Gesucht: ein Bewer­ber, der"gerade frisch geba­cken aus einer kauf­män­ni­schen Aus­bil­dung kommt"

Die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der eine Per­son gesucht wur­de, die "gera­de frisch geba­cken aus einer kauf­män­ni­schen Aus­bil­dung kommt", benach­tei­ligt man­gels einer Recht­fer­ti­gung (§ 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG) älte­re Per­so­nen gegen­über jün­ge­ren Per­so­nen mit­tel­bar im Sin­ne von § 3 Abs. 2 AGG. Dies begrün­det die Ver­mu­tung des § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber ent­ge­gen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG wegen sei­nes Alters unmit­tel­bar dis­kri­mi­niert wur­de im Sin­ne von § 3 Abs. 1 AGG.

Gesucht: ein Bewer­ber, der

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen ver­bie­tet.

Schreibt der Arbeit­ge­ber eine Stel­le ent­ge­gen § 11 AGG unter Ver­stoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, so kann dies die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG begrün­den, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG benach­tei­ligt wur­de. Zwar ver­weist § 11 AGG nach sei­nem Wort­laut nur auf § 7 Abs. 1 AGG, aller­dings muss die Bestim­mung so aus­ge­legt wer­den, dass ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG und damit ein Ver­stoß gegen § 11 AGG nicht vor­liegt, wenn eine mög­li­che mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG oder eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zuläs­sig ist 1.

Dabei konn­te es das Bun­des­ar­beits­ge­richt im hier ent­schie­de­nen Fall dahin­ste­hen las­sen, ob die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der die Stel­le eines "Juni­or Sach­be­ar­bei­ter Kre­di­to­ren­buch­hal­tung (m/​w)" aus­ge­schrie­ben wur­de, wegen der Ver­wen­dung des Begriffs "Juni­or" eine unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters bewirkt oder ob es sich – wie die Arbeit­ge­be­rin meint – um eine alters­un­ab­hän­gi­ge bran­chen­ty­pi­sche Stel­len­be­schrei­bung han­delt, mit der ledig­lich die kon­kre­te Stel­lung in der Betriebs- bzw. Unter­neh­mens­hier­ar­chie bezeich­net wird. Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der eine Per­son gesucht wur­de, die "gera­de frisch geba­cken aus einer kauf­män­ni­schen Aus­bil­dung kommt", älte­re Per­so­nen gegen­über jün­ge­ren Per­so­nen mit­tel­bar benach­tei­li­gen kann iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG und dass die­se Anfor­de­rung nicht nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG gerecht­fer­tigt ist, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Denn jeden­fall konn­te die wei­te­re For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der eine Per­son gesucht wur­de, die "gera­de frisch geba­cken aus einer kauf­män­ni­schen Aus­bil­dung kommt", älte­re Per­so­nen gegen­über jün­ge­ren Per­so­nen mit­tel­bar benach­tei­li­gen iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG.

Unter einer Aus­schrei­bung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbe­kann­te Viel­zahl von Per­so­nen gerich­te­te Auf­for­de­rung eines Arbeit­ge­bers zu ver­ste­hen, sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu bewer­ben 2. Danach ist die Stel­len­aus­schrei­bung nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen poten­ti­el­len Bewer­bern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wird, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Bewer­bers zugrun­de zu legen sind 3.

Die in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Anfor­de­rung "gera­de frisch geba­cken aus einer kauf­män­ni­schen Aus­bil­dung" kann älte­re Per­so­nen gegen­über jün­ge­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG. Sie bewirkt, soweit es an einer Recht­fer­ti­gung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG fehlt, eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des höhe­ren Lebens­al­ters.

Gera­de "frisch geba­cken aus einer kauf­män­ni­schen Aus­bil­dung" kom­men typi­scher­wei­se Bewerber/​innen, die kei­ne bzw. kaum Berufs­er­fah­rung haben. Zudem heißt es im Abschnitt "Dein Pro­fil" der Stel­len­aus­schrei­bung, dass der Bewerber/​die Bewer­be­rin "eine kauf­män­ni­sche Aus­bil­dung erfolg­reich abge­schlos­sen" hat und "dadurch ers­te Erfah­run­gen im Bereich Rech­nungs­we­sen sam­meln" konn­te. Auch damit wird unter­stri­chen, dass Bewerber/​innen ohne Erfah­rung in dem Aus­bil­dungs­be­ruf gesucht wer­den.

Die Anfor­de­rung "ohne nen­nens­wer­te Berufs­er­fah­rung", ist – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin – mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund "Alter" ver­knüpft. Denn bei der Berufs­er­fah­rung han­delt es sich um ein Kri­te­ri­um, das dem Anschein nach neu­tral ist iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG. Unmit­tel­bar wird damit nicht auf ein bestimm­tes Alter Bezug genom­men. Jedoch ist das Kri­te­ri­um der Berufs­er­fah­rung mit­tel­bar mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund "Alter" ver­bun­den. Bewerber/​innen mit einer (län­ge­ren) Berufs­er­fah­rung wei­sen gegen­über Berufsanfänger/​innen und gegen­über Bewerber/​innen mit ers­ter oder kur­zer Berufs­er­fah­rung typi­scher­wei­se ein höhe­res Lebens­al­ter auf 4.

Da die Arbeit­ge­be­rin mit der in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­nen Anfor­de­rung "gera­de frisch geba­cken aus einer kauf­män­ni­schen Aus­bil­dung" signa­li­siert, ledig­lich Inter­es­se an der Gewin­nung jün­ge­rer Mitarbeiter/​innen zu haben, ist die­se Anfor­de­rung geeig­net, älte­re gegen­über jün­ge­ren Per­so­nen wegen des Alters in beson­de­rer Wei­se zu benach­tei­li­gen. Typi­scher­wei­se wer­den älte­re Per­so­nen allein wegen die­ser Anfor­de­rung häu­fig von vorn­her­ein von einer Bewer­bung abse­hen. Dar­an ändert es nichts, dass es gele­gent­lich – aber nicht typi­scher­wei­se – Quer­ein­stei­ger gibt.

Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.01.2013 5 folgt nichts Abwei­chen­des. In die­sem Urteil hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt eine Stel­len­aus­schrei­bung, die neben den Kri­te­ri­en "Hoch­schul­ab­sol­vent" und "Berufs­an­fän­ger" auch das Kri­te­ri­um "Young Pro­fes­sio­nels" ent­hielt, nicht dahin gewür­digt, dass die Anfor­de­run­gen "Hoch­schul­ab­sol­vent" und "Berufs­an­fän­ger" kei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSv. § 3 Abs. 2 AGG bewir­ken kön­nen, son­dern ange­nom­men, dass die For­mu­lie­run­gen in ihrer Zusam­men­schau eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen des Alters bewirk­ten.

Danach besteht die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber die ungüns­ti­ge­re Behand­lung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen sei­nes Alters erfah­ren hat.

Hier­ge­gen kann die Arbeit­ge­be­rin nicht mit Erfolg ein­wen­den, der Stel­len­be­wer­ber gehö­re mit sei­nen 36 Jah­ren bei typi­sie­ren­der Betrach­tung noch in die Grup­pe der Bewer­ber mit "ers­ter Berufs­er­fah­rung" im Bereich Rech­nungs­we­sen, wes­halb eine ggf. dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung kein Indiz für eine Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­nes Alters sei. Die Arbeit­ge­be­rin hat kei­ner­lei Anhalts­punk­te oder Umstän­de vor­ge­tra­gen, die geeig­net wären, ihre Behaup­tung zu bele­gen. Tat­säch­lich spricht auch nichts dafür, dass der Stel­len­be­wer­ber noch zur Grup­pe der­je­ni­gen Bewer­ber gehört, die die Arbeit­ge­be­rin mit ihrer Aus­schrei­bung anspre­chen woll­te. Die tat­säch­li­chen Daten zum Alter von Aus­zu­bil­den­den in Deutsch­land – wie etwa die vom Stel­len­be­wer­ber vor­ge­leg­ten sowie wei­te­re aus öffent­lich zugäng­li­chen Ana­ly­sen – zei­gen ein ande­res Bild. Berufs­aus­bil­dun­gen wer­den in der Regel bis Mit­te zwan­zig abge­schlos­sen und Beschäf­tig­te im Alter des Stel­len­be­wer­bers haben – wie die­ser – typi­scher­wei­se eine ca. zehn­jäh­ri­ge Berufs­er­fah­rung. Im Übri­gen hat die Arbeit­ge­be­rin inso­weit auch wider­sprüch­lich vor­ge­tra­gen, als sie an ande­rer Stel­le aus­drück­lich den Stand­punkt ver­tritt, dass eine Berufs­er­fah­rung von einer sol­chen Dau­er kei­ne "ers­te Berufs­er­fah­rung" sei.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. Dezem­ber 2016 – 8 AZR 454/​15

  1. näher etwa BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 55[]
  2. vgl. Suc­k­ow in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 4. Aufl. § 11 Rn. 13; Stein in Wen­de­ling-Schrö­de­r/Stein AGG § 11 Rn. 10[]
  3. vgl. etwa BAG 16.12 2015 – 5 AZR 567/​14, Rn. 12[]
  4. vgl. nur BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 73; 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 33, BAGE 131, 342[]
  5. BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 41[]