li­che und pri­va­te Unter­neh­men gilt, bei denen es sich um Leih­ar­beits­un­ter­neh­men oder ent­lei­hen­de Unter­neh­men han­delt, die eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­üben, unab­hän­gig davon, ob sie Erwerbs­zwe­cke ver­fol­gen oder nicht. Auf die Gewerbs­mä­ßig­keit der Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des Gewer­be­rechts, und somit ins­be­son­de­re auch auf eine Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht, kommt es für die Erlaub­nis­pflicht nicht mehr an. Durch die Neu­re­ge­lung wur­de klar­ge­stellt, dass bei­spiels­wei­se kon­zern­in­ter­ne Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten, die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mer zum Selbst­kos­ten­preis ande­ren Kon­zern­un­ter­neh­men über­las­sen, eine Erlaub­nis nach § 1 AÜG benö­ti­gen21.

Unter wirt­schaft­li­cher Tätig­keit ist jede Tätig­keit zu ver­ste­hen, die dar­in besteht, Güter und Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten22.

Dass die Betei­lig­te Ziff. 1 als Kran­ken­haus­be­trei­be­rin eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit ent­fal­tet, liegt auf der Hand. Die Per­so­nal­ge­stel­lung erfolg­te auch im Rah­men die­ser wirt­schaft­li­chen Tätig­keit. Denn um den Kran­ken­haus­be­trieb auf­recht­zu­er­hal­ten, muss zum Bei­spiel auch geputzt wer­den. Um die­se Rei­ni­gungs­leis­tun­gen erhal­ten zu kön­nen, gestellt die Betei­lig­te Ziff. 1 ihre Arbeit­neh­mer an die Betei­lig­te Ziff. 3.

Die Betei­lig­te Ziff. 1 kann sich auch nicht auf das Kon­zern­pri­vi­leg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG beru­fen. Denn die Nicht­an­wen­dung des AÜG auf die kon­zern­in­ter­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung in Fäl­len, in denen die Arbeit­neh­mer nicht zu Zwe­cken der Über­las­sung ein­ge­stellt wur­den, gilt nur für Fäl­le im Übri­gen an sich zuläs­si­ger, wenn­gleich erlaub­nis­pflich­ti­ger Arbeit­neh­mer­über­las­sun­gen, nicht aber auch für Fäl­le der schon an sich unzu­läs­si­gen, weil dau­er­haf­ten Über­las­sung.

Es besteht auch nicht des­halb ein "Betriebs­ver­hält­nis" der Betei­lig­ten Ziff. 3 zu den gestell­ten Arbeit­neh­mern, weil in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 9 Nr. 1 2. Alt. in Ver­bin­dung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis zur Betei­lig­ten Ziff. 2 als zustan­de gekom­men göl­te.

Zwar haben die 11. Kam­mer des LAG Baden-Würt­tem­berg23 sowie das LAG Ber­lin-Bran­den­burg24 zu Recht erkannt, dass wenn eine Ser­vice­ge­sell­schaft Arbeit­neh­mer ein­stellt zum Zwe­cke der dau­er­haf­ten Über­las­sung an eine (kon­zern­zu­ge­hö­ri­ge) Kran­ken­haus­ge­sell­schaft, der Arbeits­ver­trag zwi­schen der Ser­vice­ge­sell­schaft und den Arbeit­neh­mern gemäß § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirk­sam wäre und des­halb zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis als zustan­de gekom­men göl­te. Dies ist aber auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­trag­bar. Denn es kann vor­lie­gend schon kei­ne Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­tra­ges zwi­schen der Betei­lig­ten Ziff. 1 und den Arbeit­neh­mern über § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG erkannt wer­den. Ohne Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags nach § 9 Nr. 1 2. Alt AÜG kommt auch die Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht zum Tra­gen.

Schon in soge­nann­ten "gemisch­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen", wenn also der Arbeit­neh­mer nur teil­wei­se für den Ent­lei­her und im Übri­gen recht­mä­ßig für den Vertragsarbeitgeber/​Verleiher tätig ist, wird im Rah­men des § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG größ­ten­teils nur eine Teil­nich­tig­keit des Arbeits­ver­tra­ges ver­tre­ten bei Fort­be­stand des Basis­ver­hält­nis­ses mit dem Ver­lei­her25. Dies muss erst recht für Fäl­le gel­ten, die wie vor­lie­gend ver­trag­lich zu kei­nem Zeit­punkt auf eine Über­las­sung ange­legt waren und in denen die Über­las­sung auf der Anwen­dung einer gesetz­wid­ri­gen Tarif­norm beruh­te, die das Direk­ti­ons­recht des Ver­trags­ar­beit­ge­bers so erwei­ter­te, dass die­ses ohne Zustim­mung des Arbeit­neh­mers auf einen Drit­ten über­tra­gen wer­den konn­te. Anders als in den "klas­si­schen" Über­las­sungs­fäl­len ent­spricht es hier gera­de nicht dem Inter­es­se der Arbeit­neh­mer, ein­wil­li­gungs­los einen ande­ren Arbeitgeber/​Leistungsberechtigten auf­ge­drängt zu erhal­ten. Es ist voll­kom­men aus­rei­chend, dass gemäß § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG die Direk­ti­ons­rechts­über­tra­gung nich­tig ist und des­halb in Weg­fall gerät.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Beschluss vom 17. April 2013 – 4 TaBV 7/​12

  1. Abwei­chung von OVG Nord­rhein-West­fa­len 23.03.2010 – 16 A 2423/​08.PVL – PersV 2010, 389; Anschluss an LAG Baden-Würt­tem­berg 23.11.2012 – 11 Sa 84/​12 []
  2. OVG NRW 23.03.2010 – 16 A 2423/​08.PVL-PersV 2010, 389 []
  3. BAG 17.06.2008 – 1 ABR 39/​07 – AP BetrVG 1972, § 99 Nr. 34 Ein­grup­pie­rung; BAG 19.06.2001 – 1 ABR 43/​00BAGE 98, 60 []
  4. Hamann in Schüren/​Hamann AÜG 2. Aufl., § 14 Rn 252 []
  5. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD 16. Aktua­li­sie­rung Stand 10/​2007, § 4 Rn 44; Kuner TVöD All­ge­mei­ner Teil und TVÜ 2. Aufl. Rn. 251 []
  6. OVG Nord­rhein-West­fa­len 23.03.2010 aaO []
  7. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD 16. Aktua­li­sie­rung Stand 10/​2007, § 4 Rn 44; Kuner TVöD All­ge­mei­ner Teil und TVÜ Rn. 250 []
  8. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD 16. Aktua­li­sie­rung Stand 10/​2007, § 4 Rn 42 []
  9. BGbl. I 2011 Nr. 18 S. 642 []
  10. LAG Baden-Würt­tem­berg 23.11.2012 – 11 Sa 84/​12 []
  11. Ulb­er, § 1 AÜG, Rz. 230 f []
  12. LAG Hamm, 06.05.2011 – 7 Sa 15((3/10 EzA SD 2011, Nr.19, 11 []
  13. BAG 18.07.2012, 7 AZR 451/​11 []
  14. z. B. Art. 1 I, 3 I lit. b – e Richt­li­nie 2008/​104/​EG []
  15. vgl. Lemb­ke DB 2011, 411; Rieb­le-Viel­mei­er, EuZA 2011, 474; Thü­s­ing-Stie­bert, DB 2012, 632 []
  16. Düwell ZESAR 2011, 449; Hamann EuZA 2009, 287; San­so­ne Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mer nach deut­schem und Uni­ons­recht 2011 S. 460 ff.; Schüren/​Wank RdA 2011, 1; Ulb­er AuR 2010, 10 []
  17. Erwä­gungs­grün­de 12, 17 und 23 []
  18. Zim­mer, Vor­über­ge­hen­der Ein­satz von Leiharbeitnehmer/​innen, AuR 2012, 422 (423) []
  19. mit ähn­li­chem Ergeb­nis zu § 9 Nr. 1 2. Alt. in Ver­bin­dung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG: LAG Baden-Würt­tem­berg 22.11.2012 aaO; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2013 – 15 Sa 1635/​12 – juris; Ulmer AÜG 4. Aufl. § 4 Rn 231d []
  20. BGBl I 2011 Nr. 18, S. 642 []
  21. Begrün­dung des RegE BT-Drs. 17/​4804, S. 8; Thüsing/​Waas AÜG 3. Aufl. § 1 Rn 101a []
  22. EuGH 19.02.2002 – C‑309/​99NJW 2002, 877; EuGH 1.07.2008 – C‑49/​07EuZW 2008, 605 []
  23. LAG Baden-Würt­tem­berg 22.11.2012 aaO []
  24. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2013 aaO []
  25. Schü­ren in Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29; Thüsing/​Mengel AÜG 3. Aufl. Rn 19; aA: Ulb­er AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29 []