Gleich­be­hand­lung bei der Nachtarbeit

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt­hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on Rechts­fra­gen zur Aus­le­gung der Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG sowie von der Arti­kel 20 der EU-Grund­rech­te­Char­ta (Gleich­heits­grund­satz) im Zusam­men­hang mit Fra­gen der Gleich­be­hand­lung bei Nacht­ar­beit zur Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 267 AEUV vorgelegt.

Gleich­be­hand­lung bei der Nachtarbeit

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wird nach Art. 267 AEUV um Vor­ab­ent­schei­dung über die Fra­gen ersucht:

  1. Wird mit einer tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung die Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on durch­ge­führt, wenn die tarif­ver­trag­li­che Rege­lung für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit einen höhe­ren Aus­gleich vor­sieht als für regel­mä­ßi­ge Nachtarbeit?
  2. Sofern die Fra­ge zu 1. bejaht wird:
    Ist eine tarif­ver­trag­li­che Rege­lung mit Art.20 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on ver­ein­bar, die für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit einen höhe­ren Aus­gleich vor­sieht als für regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit, wenn damit neben den gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen durch die Nacht­ar­beit auch Belas­tun­gen wegen der schlech­te­ren Plan­bar­keit von unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit aus­ge­gli­chen wer­den sollen?

Nacht­ar­beit und das deut­sche Arbeitsrecht

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat für den Bereich der Nacht­ar­beit erkannt, dass der Gesetz­ge­ber ver­pflich­tet ist, den Schutz der Arbeit­neh­mer vor den schäd­li­chen Fol­gen der Nacht­ar­beit zu regeln1.

Eine sol­che Rege­lung war not­wen­dig, um dem objek­ti­ven Gehalt der Grund­rech­te des deut­schen Grund­ge­set­zes, ins­be­son­de­re dem Recht auf kör­per­li­che Unver­sehrt­heit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu genügen.

Nacht­ar­beit ist nach gesi­cher­ten arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen für jeden Men­schen schäd­lich, weil sie nega­ti­ve gesund­heit­li­che Aus­wir­kun­gen hat2. Das gilt im Aus­gangs­punkt unab­hän­gig davon, ob sie inner­halb oder außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­tet wird. Die gesund­heit­li­che Belas­tung durch Nacht­ar­beit steigt nach bis­he­ri­gem Kennt­nis­stand in der Arbeits­me­di­zin durch die Zahl der Näch­te im Monat und die Zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Näch­te, in denen Nacht­ar­beit geleis­tet wird3.

Durch Arbeit wäh­rend der Nacht­zeit wird die sog. zir­ka­dia­ne Rhyth­mik gestört. Zu der sozia­len Desyn­chro­ni­sa­ti­on kommt die phy­sio­lo­gi­sche Desyn­chro­ni­sa­ti­on der Kör­per­funk­tio­nen, die sich typi­scher­wei­se in Schlaf­stö­run­gen, Magen-Darm-Beschwer­den und kar­dio­vasku­lä­ren Beein­träch­ti­gun­gen äußert4. Sekun­där­stu­di­en deu­ten dar­auf hin, dass sich Nacht­ar­beit auch nega­tiv auf die Psy­che aus­wirkt5. Aner­kannt ist, dass Nacht­ar­beit umso schäd­li­cher ist, in je grö­ße­rem Umfang sie geleis­tet wird6.

Auf­grund der stei­gen­den gesund­heit­li­chen Belas­tung durch eine grö­ße­re Zahl der Näch­te im Monat und eine höhe­re Zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Näch­te, in denen Nacht­ar­beit geleis­tet wird, soll­ten mög­lichst weni­ge Nacht­schich­ten auf­ein­an­der­fol­gen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass vie­le Schicht­arbeit­neh­mer, die in einem Rhyth­mus von fünf und mehr auf­ein­an­der­fol­gen­den Nacht­schich­ten arbei­ten, sub­jek­tiv den Ein­druck haben, dass sich ihr Kör­per der Nacht­schicht bes­ser anpasst. Das trifft nicht zu7. Auf­ein­an­der­fol­gen­de Nacht­schich­ten sind beson­ders schäd­lich, obwohl sich Arbeit­neh­mer typ­ab­hän­gig unter­schied­lich gut an die Nacht­ar­beit anpas­sen8. Bis­lang ist nicht belegt, dass auf­ein­an­der­fol­gen­de Nacht­schich­ten signi­fi­kant weni­ger gesund­heits­schäd­lich sind, wenn Arbeit­neh­mer nach einem Schicht­plan ein­ge­setzt wer­den, der ihnen im Vor­aus bekannt ist. Nach Amlin­ger-Chat­ter­jee zei­gen extra­hier­te sta­tis­ti­sche Daten ledig­lich eine ten­den­zi­ell gerin­ge­re gesund­heit­li­che Belas­tung, wenn die Arbeits­zei­ten vor­her­sag­bar sind9.

Für das Grund­recht auf kör­per­li­che Unver­sehrt­heit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG besteht eine staat­li­che Schutz­pflicht. Dem Gesetz­ge­ber kommt ein wei­ter Ein­schät­zungs, Wer­tungs- und Gestal­tungs­frei­raum zu, um die Schutz­pflicht zu erfül­len. Die­ser Frei­raum lässt es zu, kon­kur­rie­ren­de öffent­li­che und pri­va­te Inter­es­sen zu berück­sich­ti­gen. Die Maß­nah­men, die der Gesetz­ge­ber trifft, dür­fen jedoch nicht völ­lig unge­eig­net sein, um den Grund­rechts­schutz zu wah­ren10.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in der Nacht­ar­beits­ent­schei­dung her­vor­ge­ho­ben, dass ein beson­de­rer gesetz­li­cher Schutz nicht des­we­gen ent­behr­lich ist, weil Nacht­ar­beit immer auf­grund frei­wil­lig getrof­fe­ner Ver­ein­ba­run­gen ver­rich­tet wird. Aus sei­ner Sicht kann das dem Ver­trags­recht zugrun­de lie­gen­de Prin­zip der Pri­vat­au­to­no­mie hin­rei­chen­den Schutz nur gewähr­leis­ten, soweit die Bedin­gun­gen frei­er Selbst­be­stim­mung gege­ben sind. Wo es kein annä­hern­des Kräf­te­gleich­ge­wicht der Betei­lig­ten gebe, sei mit den Mit­teln des Ver­trags­rechts allein kein sach­ge­rech­ter Aus­gleich der Inter­es­sen zu gewähr­leis­ten. Das sei bei dem Abschluss von Arbeits­ver­trä­gen typi­scher­wei­se der Fall. In einer sol­chen Lage sei­en die objek­ti­ven Grund­ent­schei­dun­gen der Ver­fas­sung im Grund­rechts­ab­schnitt und im Sozi­al­staats­ge­bot durch gesetz­li­che Vor­schrif­ten zu ver­wirk­li­chen, die sozia­lem und wirt­schaft­li­chem Ungleich­ge­wicht ent­ge­gen­wirk­ten1.

Nach der Begrün­dung des Ent­wurfs des Arbeits­zeit­ge­set­zes ent­spricht der von der Kom­mis­si­on der (dama­li­gen) Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten (EG) vor­ge­leg­te Ent­wurf einer Richt­li­nie des Rates über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung dem Gesetz­ent­wurf11.

Der Kom­mis­si­ons­ent­wurf mün­de­te in die ers­te Arbeits­zeit­richt­li­nie 93/​104/​EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung12. Die Begrün­dung des Ent­wurfs des Arbeits­zeit­ge­set­zes nimmt an, durch den Richt­li­ni­en­ent­wurf soll­ten bestimm­te, die Gesund­heit und Sicher­heit der Arbeit­neh­mer am Arbeitspatz gewähr­leis­ten­de Aspek­te EG-ein­heit­lich fest­ge­legt wer­den. Wer­de Nacht­ar­beit geleis­tet, habe jeder Arbeit­neh­mer der EG Anspruch auf beson­de­re Schutz­maß­nah­men11. Die Kon­zep­ti­on des Richt­li­ni­en­ent­wurfs folgt aus Sicht des deut­schen Gesetz­ge­bers der Begrün­dung des Ent­wurfs des Arbeits­zeit­ge­set­zes13.

Der Gesetz­ge­ber des Arbeits­zeit­ge­set­zes ging davon aus, dass in einer moder­nen Indus­trie­ge­sell­schaft wie der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nicht gene­rell auf Nacht­ar­beit ver­zich­tet wer­den kön­ne14. Durch die Schutz­vor­schrif­ten über die Nacht­ar­beit sol­le die unver­zicht­ba­re Nacht­ar­beit zeit­lich begrenzt sowie arbeits­me­di­zi­nisch und sozi­al­po­li­tisch flan­kiert wer­den15.

§ 6 Abs. 5 ArbZG über­ant­wor­tet Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit wegen ihrer grö­ße­ren Sach­nä­he vor­ran­gig den Tarif­ver­trags­par­tei­en und schafft nur sub­si­di­är gesetz­li­che Ansprü­che16. Das gilt sowohl für Rege­lun­gen des Frei­zeit­aus­gleichs als auch für Zuschlä­ge auf das Bruttoarbeitsentgelt.

Die deut­schen Tarif­ver­trags­par­tei­en sind nicht frei von den Bin­dun­gen der Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes, wenn sie Tarif­nor­men set­zen, zB um Belas­tun­gen durch Nacht­ar­beit auszugleichen.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aller­dings nicht unmit­tel­bar an die Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes gebun­den, wenn sie tarif­li­che Nor­men set­zen17. Die­se Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bezieht sich auf Erkennt­nis­se des Bundesverfassungsgerichts.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts garan­tiert Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG den sozia­len Schutz der abhän­gig Beschäf­tig­ten im Weg kol­lek­ti­vier­ter Pri­vat­au­to­no­mie18. Die Tarif­au­to­no­mie ist dar­auf ange­legt, die struk­tu­rel­le Unter­le­gen­heit der ein­zel­nen Arbeit­neh­mer beim Abschluss von Arbeits­ver­trä­gen durch kol­lek­ti­ves Han­deln aus­zu­glei­chen und damit ein annä­hernd gleich­ge­wich­ti­ges Aus­han­deln der Ver­gü­tun­gen und Arbeits­be­din­gun­gen zu ermög­li­chen19.

Mit der Norm­set­zung auf der Grund­la­ge der von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie üben die Tarif­ver­trags­par­tei­en daher nach deut­schem Recht kei­ne dele­gier­te Staats­ge­walt aus. Sie neh­men viel­mehr pri­vat­au­to­nom ihre Grund­rech­te wahr20. Die­se pri­vat­au­to­no­me Legi­ti­ma­ti­on reicht teil­wei­se wei­ter als die Legi­ti­ma­ti­on des staat­li­chen Gesetz­ge­bers, die den in § 4 Abs. 1 TVG ent­hal­te­nen staat­li­chen Gel­tungs­be­fehl tarif­li­cher Rechts­nor­men trägt. Mit der pri­vat­au­to­no­men Legi­ti­ma­ti­on tarif­li­cher Rechts­nor­men ist eine umfas­sen­de gericht­li­che Über­prü­fung tarif­ver­trag­li­cher Rege­lun­gen am Maß­stab der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit in der Regel nicht zu ver­ein­ba­ren21.

Tarif­nor­men sind im Aus­gangs­punkt den­noch unein­ge­schränkt am all­ge­mei­nen Gleich­heits­grund­recht des Art. 3 Abs. 1 GG zu mes­sen22.

Die Grund­rech­te des deut­schen Grund­ge­set­zes sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht nur Abwehr­rech­te des Bür­gers gegen den Staat. Der Staat hat sei­ne Rechts­ord­nung so zu gestal­ten, dass die ein­zel­nen grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen in ihr wirk­sam wer­den kön­nen23. Die Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes haben des­halb mit­tel­ba­re Dritt­wir­kung in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­va­ten im Sinn einer Aus­strah­lungs­wir­kung. Sie ent­fal­ten ihre Wir­kung als ver­fas­sungs­recht­li­che Wert­ent­schei­dun­gen und strah­len als „Richt­li­ni­en“ auf pri­vat­recht­li­che Rechts­be­zie­hun­gen aus. Die­se wert­set­zen­den „Richt­li­ni­en“ sol­len gleich­be­rech­tig­te Frei­heit im Fall kol­li­die­ren­der Grund­rechts­po­si­tio­nen nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz zur Gel­tung brin­gen24. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat von den Grund­rech­ten auch als einer „objek­ti­ven Wert­ord­nung“ gespro­chen25.

Die­ser Aus­strah­lungs­wir­kung der Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes müs­sen die Gerich­te als staat­li­che Gewalt im Sinn von Art. 1 Abs. 3 GG bei ihren Ent­schei­dun­gen genü­gen26. Die Fach­ge­rich­te haben die Grund­rech­te, vor allem über zivil­recht­li­che Gene­ral­klau­seln und unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe, bei der Aus­le­gung des Fach­rechts zur Gel­tung zu brin­gen27.

Auf­ga­be der Arbeits­ge­rich­te ist es aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts, die im Grund­ge­setz nie­der­ge­leg­ten Grund­rech­te der von Tarif­nor­men erfass­ten Arbeit­neh­mer zu schüt­zen, indem sie die Grund­rechts­aus­übung durch die Tarif­ver­trags­par­tei­en beschrän­ken, wenn sie mit den Frei­heits- oder Gleich­heits­rech­ten oder mit ande­ren Rech­ten der Norm­un­ter­wor­fe­nen mit Ver­fas­sungs­rang kol­li­diert. Das gilt auch dann, wenn die Kol­li­si­on zwi­schen der Tarif­au­to­no­mie und den Grund­rech­ten der Norm­un­ter­wor­fe­nen nicht durch ein­fa­ches Geset­zes­recht kon­kre­ti­siert ist28.

Gewerk­schafts­mit­glie­der sind der tarif­ver­trag­li­chen Norm­set­zung in zumin­dest ähn­li­cher Wei­se unter­wor­fen wie Bür­ger der Recht­set­zung durch den Staat29. Grund­rechts­trä­ger kön­nen ihre Frei­heit zwar selbst frei­wil­lig in wei­te­rem Umfang beschrän­ken, als sie staat­li­che Ein­grif­fe hin­neh­men müss­ten30. Die Mit­glie­der der tarif­schlie­ßen­den Gewerk­schaf­ten kön­nen sich durch ihren Bei­tritt jedoch nicht zugleich frei­wil­lig jeder nicht gerecht­fer­tig­ten Ungleich­be­hand­lung in Tarif­nor­men unter­wer­fen31. Im Gewerk­schafts­bei­tritt liegt kein wirk­sa­mer Grund­rechts­ver­zicht32.

Das all­ge­mei­ne Gleich­heits­grund­recht des Art. 3 Abs. 1 GG bil­det als grund­le­gen­de Gerech­tig­keits­norm in sei­ner Aus­strah­lungs­wir­kung als ver­fas­sungs­recht­li­che Wert­ent­schei­dung oder auch „Richt­li­nie“ eine unge­schrie­be­ne Gren­ze der Tarif­au­to­no­mie33. Die­se Gren­ze ist zu beach­ten, obwohl Tarif­nor­men nicht sel­ten Ergeb­nis­se tarif­po­li­ti­scher Kom­pro­mis­se sind34. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en kön­nen durch die Aus­strah­lungs­wir­kung von Art. 3 Abs. 1 GG dar­in beschränkt sein, ihre Tarif­au­to­no­mie als kol­lek­ti­vier­te, von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Pri­vat­au­to­no­mie auszuüben.

Nach Art. 3 Abs. 1 GG sind alle Men­schen vor dem Gesetz gleich.

Das dar­aus fol­gen­de Gebot, wesent­lich Glei­ches gleich- und wesent­lich Unglei­ches ungleich­zu­be­han­deln, gilt für unglei­che Belas­tun­gen und unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Ver­bo­ten ist auch ein gleich­heits­wid­ri­ger Begüns­ti­gungs­aus­schluss, bei dem die Begüns­ti­gung einem Per­so­nen­kreis gewährt und einem ande­ren Per­so­nen­kreis vor­ent­hal­ten wird. Dif­fe­ren­zie­run­gen sind nicht unter­sagt. Sie müs­sen jedoch durch Sach­grün­de gerecht­fer­tigt sein, die dem Ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind35.

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Der Gesetz­ge­ber unter­liegt hin­sicht­lich der ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen des all­ge­mei­nen Gleich­heits­grund­rechts an den Sach­grund, der eine Ungleich­be­hand­lung trägt, je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­chen Gren­zen. Sie kön­nen von gelo­cker­ten, auf das Will­kür­ver­bot beschränk­ten Bin­dun­gen bis hin zu stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­sen rei­chen. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers kann sich aus den jeweils betrof­fe­nen Frei­heits­rech­ten erge­ben36.

Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ver­schär­fen sich zudem, je weni­ger die Merk­ma­le, an die die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung anknüpft, für den Ein­zel­nen ver­füg­bar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annä­hern37. Ob und inwie­weit ein Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal ver­füg­bar ist, muss jeweils im kon­kre­ten Rege­lungs­zu­sam­men­hang beur­teilt wer­den38.

Art. 3 Abs. 1 GG ver­langt für das Maß der Dif­fe­ren­zie­rung einen inne­ren Zusam­men­hang zwi­schen den vor­ge­fun­de­nen Ver­schie­den­hei­ten und der dif­fe­ren­zie­ren­den Rege­lung. Die­ser inne­re Zusam­men­hang muss sich als sach­lich ver­tret­ba­rer Unter­schei­dungs­ge­sichts­punkt von hin­rei­chen­dem Gewicht erwei­sen39.

Ob ein Sach­grund die Dif­fe­ren­zie­rung recht­fer­tigt, ist auch dann zu über­prü­fen, wenn die ggf. erfor­der­li­che Anpas­sung „nach oben“ mit erheb­li­chen Mehr­kos­ten für die betrof­fe­nen Arbeit­ge­ber ver­bun­den ist40.

Art. 3 Abs. 1 GG hat abwei­chend von den Frei­heits­rech­ten kei­nen eige­nen Schutz­be­reich. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz soll nicht bestimm­te Rechts­gü­ter oder Sphä­ren vor unge­recht­fer­tig­ten Ein­grif­fen schüt­zen. Er soll unge­recht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lun­gen ver­hin­dern41. Die den Gleich­heits­rech­ten zukom­men­de Schutz­funk­ti­on, die Aus­druck des Gerech­tig­keits­ge­dan­kens im Grund­ge­setz ist, kann den­noch auf das Pri­vat­recht aus­strah­len. Ein all­ge­mei­ner Grund­satz, wonach pri­va­te Ver­trags­be­zie­hun­gen jeweils den Recht­fer­ti­gungs­an­for­de­run­gen des Gleich­be­hand­lungs­ge­bots unter­lie­gen, folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG zwar nicht, auch nicht auf­grund mit­tel­ba­rer Dritt­wir­kung42. Gleich­heits­recht­li­che Anfor­de­run­gen für das Ver­hält­nis zwi­schen Pri­va­ten aus Art. 3 Abs. 1 GG kön­nen sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts jedoch für spe­zi­fi­sche Kon­stel­la­tio­nen erge­ben43. Die Gerich­te müs­sen dafür sor­gen, dass der Schutz­zweck der Gleich­heits­rech­te durch­ge­setzt wird44.

Bei der Über­prü­fung von Tarif­nor­men am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG haben die Arbeits­ge­rich­te die in Art. 9 Abs. 3 GG eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­te kol­lek­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit ange­mes­sen zur Gel­tung zu brin­gen45. Die kol­lek­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit ist mit dem Indi­vi­du­al­grund­recht des Art. 3 Abs. 1 GG ange­mes­sen in Aus­gleich zu brin­gen46.

Das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG, das in ers­ter Linie ein Frei­heits­recht ist, schützt alle koali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen, vor allem die Tarif­au­to­no­mie. Sie steht im Zen­trum der den Koali­tio­nen ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit, ihre Zwe­cke zu ver­fol­gen. Die Wahl der aus ihrer Sicht geeig­ne­ten Mit­tel, mit denen die Koali­tio­nen die in Art. 9 Abs. 3 GG genann­ten Zwe­cke ver­fol­gen, ist ihnen mit Art. 9 Abs. 3 GG grund­sätz­lich selbst über­las­sen. Der Abschluss und das Aus­han­deln von Tarif­ver­trä­gen sind wesent­li­che Zwe­cke der Koali­tio­nen. Das schließt den Bestand und die Anwen­dung geschlos­se­ner Tarif­ver­trä­ge ein47.

Als selb­stän­di­gen Grund­rechts­trä­gern steht den Tarif­ver­trags­par­tei­en auf­grund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu, soweit die tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten, die betrof­fe­nen Inter­es­sen und die Rege­lungs­fol­gen zu beur­tei­len sind. Sie ver­fü­gen über einen wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum für die inhalt­li­che Aus­for­mung ihrer norm­set­zen­den Rege­lun­gen, des­sen Reich­wei­te im Ein­zel­fall von den Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len abhängt. Sie sind nicht ver­pflich­tet, die zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te Lösung zu wäh­len. Viel­mehr genügt es, wenn es für die jeweils getrof­fe­ne Rege­lung einen sach­lich ver­tret­ba­ren Grund gibt48.

Dar­aus folgt nach deut­schem Recht in der Regel eine deut­lich zurück­ge­nom­me­ne Prü­fungs­dich­te durch die Gerich­te49. Ein Ver­stoß gegen das all­ge­mei­ne Gleich­heits­grund­recht ist vor die­sem Hin­ter­grund erst dann anzu­neh­men, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en es ver­säumt haben, tat­säch­li­che Gemein­sam­kei­ten oder Unter­schie­de der zu ord­nen­den Lebens­ver­hält­nis­se zu berück­sich­ti­gen, die so bedeut­sam sind, dass sie bei einer am Gerech­tig­keits­ge­dan­ken ori­en­tier­ten Betrach­tungs­wei­se hät­ten beach­tet wer­den müs­sen. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en dür­fen bei der Grup­pen­bil­dung gene­ra­li­sie­ren und typi­sie­ren. Aller­dings müs­sen die Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le im Norm­zweck ange­legt sein und dür­fen ihm nicht wider­spre­chen50.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten im Aus­gangs­punkt auch für tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lun­gen im Sinn von § 6 Abs. 5 ArbZG51.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat für den Bereich der Nacht­ar­beit aller­dings erkannt, dass der Gesetz­ge­ber ver­pflich­tet ist, den Schutz der Arbeit­neh­mer vor den schäd­li­chen Fol­gen der Nacht­ar­beit zu regeln1.

Der deut­sche Gesetz­ge­ber sei­ner­seits hat in § 6 Abs. 5 ArbZG vor­ran­gig den Tarif­ver­trags­par­tei­en den Aus­gleich für geleis­te­te Nacht­ar­beit anvertraut.

Die in Tarif­ver­trä­gen getrof­fe­nen Aus­gleichs­re­ge­lun­gen sind den­noch aus­ge­üb­te ori­gi­nä­re Tarif­au­to­no­mie52. Der ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te Schutz der Koali­ti­ons­frei­heit ist nicht auf den Bereich des Uner­läss­li­chen beschränkt. Er geht über den Kern­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG hin­aus und erstreckt sich auf alle koali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen53.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en sind grund­sätz­lich frei dar­in, wie sie den Aus­gleich regeln. Um den gesetz­li­chen Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG zu sus­pen­die­ren, muss die tarif­li­che Rege­lung die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen Belas­tun­gen jedoch kom­pen­sie­ren54.

Soweit tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für Nacht­ar­beit einen Anspruch auf bezahl­ten Frei­zeit­aus­gleich begrün­den, tritt eine gesund­heits­schüt­zen­de Wir­kung jeden­falls in den Fäl­len ein, in denen sich die Dau­er der Arbeits­zeit für den Arbeit­neh­mer durch den bezahl­ten Frei­zeit­aus­gleich ins­ge­samt ver­rin­gert und er zeit­nah gewährt wird55. Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge wir­ken sich dage­gen nicht posi­tiv auf die Gesund­heit des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers aus. Der indi­vi­du­el­le Gesund­heits­scha­den wird über den Zuschlag kom­mer­zia­li­siert56. Die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers wird ver­teu­ert, um auf die­sem Weg all­ge­mein Nacht­ar­beit ein­zu­däm­men57. Außer­dem soll der Nacht­ar­beits­zu­schlag den Arbeit­neh­mer in einem gewis­sen Umfang für die erschwer­te Teil­ha­be am sozia­len Leben ent­schä­di­gen58.

Auf der Grund­la­ge die­ser Ober­sät­ze hat der vor­le­gen­de Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, dass eine ande­re Tarif­norm gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­stößt, die für Nacht­ar­beit in stän­di­ger Nacht­schicht einen nur halb so hohen Zuschlags­an­spruch je Stun­de begrün­det wie für gele­gent­lich außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­te­te sog. unge­plan­te Nacht­ar­beit. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, die Tarif­ver­trags­par­tei­en hät­ten ihren Gestal­tungs­spiel­raum mit der getrof­fe­nen Rege­lung über­schrit­ten. Beson­der­heit war, dass sich die­sem Tarif­ver­trag nach Wort­laut, Zusam­men­hang und Zweck kein sach­li­cher Grund für die Unter­schei­dung zwi­schen (plan­ba­rer) Nacht­schicht­ar­beit und unge­plan­ter Nacht­ar­beit ent­neh­men ließ59. Der Tarif­ver­trag ließ neben dem ange­streb­ten finan­zi­el­len Aus­gleich des Gesund­heits­scha­dens durch die Nacht­ar­beit kei­nen legi­ti­men Zweck erken­nen, der es gerecht­fer­tigt hät­te, die unge­plan­te Nacht­ar­beit höher zu ver­gü­ten als die Nacht­schicht­ar­beit. Bei der Anord­nung von Nacht­ar­beit außer­halb des Schicht­diens­tes hat­te der Arbeit­ge­ber nach die­sem Tarif­ver­trag „auf pri­va­te und kul­tu­rel­le Wün­sche der Beschäf­tig­ten weit­ge­hend Rück­sicht zu neh­men“. Der ein­zel­ne Arbeit­neh­mer konn­te des­halb selbst­be­stimmt am sozia­len und kul­tu­rel­len Leben teil­ha­ben. Aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts bestand kein sach­li­cher Grund dafür, eine nicht erlit­te­ne Ein­bu­ße an Plan­bar­keit mit einem höhe­ren Zuschlag aus­zu­glei­chen60. Auf der Rechts­fol­ge­sei­te hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt den gerin­ge­ren Zuschlag für Nacht­schicht­ar­beit an das ver­blei­ben­de Bezugs­sys­tem für außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­te­te unge­plan­te Nacht­ar­beit „nach oben“ ange­passt61.

Nacht­ar­beit – und die Gleich­be­hand­lungs­prü­fung nach den Vor­ga­ben des euro­päi­schen Unionsrechts

Neben die Gleich­heits­prü­fung auf der Grund­la­ge von Art. 3 Abs. 1 GG könn­te hier eine Gleich­be­hand­lungs­kon­trol­le nach Art.20 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on tre­ten. Das Arbeits­zeit­recht der Nacht- und Schicht­ar­beit ist für die­se beson­de­ren For­men der Arbeit uni­ons­recht­lich über­formt durch die Vor­ga­ben der Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG. Nacht- und Schicht­ar­bei­ter wer­den durch die Arbeits­zeit­richt­li­nie als beson­ders (gesundheits-)schutzbedürftige Arbeit­neh­mer­grup­pen gekenn­zeich­net. Das zei­gen die sechs­ten bis zehn­ten Erwä­gungs­grün­de der Richt­li­nie 2003/​88/​EG und ihre Art. 8 bis 13.

Für den vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richt stellt sich des­halb zunächst die Fra­ge, ob das Tarif­recht des § 7 Nr. 1 MTV mit Blick auf die regel­mä­ßi­ge und die unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit die ent­spre­chen­den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/​88/​EG durch­führt im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta. Soll­te die­se Fra­ge zu beja­hen sein, stellt sich die wei­te­re Fra­ge, ob die unter­schied­li­che Behand­lung der Grup­pen von Arbeit­neh­mern, die regel­mä­ßi­ge und unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten, durch einen ande­ren Tarif­zweck als den finan­zi­el­len Aus­gleich der gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen durch die Nacht­ar­beit gerecht­fer­tigt wer­den kann. Die Aus­le­gung von § 7 Nr. 1 MTV lässt erken­nen, dass die höhe­ren Zuschlä­ge für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit geschul­det sind, weil mit ihnen neben den gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen durch die Nacht­ar­beit auch Belas­tun­gen wegen der schlech­te­ren Plan­bar­keit von unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit finan­zi­ell aus­ge­gli­chen wer­den sollen.

Erfor­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Unionsgerichtshofs

In dem beim Bun­des­ar­beits­ge­richt anhän­gi­gen Streit­fall erge­ben sich die vom Arbeit­neh­mer erho­be­nen Ansprü­che auf höhe­re Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge nicht aus den gel­ten­den tarif­li­chen Bestim­mun­gen. § 4 Abschn. C Nr. 1 des hier ein­schlä­gi­gen Man­tel­ta­rif­ver­trags zwi­schen dem Ver­band der Erfri­schungs­ge­trän­ke-Indus­trie Ber­lin und Regi­on Ost e. V. und der Gewerk­schaft Nah­rung-Genuss-Gast­stät­ten Haupt­ver­wal­tung vom 24.03.1998 (MTV) defi­niert „Nacht­ar­beit“ als die Arbeit in der „Zeit zwi­schen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr“. Nach dem kla­ren Wort­laut von § 7 Nr. 1 MTV ist für regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit ein Zuschlag von 20 % zu zah­len, der im Fall des Arbeit­neh­mers mit geleis­te­ten 25 % über­schrit­ten wur­de. Dem­ge­gen­über sieht § 7 Nr. 1 MTV für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit einen Zuschlag von 50 % vor.

Die noch strei­ti­gen Dif­fe­renz­an­sprü­che zwi­schen 25 % und 50 % des Stun­den­ent­gelts sind jedoch gege­ben, wenn § 7 Nr. 1 MTV nicht mit Art.20 der Char­ta iVm. den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/​88/​EG ver­ein­bar ist, soweit die Tarif­norm und auch das arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Ent­gelt gerin­ge­re Ansprü­che auf Zuschlä­ge für regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit vorsehen.

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Eine sol­che anspruchs­be­grün­den­de Wir­kung ist anzu­neh­men, wenn zwei Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Im ers­ten Schritt müss­ten mit der zwi­schen regel­mä­ßi­ger und unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit dif­fe­ren­zie­ren­den Tarif­norm des § 7 Nr. 1 MTV die Nacht- und Schicht­ar­beits­vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/​88/​EG jeden­falls für die Nacht­zeit ihres Art. 2 Nr. 3 im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta durch­ge­führt wer­den. Im zwei­ten Schritt müss­te die Unter­schei­dung gegen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des Art.20 der Char­ta ver­sto­ßen. Das setzt vor­aus, dass Arbeit­neh­mer, die regel­mä­ßig in der Nacht arbei­ten, mit Arbeit­neh­mern ver­gleich­bar sind, die unre­gel­mä­ßig in der Nacht arbei­ten, und sie schlech­ter als die Ver­gleichs­grup­pe behan­delt wer­den. Die schlech­te­re Behand­lung dürf­te nicht durch ein objek­ti­ves und ange­mes­se­nes Kri­te­ri­um gerecht­fer­tigt sein.

Der gleich­be­hand­lungs­wid­ri­ge Teil der Rege­lung in § 7 Nr. 1 MTV wäre in die­sem Fall unan­wend­bar. Die Rechts­fol­ge der Unan­wend­bar­keit beruh­te aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf dem Ver­stoß gegen Art.20 der Char­ta iVm. dem sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens. Dar­in kommt das beson­de­re Schutz­be­dürf­nis von Nacht- und Schicht­ar­bei­tern im Sinn von Art. 2 Nr. 4 und 6 der Arbeits­zeit­richt­li­nie zum Aus­druck. Die­ser beson­de­re Schutz­zweck geht aus den engen Vor­ga­ben von Art. 8 bis 13 sowie den sechs­ten bis ach­ten Erwä­gungs­grün­den der Arbeits­zeit­richt­li­nie hervor.

Die unge­recht­fer­tig­te schlech­te­re Behand­lung von Arbeit­neh­mern, die regel­mä­ßig in der Nacht arbei­ten, könn­te in der Ver­gan­gen­heit nur durch eine Anpas­sung der nied­ri­ge­ren Zuschlags­an­sprü­che bei regel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit an das höhe­re Zuschlags­ni­veau bei unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit besei­tigt wer­den. Die­se Anpas­sung „nach oben“ wäre unum­gäng­lich, weil die begüns­ti­gen­de Rege­lung für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit das ein­zig gül­ti­ge Bezugs­sys­tem blie­be62. Die Ver­bes­se­rung von Sicher­heit, Arbeits­hy­gie­ne und Gesund­heits­schutz der Arbeit­neh­mer bei der Arbeit stel­len nach dem vier­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG Ziel­set­zun­gen dar, die kei­nen rein wirt­schaft­li­chen Über­le­gun­gen unter­ge­ord­net wer­den dürfen.

Erläu­te­rung der ers­ten Vorlagefrage

Die ers­te Vor­la­ge­fra­ge betrifft die Aus­le­gung von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta.

Für die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kommt es zunächst dar­auf an, ob das pri­mä­re Uni­ons­recht des Art.20 der Char­ta anzu­wen­den ist, weil die tarif­li­che Unter­schei­dung zwi­schen regel­mä­ßi­ger und unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit in den Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta fällt. Das Prü­fungs­pro­gramm des Art.20 der Char­ta ist ledig­lich eröff­net, wenn das natio­na­le Tarif­recht des § 7 Nr. 1 MTV mit Blick auf die unter­schied­li­che Höhe der Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge die ent­spre­chen­den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/​88/​EG durch­führt im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta. Nur dann stellt sich die Fra­ge, ob die tarif­li­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen regel­mä­ßi­ger und unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit mit Art.20 der Char­ta ver­ein­bar ist.

Nach Art.20 der Char­ta sind alle Per­so­nen vor dem Gesetz gleich. Die For­mu­lie­rung ähnelt Art. 3 Abs. 1 GG, der bestimmt, dass alle Men­schen vor dem Gesetz gleich sind. Art. 21 Abs. 1 der Char­ta ver­bie­tet Dis­kri­mi­nie­run­gen ins­be­son­de­re wegen des Geschlechts, der Ras­se, der Haut­far­be, der eth­ni­schen oder sozia­len Her­kunft, der gene­ti­schen Merk­ma­le, der Spra­che, der Reli­gi­on oder der Welt­an­schau­ung, der poli­ti­schen oder sons­ti­gen Anschau­ung, der Zuge­hö­rig­keit zu einer natio­na­len Min­der­heit, des Ver­mö­gens, der Geburt, einer Behin­de­rung, des Alters oder der sexu­el­len Aus­rich­tung. Nach Art. 21 Abs. 2 der Char­ta ist unbe­scha­det beson­de­rer Bestim­mun­gen der Ver­trä­ge in ihrem Anwen­dungs­be­reich jede Dis­kri­mi­nie­rung aus Grün­den der Staats­an­ge­hö­rig­keit ver­bo­ten. Für Art. 21 der Char­ta besteht inso­fern eine teil­wei­se Par­al­le­le im deut­schen Ver­fas­sungs­recht, als Art. 3 Abs. 3 GG eben­falls an bestimm­te Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le anknüpft, die aller­dings nicht voll­stän­dig deckungs­gleich mit denen des Art. 21 der Char­ta sind.

Der Uni­ons­ge­richts­hof weist dar­auf hin, dass der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung ein all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts ist, der in Art.20 der Char­ta nie­der­ge­legt ist. Das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des Art. 21 Abs. 1 der Char­ta stellt eine beson­de­re Aus­prä­gung die­ses Grund­sat­zes dar63.

Der Uni­ons­ge­richts­hof betont jedoch, dass natio­na­le Maß­nah­men nur anhand von Art.20 und 21 der Char­ta zu prü­fen sind, wenn sie im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta in ihren Anwen­dungs­be­reich fal­len, also dazu die­nen, Uni­ons­recht durch­zu­füh­ren64.

Das pri­mä­re Uni­ons­recht kann auch Rege­lun­gen in Tarif­ver­trä­gen ent­ge­gen­ste­hen65] Rn. 22 ff.; näher EuGH 7.02.1991 – C‑184/​89 – [Nimz] Rn. 17 mwN; BAG 17.06.2020 – 10 AZR 210/​19 (A), Rn. 34, vor dem Uni­ons­ge­richts­hof anhän­gig unter – C‑514/​20 – [Koch Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen])). Das in Art. 28 der Char­ta gewähr­leis­te­te Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und Kol­lek­tiv­maß­nah­men muss im Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts im Ein­klang mit ihm aus­ge­übt wer­den. Wenn die natio­na­len Sozi­al­part­ner Maß­nah­men tref­fen, die in den Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts fal­len, müs­sen sie das Uni­ons­recht beach­ten66. Seit Inkraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon am 1.12.2009 weist der Uni­ons­ge­richts­hof dar­auf hin, dass die Char­ta und die Ver­trä­ge nach Art. 6 Abs. 1 EUV gleich­ran­gig sind67.

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist nicht klar oder geklärt, wie die Fra­ge zu beant­wor­ten ist, ob § 7 Nr. 1 MTV die Nacht- und Schicht­ar­beits­vor­ga­ben der Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG durch­führt im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta68.

In der Sache Åker­berg Frans­son hat der Uni­ons­ge­richts­hof es genü­gen las­sen, dass die Strei­tig­keit in den Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt69.

In der Sache Bal­do­ne­do Mar­tín hat der Uni­ons­ge­richts­hof aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts einen restrik­ti­ve­ren Ansatz gewählt. Um fest­zu­stel­len, ob eine natio­na­le Maß­nah­me das Recht der Uni­on im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta durch­führt, ist ua. zu prü­fen, ob mit der natio­na­len Rege­lung bezweckt wird, eine Bestim­mung des Uni­ons­rechts durch­zu­füh­ren, wel­chen Cha­rak­ter die Rege­lung hat und ob mit ihr ande­re als die unter das Uni­ons­recht fal­len­den Zie­le ver­folgt wer­den. Das gilt selbst dann, wenn die inner­staat­li­che Rege­lung das Uni­ons­recht mit­tel­bar beein­flus­sen kann. Fer­ner ist zu prü­fen, ob es eine Rege­lung des Uni­ons­rechts gibt, die für die­sen Bereich spe­zi­fisch ist oder ihn beein­flus­sen kann70. Der Uni­ons­ge­richts­hof ver­neint in der Sache Bal­do­ne­do Mar­tín, dass die kon­kre­te natio­na­le Bestim­mung zum Ziel hat, das Uni­ons­recht – § 5 der von EGB, UNICE und CEEP geschlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge im Anhang der Richt­li­nie 1999/​70/​EG – durch­zu­füh­ren im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta71.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält es selbst nach dem restrik­ti­ve­ren Ansatz des Uni­ons­ge­richts­hofs für denk­bar, dass mit den tarif­li­chen Zuschlags­be­stim­mun­gen für regel­mä­ßi­ge und unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit bezweckt wird, Bestim­mun­gen des Uni­ons­rechts im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta durch­zu­füh­ren. Es ist mög­lich, dass § 7 Nr. 1 MTV mit Blick auf die Nacht­ar­beit die Nacht­ar­beits­vor­ga­ben im sechs­ten und ach­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens durch­füh­ren will. Jeden­falls könn­ten die gesam­ten Nacht- und Schicht­ar­beits­vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/​88/​EG für die­sen Bereich des deut­schen Tarif­rechts spe­zi­fisch sein oder ihn beeinflussen.

Bezugs­sys­tem ist für bei­de Zuschlags­ar­ten, zumin­dest auch – Nacht­ar­beit von Nacht­ar­bei­tern im Sinn des uni­ons­recht­li­chen Sprach­ge­brauchs und von Nacht­arbeit­neh­mern im Sinn des deut­schen Arbeits­zeit­ge­set­zes (Art. 2 Nr. 3 und 4 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG; § 2 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5 ArbZG).

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en üben ihre Rege­lungs­macht für den Aus­gleich von Arbeits­stun­den, die der Nacht­arbeit­neh­mer wäh­rend der Nacht­zeit leis­tet, vor­ran­gig und damit anstel­le des deut­schen Gesetz­ge­bers aus (§ 6 Abs. 5 Halbs. 1 ArbZG). Der natio­na­le Gesetz­ge­ber woll­te öffent­lich-recht­li­chen Arbeits­zeit- und Gesund­heits­schutz für alle Arbeit­neh­mer und alle Beschäf­ti­gungs­be­rei­che schaf­fen72. Er hat­te das Ziel, mit § 6 Abs. 5 ArbZG gesetz­li­che Ansprü­che auf ange­mes­se­ne Zuschlä­ge auf das Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu begrün­den. Nacht­ar­beit soll für Arbeit­ge­ber – ord­nungs­recht­lich betrach­tet – gene­ral­prä­ven­tiv weni­ger attrak­tiv sein.

Es liegt des­halb nahe, dass der deut­sche Gesetz­ge­ber davon aus­ging, die Tarif­ver­trags­par­tei­en wür­den wegen ihres Kräf­te­gleich­ge­wichts richt­li­ni­en­kon­for­me Ansprü­che auf Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge schaf­fen, um die durch Nacht­ar­beit ein­tre­ten­den Gesund­heits­schä­den aus­zu­glei­chen. Die­ses Kräf­te­gleich­ge­wicht wird vor allem durch die Tarif­au­to­no­mie gewähr­leis­tet, die sowohl von Art. 28 der Char­ta als auch von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt wird. Der Gesetz­ge­ber der ers­ten Fas­sung des Arbeits­zeit­ge­set­zes woll­te sei­ner­seits der im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zu erwar­ten­den (ers­ten) Richt­li­nie des Rates über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung (93/​104/​EG) ent­spre­chen11.

Des­halb besteht ein Bezug von § 6 Abs. 5 ArbZG und dem von sei­nem ers­ten Halb­satz eröff­ne­ten tarif­li­chen Rege­lungs­sys­tem zu dem sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG. Danach ist hin­sicht­lich der Arbeits­zeit­ge­stal­tung den Grund­sät­zen der Inter­na­tio­na­len Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on Rech­nung zu tra­gen. Das betrifft auch die für die Nacht­ar­beit gel­ten­den Grund­sät­ze. Nach dem ach­ten Erwä­gungs­grund der Arbeits­zeit­richt­li­nie ist die Dau­er der Nacht­ar­beit einzuschränken.

Der vor­le­gen­de Bun­des­ar­beits­ge­richt hält den sechs­ten und den ach­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG wegen ihres „befeh­len­den“ Cha­rak­ters mate­ri­ell-recht­lich für Richtlinienvorgaben.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, dass Art. 8 bis 12 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG kei­ne Vor­ga­ben in abso­lu­ten Zah­len oder Pro­zent­an­ga­ben für die Höhe des als ange­mes­sen anzu­se­hen­den Nacht­ar­beits­zu­schlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG machen73. Kon­kre­te Vor­ga­ben zu der Höhe einer Ent­schä­di­gung in Geld oder eines finan­zi­el­len Aus­gleichs für Nacht­ar­bei­ter erge­ben sich aus sei­ner Sicht auch nicht aus dem sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG iVm. Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens74.

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Gegenstand der Kündigungsschutzklage

Nach Art. 12 Buchst. a der Richt­li­nie 2003/​88/​EG tref­fen die Mit­glied­staa­ten die erfor­der­li­chen Maß­nah­men, damit Nacht- und Schicht­ar­bei­tern hin­sicht­lich Sicher­heit und Gesund­heit in einem Maß Schutz zuteil­wird, das der Art ihrer Arbeit Rech­nung trägt. Die Richt­li­nie 2003/​88/​EG benennt damit zwar die Gesund­heits­ge­fähr­dung durch Nacht­ar­beit, ver­pflich­tet die Mit­glied­staa­ten aber – anders als Art. 7 Abs. 1 zwei­ter Spie­gel­strich der Richt­li­nie 2002/​15/​EG im Hin­blick auf Nacht­ar­beit bei Fahr­per­so­nal – nicht aus­drück­lich dazu, einen finan­zi­el­len Aus­gleich in bestimm­ter Höhe zu schaf­fen75. Abwei­chend von der aus Grün­den der prak­ti­schen Wirk­sam­keit der Richt­li­nie 2003/​88/​EG erfor­der­li­chen Pflicht, die Arbeits­zeit zu erfas­sen, ent­hal­ten weder Art. 12 Buchst. a noch die wei­te­ren Rege­lun­gen in Art. 8 bis 12 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG Vor­ga­ben zu der Höhe eines Zuschlags für Nacht­ar­beit76. Anhalts­punk­te dafür, dass das als Gesamt­heit zu betrach­ten­de Schutz­kon­zept des § 6 ArbZG den Anfor­de­run­gen der Art. 8 bis 12 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG und ihren sechs­ten bis ach­ten Erwä­gungs­grün­den nicht gerecht wird, sind nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht erkennbar.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat aus dem sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG den Schluss gezo­gen, dass hin­sicht­lich der Arbeits­zeit­ge­stal­tung den Grund­sät­zen der Inter­na­tio­na­len Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on Rech­nung zu tra­gen ist. Das betrifft auch die für Nacht­ar­beit gel­ten­den Grund­sät­ze. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hat das IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­men zwar nicht rati­fi­ziert77. Wegen des Ver­wei­ses im sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG ist es den­noch zu berück­sich­ti­gen78. Nach Art. 3 Abs. 1 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens sind ua. Maß­nah­men zu tref­fen, um die Gesund­heit von Nacht­ar­bei­tern zu schüt­zen, ihnen die Erfül­lung ihrer Fami­li­en- und Sozi­al­pflich­ten zu erleich­tern und sie ange­mes­sen zu ent­schä­di­gen. Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens sieht vor, dass der Aus­gleich für Nacht­ar­bei­ter in Form von Arbeits­zeit, Ent­gelt oder ähn­li­chen Ver­güns­ti­gun­gen der Natur der Nacht­ar­beit Rech­nung zu tra­gen hat. Kon­kre­te Vor­ga­ben zu der Höhe einer Ent­schä­di­gung in Geld oder eines finan­zi­el­len Aus­gleichs für Nacht­ar­bei­ter ent­hält der sechs­te Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG iVm. Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts jedoch nicht79.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann den­noch nicht bei dem Befund ste­hen blei­ben, dass die abso­lu­te oder pro­zen­tua­le Höhe gesetz­li­cher oder tarif­li­cher Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge richt­li­ni­en­recht­lich auch durch die Ver­wei­sung auf das IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­men nicht vor­ge­ge­ben ist. Uni­ons­recht könn­te hier durch­ge­führt wer­den, weil § 7 Nr. 1 MTV an ein und die­sel­be Nacht­ar­beits­stun­de unter­schied­lich hohe Zuschlä­ge knüpft. Wird Uni­ons­recht durch­ge­führt, könn­te es zu einer anspruchs­be­grün­den­den Wir­kung über Art.20 der Char­ta kom­men, weil es ein Bezugs­sys­tem gibt, das eine güns­ti­ge­re Rege­lung für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit trifft. Dafür könn­te auch die Über­schrift von Art. 31 der Char­ta spre­chen, die die Rech­te aus Art. 31 Abs. 1 und 2 der Char­ta als (Rech­te auf) gerech­te und ange­mes­se­ne Arbeits­be­din­gun­gen zusammenfasst.

Uni­ons­recht muss nicht des­halb unbe­rück­sich­tigt blei­ben, weil die Euro­päi­sche Uni­on nach Art. 153 Abs. 5 AEUV kei­ne Kom­pe­tenz für die Rege­lung des Arbeits­ent­gelts hat. Nach der Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­hofs ist die­se Aus­nah­me­vor­schrift eng aus­zu­le­gen. Sie bezieht sich auf Maß­nah­men, mit denen das Uni­ons­recht unmit­tel­bar in die Fest­set­zung der Arbeits­ent­gel­te inner­halb der Uni­on ein­grif­fe, wie eine Ver­ein­heit­li­chung ein­zel­ner oder aller Bestand­tei­le und/​oder der Höhe der Löh­ne und Gehäl­ter. Sie lässt sich jedoch nicht auf alle mit dem Arbeits­ent­gelt in irgend­ei­nem Zusam­men­hang ste­hen­den Fra­gen erstre­cken. Sonst wür­den eini­ge in Art. 153 Abs. 1 AEUV auf­ge­führ­te Berei­che eines gro­ßen Teils ihrer Sub­stanz beraubt80. Art. 153 Abs. 5 AEUV steht des­we­gen einer Anwen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes des Art.20 der Char­ta auf Arbeit­neh­mer, die regel­mä­ßig Nacht­ar­beit leis­ten, nicht ent­ge­gen, wenn § 7 Nr. 1 MTV im Hin­blick auf Nacht­ar­beit Uni­ons­recht im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta durchführt.

Die Ant­wor­ten auf die Fra­gen nach der Durch­füh­rung von Uni­ons­recht durch die unter­schied­li­che Höhe von Nacht­ar­beits­zu­schlä­gen in § 7 Nr. 1 MTV sind für das Bun­des­ar­beits­ge­richt weder völ­lig klar noch geklärt. Er ersucht des­halb den dafür zustän­di­gen Uni­ons­ge­richts­hof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dar­um, die Fra­ge zu beant­wor­ten, ob die Tarif­norm des § 7 Nr. 1 MTV hin­sicht­lich der regel­mä­ßi­gen und unre­gel­mä­ßi­gen Nacht­ar­beit das Nacht- und Schicht­ar­beits­recht der Richt­li­nie 2003/​88/​EG – ins­be­son­de­re den sechs­ten Erwä­gungs­grund der Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens – durch­führt im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta.

Erläu­te­rung der zwei­ten Vorlagefrage

Soll­te der Uni­ons­ge­richts­hof die ers­te Fra­ge nach der Durch­füh­rung von Uni­ons­recht im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Char­ta beja­hen, betrifft die zwei­te Vor­la­ge­fra­ge die Aus­le­gung von Art.20 der Char­ta. Über den sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens stellt sich für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge, ob die tarif­li­che Unter­schei­dung der Höhe der Zuschlags­an­sprü­che bei regel­mä­ßi­ger und unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit in § 7 Nr. 1 MTV mit dem in Art.20 und 21 der Char­ta ver­an­ker­ten Grund­satz der Gleich­be­hand­lung ver­ein­bar ist.

Die­ser all­ge­mei­ne Grund­satz ver­langt, dass ver­gleich­ba­re Sach­ver­hal­te nicht unter­schied­lich und unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te nicht gleich­be­han­delt wer­den dür­fen, es sei denn, dass eine sol­che Behand­lung objek­tiv gerecht­fer­tigt ist81.

Der Uni­ons­ge­richts­hof weist dar­auf hin, dass die Situa­tio­nen nicht iden­tisch, son­dern nur ver­gleich­bar sein müs­sen. Die Prü­fung der Ver­gleich­bar­keit darf nicht all­ge­mein und abs­trakt sein, son­dern ist spe­zi­fisch und kon­kret unter Berück­sich­ti­gung von Gegen­stand und Ziel der natio­na­len Rege­lung, mit der die Unter­schei­dung vor­ge­nom­men wird, durch­zu­füh­ren82.

Eine unter­schied­li­che Behand­lung ist gerecht­fer­tigt, wenn sie auf einem objek­ti­ven und ange­mes­se­nen Kri­te­ri­um beruht, dh. wenn sie im Zusam­men­hang mit einem recht­lich zuläs­si­gen Ziel steht, das mit der in Rede ste­hen­den Rege­lung ver­folgt wird, und wenn die­se unter­schied­li­che Behand­lung in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zu dem mit der betref­fen­den Behand­lung ver­folg­ten Ziel steht83. Die Situa­tio­nen, die dazu füh­ren, dass eine natio­na­le Maß­nah­me gegen den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung ver­stößt, sind anhand aller die­se Situa­tio­nen kenn­zeich­nen­den Merk­ma­le zu beur­tei­len84.

Nach die­sen Grund­sät­zen muss das Bun­des­ar­beits­ge­richt zunächst prü­fen, ob die bei­den Arbeit­neh­mer­grup­pen ver­gleich­bar sind, wenn sie regel­mä­ßi­ge und unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten. Danach hat er zu unter­su­chen, ob § 7 Nr. 1 MTV Arbeit­neh­mer, die regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten, schlech­ter behan­delt als Arbeit­neh­mer, die unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten. Han­delt es sich um eine schlech­te­re Behand­lung, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu prü­fen, ob die Ungleich­be­hand­lung auf einem objek­ti­ven und ange­mes­se­nen Kri­te­ri­um beruht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält die bei­den Grup­pen von Arbeit­neh­mern für ver­gleich­bar im Sinn von Art.20 der Charta.

Die jewei­li­gen Zuschlags­tat­be­stän­de knüp­fen über­ein­stim­mend an die Arbeits­leis­tung in der tarif­ver­trag­lich defi­nier­ten Nacht­zeit an, die sich von der Arbeit zu ande­ren Zei­ten unter­schei­det85. Die Arbeit wäh­rend der tarif­ver­trag­li­chen Nacht­zeit reicht ange­sichts der gerin­gen Anfor­de­run­gen an die Ver­gleich­bar­keit aus, um die Normadres­sa­ten auf der ers­ten Ebe­ne der Prü­fung von Art.20 der Char­ta mit­ein­an­der ver­glei­chen zu kön­nen86.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en grund­sätz­lich die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen bestim­men kön­nen, auf deren Grund­la­ge die Grup­pen zu bil­den sind87. Es ist nur zu klä­ren, ob sich die Ungleich­be­hand­lung dadurch recht­fer­ti­gen lässt88. Die­se für Art. 3 Abs. 1 GG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze las­sen sich aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Art.20 der Char­ta übertragen.

Arbeit­neh­mer, die unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit im tarif­li­chen Sinn leis­ten, sind mit Arbeit­neh­mern ver­gleich­bar, die regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit ver­rich­ten, unab­hän­gig davon, ob es sich um Nacht­ar­bei­ter im Sinn von Art. 2 Nr. 4 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG oder um Nacht­arbeit­neh­mer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG han­delt89. Die Grup­pen der Nacht­ar­bei­ter und der Nacht­arbeit­neh­mer sind nach dem erkenn­ba­ren Wil­len der Richt­li­ni­en­ge­ber der Arbeits­zeit­richt­li­nie und des Gesetz­ge­bers des Arbeits­zeit­ge­set­zes beson­ders schutzbedürftig.

Bei den von § 7 Nr. 1 MTV erfass­ten Arbeit­neh­mern, die regel­mä­ßig nachts arbei­ten, han­delt es sich nicht um eine Grup­pe, die so klein ist, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en sie im Rah­men zuläs­si­ger Typi­sie­rung ver­nach­läs­si­gen konn­ten. Eine sol­che gerin­ge Grö­ße hat die Arbeit­ge­be­rin auch nicht behaup­tet. Viel­mehr wird in den dem MTV unter­fal­len­den Betrie­ben typi­scher­wei­se regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit (in Schicht­sys­te­men) geleis­tet. Der jet­zi­ge Sach­ver­halt unter­schei­det sich damit grund­le­gend von dem Sach­ver­halt, über den das Bun­des­ar­beits­ge­richt am 11.12.2013 zu befin­den hat­te90.

Die unter­schied­lich hohen Zuschlä­ge für regel­mä­ßi­ge und unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit in § 7 Nr. 1 MTV füh­ren dazu, dass zwei Grup­pen von Arbeit­neh­mern, die nachts arbei­ten, ungleich­be­han­delt werden.

Die „Lücke“ von 30 % zwi­schen den bei­den tarif­li­chen Zuschlags­tat­be­stän­den ver­rin­gert sich zwar, weil für je 20 geleis­te­te Nacht­schich­ten im Drei-Schich­ten-Wech­sel ein Tag Schicht­frei­zeit zu leis­ten ist (§ 4 Abschn. C Nr. 6 MTV). Der zu gewäh­ren­de Frei­zeit­aus­gleich ent­spricht jedoch nur einer um cir­ca 5 % ver­rin­ger­ten Arbeits­zeit. Es bleibt also ein „Del­ta“ zwi­schen den bei­den tarif­li­chen Zuschlags­tat­be­stän­den von etwa 25 %. Der tarif­li­che Zuschlag für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit ist unge­fähr dop­pelt so hoch wie der tarif­li­che Zuschlag für regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit. Im Fall des Arbeit­neh­mers bleibt wegen der in über­ta­rif­li­chem Umfang geleis­te­ten Zuschlä­ge von 25 % eine „Lücke“ von cir­ca 20 %.

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Die rech­ne­ri­sche Dif­fe­renz bei der Zuschlags­hö­he für regel­mä­ßi­ge und unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit ver­rin­gert sich dage­gen nicht wei­ter um die bezahl­te Essens­pau­se von 30 Minu­ten inner­halb der Arbeits­zeit nach § 4 Abschn. C Nr. 8 MTV. Die Pau­sen­re­ge­lung begüns­tigt nicht nur Arbeit­neh­mer, die regel­mä­ßig nachts arbei­ten, son­dern auch Arbeit­neh­mer in Wech­sel­schicht ohne Nachtarbeit.

Der Unter­schied in der Zuschlags­hö­he bei regel­mä­ßi­ger und unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit ver­min­dert sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin auch nicht dadurch, dass unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit in der Regel Mehr­ar­beit ist und der Zuschlag für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit einen Mehr­ar­beits­zu­schlag umfasst. § 7 Nr. 1 MTV begrün­det für Mehr­ar­beit ab der 41. Wochen­stun­de zwar einen Anspruch auf Zuschlä­ge von 25 %. Nach § 7 Nr. 2 MTV ist nur der höhe­re Zuschlag zu zah­len, wenn meh­re­re Zuschlä­ge zusam­men­tref­fen. Das könn­te im Aus­gangs­punkt dar­auf hin­deu­ten, dass der höhe­re Nacht­ar­beits­zu­schlag für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit regel­mä­ßig den Mehr­ar­beits­zu­schlag umfasst. Dem steht jedoch ent­ge­gen, dass Mehr­ar­beit in der Nacht ab der 41. Wochen­stun­de mit einem Zuschlag von 50 % zu ver­gü­ten ist (§ 7 Nr. 1 MTV). Der Umstand, dass Mehr­ar­beit in der Nacht geson­dert gere­gelt ist, spricht dafür, dass unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit nach dem Ver­ständ­nis der Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht mit Mehr­ar­beit in der Nacht gleich­zu­set­zen ist. Sonst wäre eine Zuschlags­re­ge­lung für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit in Höhe von 50 % ent­behr­lich. Eigen­stän­di­ge Bedeu­tung hat der Zuschlag für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit nur, wenn kei­ne Mehr­ar­beit geleis­tet wird. Das zeigt sich beson­ders deut­lich an der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung für die Zeit vor 1999. In die­ser Zeit belief sich der Zuschlag für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit auf ledig­lich 40 % je Stun­de in der tarif­lich defi­nier­ten Nacht­zeit. Er war damit gerin­ger als der Zuschlag für Mehr­ar­beit in der Nacht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb eine schlech­te­re Behand­lung im Sinn von Art.20 der Char­ta von regel­mä­ßig in der Nacht arbei­ten­den Arbeit­neh­mern gegen­über unre­gel­mä­ßig in der Nacht arbei­ten­den Arbeit­neh­mern hin­sicht­lich des Ent­gelts anzunehmen.

Er muss in der Fol­ge prü­fen, ob die unter­schied­li­che Behand­lung der bei­den Arbeit­neh­mer­grup­pen durch ein objek­ti­ves und ange­mes­se­nes Kri­te­ri­um gerecht­fer­tigt ist. Dar­über kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht befin­den, ohne den Uni­ons­ge­richts­hof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV anzu­ru­fen. Die Ent­schei­dung hängt davon ab, wie Art.20 der Char­ta iVm. dem sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens aus­zu­le­gen ist. Es kommt dar­auf an, ob der mit den tarif­li­chen Bestim­mun­gen ver­folg­te zusätz­li­che Zweck, die schlech­te­re Plan­bar­keit von unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit aus­zu­glei­chen, objek­tiv geeig­net ist, es zu recht­fer­ti­gen, dass Arbeit­neh­mer, die regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten, durch die gerin­ge­ren Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge schlech­ter behan­delt werden.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en sind grund­sätz­lich frei dar­in, in Aus­übung ihrer grund­recht­lich geschütz­ten auto­no­men Rege­lungs­macht den Zweck einer tarif­li­chen Leis­tung zu bestim­men. Der Zweck ist der von den Tarif­ver­trags­par­tei­en vor­ge­nom­me­nen aus­drück­li­chen Zweck­be­stim­mung der Leis­tung zu ent­neh­men oder durch Aus­le­gung der Tarif­norm – anhand von Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen, Aus­schlie­ßungs- und Kür­zungs­re­ge­lun­gen, zu ermit­teln91. Aller­dings dür­fen die Tarif­ver­trags­par­tei­en den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des Art.20 der Char­ta nicht ver­let­zen. Höhe­re Anfor­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung fol­gen hier zwar nicht dar­aus, dass sich die Merk­ma­le, an die die tarif­li­che Dif­fe­ren­zie­rung anknüpft, denen des Art. 21 der Char­ta annä­hern. Bei der Prü­fung am Maß­stab des Art.20 der Char­ta ist jedoch zu berück­sich­ti­gen, dass Arbeit­neh­mer nicht dar­über ver­fü­gen kön­nen, ob sie die Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le ver­wirk­li­chen, nach denen sich die Zuschlags­pflicht für die Arbeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr rich­tet92. Schon wegen des dem Arbeit­ge­ber nach § 106 Satz 1 GewO zukom­men­den Wei­sungs­rechts kann ein Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich nicht der Anord­nung von regel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit wider­spre­chen und statt­des­sen ver­lan­gen, zu unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit her­an­ge­zo­gen zu wer­den. Nach dem MTV ist regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit ein zuläs­si­ges Arbeitszeitmodell.

Der Wort­laut des § 7 Nr. 1 MTV bestimmt nicht aus­drück­lich, zu wel­chen Zwe­cken die höhe­ren Zuschlä­ge für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit geleis­tet werden.

Der Tarif­ver­trag lässt aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts jedoch einen Zweck der höhe­ren Aus­gleichs­leis­tun­gen für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit erkennen.

Die Zuschlä­ge für regel­mä­ßi­ge und unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit sol­len ersicht­lich die durch die Nacht­ar­beit bereits erlit­te­nen gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen finan­zi­ell aus­glei­chen. Es ist nach deut­schem Ver­fas­sungs­recht ein legi­ti­mer Zweck, zumin­dest gene­ral­prä­ven­tiv die Gesund­heit von Arbeit­neh­mern zu schüt­zen, die nachts arbei­ten93. Ein sol­cher Schutz ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts uni­ons­recht­lich durch den sechs­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 des IAO-Nacht­ar­beits­über­ein­kom­mens, den sieb­ten und ach­ten Erwä­gungs­grund der Arbeits­zeit­richt­li­nie sowie ihre engen Vor­ga­ben in Art. 8 bis 12 gebo­ten. Das recht­fer­tigt es nicht, die Grup­pen der Arbeit­neh­mer ungleich­zu­be­han­deln, die regel­mä­ßi­ge und unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leisten.

Als wei­te­rer legi­ti­mer Zweck der bei­den Zuschlags­re­ge­lun­gen ist ein finan­zi­el­ler Aus­gleich für die erschwer­te Teil­ha­be am sozia­len Leben erkenn­bar, der neben den Zweck des Gesund­heits­schut­zes tritt. Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge die­nen typi­scher­wei­se auch einem sol­chen Aus­gleich94. Nacht­ar­beit erschwert es für die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer, am sozia­len Leben in ihrem fami­liä­ren Umfeld, im Freun­des- und Bekann­ten­kreis sowie in ihrem erwei­ter­ten gesell­schaft­li­chen Umfeld teil­zu­neh­men95. Eine Recht­fer­ti­gung höhe­rer Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit setzt jedoch vor­aus, dass unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit die Teil­ha­be am sozia­len Leben stär­ker beein­träch­tigt als regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit. Davon ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt zuletzt nicht aus­ge­gan­gen96.

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt stellt sich jedoch die Fra­ge, ob der aus der Unter­schei­dung von regel­mä­ßi­ger und unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit in § 7 Nr. 1 MTV her­vor­ge­hen­de zusätz­li­che Zweck, die schlech­te­re Plan­bar­keit von unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit finan­zi­ell aus­zu­glei­chen, die höhe­ren Zuschlä­ge für die­se Arbeit­neh­mer­grup­pe objek­tiv recht­fer­ti­gen kann. Für ihn ist offen, ob Art.20 der Char­ta iVm. den Nacht­ar­beits­vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/​88/​EG einen sol­chen Recht­fer­ti­gungs­grund anerkennt.

Höhe­re Zuschlä­ge für unre­gel­mä­ßi­ge als für regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit wol­len aus Sicht der Tarif­ver­trags­par­tei­en gege­be­ne höhe­re Belas­tun­gen durch schlech­ter plan­ba­re Arbeits­zei­ten aus­glei­chen. Regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit, die in der Regel einem Schicht­plan folgt, ist jeden­falls bei typi­sie­ren­der Betrach­tung bes­ser vor­her­seh­bar als unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit. Schicht­plä­ne müs­sen regel­mä­ßig mit zeit­li­chem Vor­lauf auf­ge­stellt wer­den. Typi­scher­wei­se fol­gen sie einem gewis­sen Rhyth­mus. Unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit rich­tet sich dage­gen nicht nach fes­ten Regeln, son­dern folgt einem weni­ger vor­her­seh­ba­ren Bedarf.

Einer Recht­fer­ti­gung durch den Zweck, die schlech­te­re Plan­bar­keit unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit aus­zu­glei­chen, könn­te jedoch das höhe­re gesund­heit­li­che Schutz­be­dürf­nis von Arbeit­neh­mern ent­ge­gen­ste­hen, die regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten. Der auf­grund der geleis­te­ten Nacht­ar­beit nicht mög­li­che indi­vi­du­el­le Gesund­heits­schutz und der damit ver­bun­de­ne Gesund­heits­scha­den wer­den finan­zi­ell kom­pen­siert. Die gesund­heit­li­che Belas­tung steigt durch eine grö­ße­re Zahl der Näch­te im Monat und eine höhe­re Zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Näch­te, in denen Nacht­ar­beit geleis­tet wird, nach bis­he­ri­gem Kennt­nis­stand in der Arbeits­me­di­zin. Es soll­ten mög­lichst weni­ge Nacht­schich­ten auf­ein­an­der­fol­gen97. Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt stellt sich des­halb die Fra­ge, ob neben den Zweck des finan­zi­el­len Aus­gleichs der beson­de­ren Gesund­heits­ein­bu­ße bei regel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit die schlech­te­re Plan­bar­keit unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit als objek­ti­ver und ange­mes­se­ner Recht­fer­ti­gungs­grund für die Ungleich­be­hand­lung der bei­den Grup­pen tre­ten kann. Der Zweck der schlech­te­ren Plan­bar­keit müss­te im Zusam­men­hang mit einem recht­lich zuläs­si­gen Ziel stehen.

Die Rechts­fra­ge der Recht­fer­ti­gung durch den zusätz­li­chen Zweck der schlech­te­ren Plan­bar­keit unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit kann aus Sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht des­halb als geklärt ange­se­hen wer­den, weil der Uni­ons­ge­richts­hof im Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht ange­nom­men hat, es sei Sache des natio­na­len Gerichts zu beur­tei­len, ob objek­ti­ve Grün­de eine unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­tig­ten98. Die Aus­füh­run­gen des Uni­ons­ge­richts­hofs betra­fen jeweils die Beur­tei­lung, ob im kon­kre­ten Fall über­haupt ein Recht­fer­ti­gungs­grund ange­führt wur­de und ob ein genann­ter Grund einer Prü­fung am anzu­le­gen­den Recht­fer­ti­gungs­maß­stab stand­hiel­te. Die Hin­wei­se bezo­gen sich nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht auf die Fra­ge, ob ein Sach­ver­halt an sich geeig­net ist, eine Ungleich­be­hand­lung zu recht­fer­ti­gen. Der Uni­ons­ge­richts­hof hat mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein recht­fer­ti­gen­der „sach­li­cher Grund“ für eine unter­schied­li­che Behand­lung von Arbeit­neh­mer­grup­pen nicht allein dar­aus folgt, dass die Ungleich­be­hand­lung in einer all­ge­mei­nen, abs­trak­ten Rege­lung des natio­na­len Rechts wie einem Gesetz oder einem Tarif­ver­trag vor­ge­se­hen ist99.

Die Ent­schei­dung über die beim Bun­des­ar­beits­ge­richt anhän­gi­ge Revi­si­on hängt von der Beant­wor­tung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge ab.

Kann der Aus­gleich der schlech­te­ren Plan­bar­keit unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit nicht her­an­ge­zo­gen wer­den, um eine schlech­te­re Behand­lung von Arbeit­neh­mern zu recht­fer­ti­gen, die regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten, hät­te die Revi­si­on der Arbeit­ge­be­rin teil­wei­se kei­nen Erfolg. Der Arbeit­neh­mer könn­te die noch rechts­hän­gi­gen Zuschlags­dif­fe­ren­zen grund­sätz­lich ver­lan­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hät­te für Tei­le der Ansprü­che zu Recht erkannt, dass die an den Arbeit­neh­mer geleis­te­ten über­ta­rif­li­chen Zuschlä­ge von 25 % für regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit an das Niveau der tarif­li­chen Zuschlä­ge von 50 % für unre­gel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit anzu­glei­chen sind (Anpas­sung „nach oben“). Das Beru­fungs­ge­richt müss­te für Tei­le der Ansprü­che jedoch noch Tat­sa­chen fest­stel­len, aus denen sich ergibt, ob der Arbeit­neh­mer die Aus­schluss­frist des § 17 Nr. 2 MTV ein­ge­hal­ten hat. Inso­weit müss­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurückverweisen.

Läge im Aus­gleich der schlech­te­ren Plan­bar­keit unre­gel­mä­ßi­ger Nacht­ar­beit dage­gen ein Kri­te­ri­um, das die schlech­te­re Behand­lung von Arbeit­neh­mern recht­fer­ti­gen könn­te, die regel­mä­ßi­ge Nacht­ar­beit leis­ten, stün­de die kon­kre­te unter­schied­li­che Behand­lung in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zu dem mit ihr ver­folg­ten Ziel100. Die Revi­si­on der Arbeit­ge­be­rin hät­te Erfolg. Das kla­ge­ab­wei­sen­de Urteil des Arbeits­ge­richts wäre in vol­lem Umfang wiederherzustellen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Beschluss vom 9. Dezem­ber 2020 – 10 AZR 333/​20 (A)

  1. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82 ua., zu C III 3 der Grün­de, BVerfGE 85, 191[][][]
  2. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82 ua., zu C I 2 a der Grün­de, BVerfGE 85, 191; eben­so BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 70 f.; 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 27 mwN; 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 49, BAGE 162, 230; 18.10.2017 – 10 AZR 47/​17, Rn. 39, BAGE 160, 325; Schlachter/​Heinig/​Bayreuther Euro­päi­sches Arbeits- und Sozi­al­recht [EnzEuR Bd. 7] § 11 Rn. 33; EuArbRK/​Gallner 3. Aufl. RL 2003/​88/​EG Art. 8 Rn. 3 mwN[]
  3. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 70; 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19 – aaO; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; 11.12.2013 – 10 AZR 736/​12, Rn.19, BAGE 147, 33[]
  4. Beer­mann Nacht- und Schicht­ar­beit – ein Pro­blem der Ver­gan­gen­heit? S. 4 f. = https://d‑nb.info/992446481/34; Langhoff/​Satzer Gut­ach­ten zu arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen zu Nacht­ar­beit und Nacht­schicht­ar­beit S. 26 ff., 37 f.; DGUV Report 1/​2012 S. 81 f., 91 ff., 119 ff.[]
  5. vgl. Amlin­ger-Chat­ter­jee Psy­chi­sche Gesund­heit in der Arbeits­welt S. 31[]
  6. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 71; 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 27 mwN; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; vgl. auch den sieb­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG; Mit­tei­lung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on zu Aus­le­gungs­fra­gen in Bezug auf die Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung, ABl. EU C 165 vom 24.05.2017 S. 42[]
  7. vgl. Bun­des­an­stalt für Arbeits­schutz und Arbeits­me­di­zin Leit­fa­den zur Ein­füh­rung und Gestal­tung von Nacht- und Schicht­ar­beit 9. Aufl. S. 12 f.; Langhoff/​Satzer Gut­ach­ten zu arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen zu Nacht­ar­beit und Nacht­schicht­ar­beit S. 32[]
  8. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 72; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17, BAGE 153, 378; 11.12.2013 – 10 AZR 736/​12, Rn.19 f. mwN, BAGE 147, 33; vgl. Langhoff/​Satzer aaO S. 36[]
  9. Amlin­ger-Chat­ter­jee, Psy­chi­sche Gesund­heit in der Arbeits­welt S. 52[]
  10. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82 ua., zu C III 3 der Grün­de, BVerfGE 85, 191; eben­so BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 44; 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 42[]
  11. BT-Drs. 12/​5888 S.19 f.[][][]
  12. ABl. EG L 307 vom 13.12.1993 S. 18[]
  13. BT-Drs. 12/​5888 S.20[]
  14. BT-Drs. 12/​5888 S.19, 25[]
  15. BT-Drs. 12/​5888 S.19[]
  16. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 45; 17.01.2012 – 1 ABR 62/​10, Rn. 15[]
  17. st. Rspr., zB BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 26; 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 21 mwN; 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 21 mwN; sie­he auch Die­te­rich FS Schaub 1998 S. 117, 120 ff.[]
  18. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 147, BVerfGE 146, 71; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 26 mwN; abl. Däubler/​D. Ulb­er TVG 4. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 249 ff.[]
  19. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 146, aaO; 1.12.2010 – 1 BvR 2593/​09, Rn. 23[]
  20. Spel­ge ZTR 2020, 127, 130 mwN[]
  21. vgl. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 26 mwN; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 47[]
  22. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 27; 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 21; 29.09.2020 – 9 AZR 364/​19, Rn. 47; 27.05.2020 – 5 AZR 258/​19, Rn. 37; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; vgl. auch BVerfG 9.08.2000 – 1 BvR 514/​00, zu II der Grün­de; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49[]
  23. vgl. BVerfG 26.02.2020 – 2 BvR 2347/​15 ua., Rn. 300, BVerfGE 153, 182[]
  24. vgl. für die st. Rspr. BVerfG 9.07.2020 – 1 BvR 719/​19 ua., Rn. 9; 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 32 mwN, BVerfGE 148, 267[]
  25. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09 – aaO[]
  26. vgl. BVerfG 23.04.1986 – 2 BvR 487/​80, zu B I der Grün­de, BVerfGE 73, 261[]
  27. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 32, BVerfGE 148, 267[]
  28. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 29; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 21 ff. mwN, BAGE 169, 163; 24.10.2019 – 2 AZR 158/​18, Rn. 34, BAGE 168, 238; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Art. 3 Rn. 25; Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2020] § 611a Rn. 763; Tschöpe/​Grimm Arbeits­recht 11. Aufl. Teil 4 C Rn. 123; zwei­felnd Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 266; krit. Henssler/​Moll/​Bepler/​Engels 2. Aufl. Teil 1 Rn. 45 f.; aA Wiedemann/​Jacobs TVG 8. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 349; Jacobs/​Frieling SR 2019, 108, 110 f.; Spel­ge [in ZTR 2020, 127, 130] und D. Ulb­er [in Däub­ler TVG 4. Aufl. Ein­lei­tung Rn.208 ff., 231 ff., 236 ff.] stel­len zu Recht fest, dass es in die­ser Kon­tro­ver­se bis­lang nicht gelun­gen ist, einen all­seits aner­kann­ten Lösungs­weg zu ent­wi­ckeln[]
  29. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 30; vgl. auch Bay­reu­ther NZA 2019, 1684, 1686: „fremd­ver­ant­wor­te­te Rechts­ge­stal­tung“; Däubler/​D. Ulb­er TVG 4. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 254; Wal­ter­mann FS Söll­ner 2000 S. 1251, 1275 mwN[]
  30. näher ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 46, 62[]
  31. vgl. Bay­reu­ther aaO; Fas­trich FS Richar­di 2007 S. 127, 130 f.: „funk­tio­nal gebun­de­ne und damit begrenz­te Auto­no­mie“; aA Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 265 f.[]
  32. Fas­trich aaO S. 130[]
  33. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 31; 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 21; 29.09.2020 – 9 AZR 364/​19, Rn. 47; 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 21; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49, Art. 3 Rn. 25; Wal­ter­mann Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2; krit. Fas­trich FS Richar­di 2007 S. 127, 132 f., 137 ff.[]
  34. krit. zu sol­chen Gren­zen der Tarif­au­to­no­mie Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 267; Gie­sen NZA Heft 4/​2020 Edi­to­ri­al; Thüsing/​Mathy SR 2019, 292, 301 f.[]
  35. BVerfG 26.05.2020 – 1 BvL 5/​18, Rn. 94, BVerfGE 153, 358; vgl. auch BVerfG 7.05.2013 – 2 BvR 909/​06 ua., Rn. 76, BVerfGE 133, 377; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 33; zu dem wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers im Rah­men des all­ge­mei­nen Gleich­heits­grund­rechts BVerfG 11.08.2020 – 1 BvR 2654/​17, Rn. 35; zu der Ent­wick­lung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­kri­te­ri­ums im Rah­men der Gleich­heits­prü­fung ein­fa­chen Geset­zes­rechts in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts Britz NJW 2014, 346, 347 ff.; Wal­ter­mann [in Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2] stimmt einer Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung auch für dif­fe­ren­zie­ren­de Tarif­nor­men zu[]
  36. BVerfG 26.05.2020 – 1 BvL 5/​18, Rn. 94 f. mwN, BVerfGE 153, 358; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 34[]
  37. BVerfG 17.06.2020 – 1 BvR 1134/​15, Rn. 9 mwN; 26.05.2020 – 1 BvL 5/​18, Rn. 95 mwN, BVerfGE 153, 358[]
  38. vgl. BVerfG 17.12.2014 – 1 BvL 21/​12, Rn. 132, BVerfGE 138, 136; 7.10.1980 – 1 BvL 50/​79 ua., zu B II 2 b der Grün­de, BVerfGE 55, 72; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 35[]
  39. BVerfG 17.12.2014 – 1 BvL 21/​12, Rn. 131, BVerfGE 138, 136; 19.12.2012 – 1 BvL 18/​11, Rn. 44, BVerfGE 133, 1; 18.12.2012 – 1 BvL 8/​11 ua., Rn. 45, BVerfGE 132, 372; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 36[]
  40. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 37; vgl. auch BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn. 35, BAGE 140, 1[]
  41. Spel­ge ZTR 2020, 127, 134 mwN[]
  42. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 40, BVerfGE 148, 267[]
  43. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 41, aaO; vgl. auch BVerfG 9.08.2000 – 1 BvR 514/​00, zu II der Grün­de; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 38; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; grund­le­gend BAG 27.05.2004 – 6 AZR 129/​03, zu B II 3 b der Grün­de, BAGE 111, 8; vgl. fer­ner Dreier/​Heun Grund­ge­setz-Kom­men­tar 3. Aufl. Art. 3 Rn. 67 mwN; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 41; krit. Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 9; abl. Jacobs/​Frieling SR 2019, 108, 112 f.; Klei­ne­brink NZA 2019, 1458, 1459 f.; Lat­zel ZFA 2020, 526, 530 f.; Mün­der juris­PR-ArbR 15/​2020 Anm. 2 zu C I[]
  44. vgl. BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/​86, zu C I 1 der Grün­de, BVerfGE 89, 276; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20 – aaO; 27.05.2004 – 6 AZR 129/​03 – aaO[]
  45. BAG 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 26, BAGE 169, 163; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49; Spel­ge ZTR 2020, 127, 134[]
  46. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 39[]
  47. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 130 f., BVerfGE 146, 71; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 40[]
  48. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 41; vgl. auch BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 22; 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 26, BAGE 169, 163; 24.10.2019 – 2 AZR 158/​18, Rn. 34, BAGE 168, 238; 3.07.2019 – 10 AZR 300/​18, Rn.19[]
  49. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 42; 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 26, BAGE 169, 163; abl. hin­sicht­lich der nur zurück­ge­nom­me­nen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung Wal­ter­mann Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2 mwN[]
  50. BAG 27.06.2018 – 10 AZR 290/​17, Rn. 37 mwN, BAGE 163, 144; krit. Wiedemann/​Jacobs TVG 8. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 406[]
  51. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 43[]
  52. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 46; aA Kothe Gut­ach­ten zu Nacht­ar­beits­zu­schlags­re­ge­lun­gen S. 21; der­sel­be FS Busch­mann 2014 S. 71, 79[]
  53. BVerfG 12.06.2018 – 2 BvR 1738/​12 ua., Rn. 115 mwN, BVerfGE 148, 296[]
  54. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 47; 17.01.2012 – 1 ABR 62/​10, Rn. 15; für einen ange­mes­se­nen Aus­gleich Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 269; Kothe FS Busch­mann 2014 S. 71, 81; J. Ulb­er AuR 2020, 157, 161 f.; aA Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 26 f.; wohl auch Neumann/​Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 26[]
  55. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 48; zu dem gesetz­li­chen Zuschlag aus § 6 Abs. 5 ArbZG BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 28[]
  56. D. Ulb­er Anm. AP ArbZG § 6 Nr. 14 zu IV[]
  57. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20 – aaO; zu § 6 Abs. 5 ArbZG BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19 – aaO; Pol­zin SR 2019, 303, 314[]
  58. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19 – aaO; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 18 mwN, BAGE 153, 378; krit. D. Ulb­er aaO; zu der Ver­ein­bar­keit von Fami­li­en- und Erwerbs­tä­tig­keit als Aspekt von Art. 6 Abs. 2 GG BVerfG 14.01.2015 – 1 BvR 931/​12, Rn. 60, BVerfGE 138, 261[]
  59. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 49 ff.; 9.12.2020 – 10 AZR 335/​20, Rn. 49 ff.[]
  60. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 78; 9.12.2020 – 10 AZR 335/​20, Rn. 78[]
  61. näher BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 87 ff. mwN; 9.12.2020 – 10 AZR 335/​20, Rn. 87 ff. mwN[]
  62. vgl. die Recht­spre­chung des EuGH zu Ver­stö­ßen gegen uni­ons­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te: EuGH 14.03.2018 – C‑482/​16 – [Stoll­wit­zer] Rn. 30; 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 46 f. mwN; eben­so BAG 11.11.2020 – 10 AZR 185/​20 (A), Rn. 39 mwN, vor dem Uni­ons­ge­richts­hof anhän­gig unter – C‑660/​20 – [Luft­han­sa City­Line]; Schmidt RdA 2020, 269, 270 mwN; J. Ulb­er AuR 2020, 157, 165; vgl. auch Soost AuR 2020, 489; zu einer Anpas­sung „nach oben“ bei Ver­stö­ßen gegen Art. 3 Abs. 1 GG näher BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 87 ff. mwN; 9.12.2020 – 10 AZR 335/​20, Rn. 87 ff. mwN[]
  63. EuGH 29.10.2020 – C‑243/​19 – [Vesel?bas minis­tri­ja] Rn. 35 mwN[]
  64. vgl. EuGH 29.10.2020 – C‑243/​19 – [Vesel?bas minis­tri­ja] Rn. 34[]
  65. für die st. Rspr. EuGH 23.04.2020 – C‑710/​18 – [Land Nie­der­sach­sen ((Péri­odes anté­ri­eu­res d’activité per­ti­nen­te[]
  66. vgl. für die von UNICE, CEEP und EGB geschlos­se­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit im Anhang der Richt­li­nie 97/​81/​EG EuGH 19.09.2018 – C‑312/​17 – [Bedi] Rn. 69 f.; BAG 11.11.2020 – 10 AZR 185/​20 (A), Rn. 44, vor dem Uni­ons­ge­richts­hof anhän­gig unter – C‑660/​20 – [Luft­han­sa City­Line]; 22.10.2019 – 9 AZR 71/​19, Rn. 31 mwN[]
  67. vgl. schon EuGH 19.01.2010 – C‑555/​07 – [Kücükde­veci] Rn. 22[]
  68. vgl. zB die Ana­ly­se der Recht­spre­chung des EuGH zu Art.20 und 21 der Char­ta von Pove­da­no Per­a­ma­to in Anm. ZESAR 2020, 344, 346 mwN[]
  69. EuGH 26.02.2013 – C‑617/​10, Rn.19[]
  70. EuGH 22.01.2020 – C‑177/​18 – [Bal­do­ne­do Mar­tín] Rn. 59 mit Bezug auf EuGH 10.07.2014 – C‑198/​13 – [Julián Hernán­dez ua.] Rn. 37[]
  71. EuGH 22.01.2020 – C‑177/​18 – [Bal­do­ne­do Mar­tín] Rn. 63 f.[]
  72. BT-Drs. 12/​5888 S. 1, 19, 21[]
  73. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 52[]
  74. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 53[]
  75. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 52; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 41, BAGE 153, 378[]
  76. vgl. im Unter­schied dazu die Zeit­er­fas­sungs­pflicht nicht nur im Rah­men der Richt­li­ni­en für den Trans­port­be­reich, son­dern auch auf der Grund­la­ge der all­ge­mei­nen Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG: EuGH 14.05.2019 – C‑55/​18 – [CCOO] Rn. 64 f.[]
  77. BT-Drs. 13/​2778 S. 5; Busch­mann AuR 2019, 498, 502; Preis/​Sagan/​D. Ulb­er EuArbR 2. Aufl. Rn.07.185[]
  78. J. Schu­bert Arbeits­völ­ker­recht S.193; J. Ulb­er AuR 2020, 157; vgl. auch Buschmann/​J. Ulb­er Arbeits­zeit­recht Anhang – Euro­päi­sche Uni­on RL 2003/​88/​EG Fn. 80 zu 1, die eine Aus­le­gungs­hil­fe anneh­men[]
  79. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 53; vgl. auch Pol­zin SR 2019, 303, 306[]
  80. EuGH 19.06.2014 – C‑501/​12 ua. – [Specht ua.] Rn. 33 mwN[]
  81. EuGH 29.10.2020 – C‑243/​19 – [Vesel?bas minis­tri­ja] Rn. 37 mwN; 9.03.2017 – C‑406/​15 – [Mil­ko­va] Rn. 55; 21.12.2016 – C‑76/​15 – [Verv­lo­et ua.] Rn. 74 mwN; 22.05.2014 – C‑356/​12 – [Glat­zel] Rn. 43[]
  82. EuGH 9.03.2017 – C‑406/​15 – [Mil­ko­va] Rn. 57 mwN[]
  83. EuGH 29.10.2020 – C‑243/​19 – [Vesel?bas minis­tri­ja] Rn. 37; 9.03.2017 – C‑406/​15 – [Mil­ko­va] Rn. 55; 22.05.2014 – C‑356/​12 – [Glat­zel] Rn. 43[]
  84. EuGH 9.03.2017 – C‑406/​15 – [Mil­ko­va] Rn. 56 mwN[]
  85. vgl. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 46, BAGE 162, 230; Klei­ne­brink [in NZA 2019, 1458, 1461] zieht in Erwä­gung, dass die­se Grup­pen ver­gleich­bar sind, nimmt aber an, Arbeit­neh­mer, die Nacht­schicht­ar­beit leis­te­ten, könn­ten auch mit Arbeit­neh­mern in Schicht­ar­beit außer­halb der Nacht­zeit ver­gli­chen wer­den[]
  86. vgl. EuGH 9.03.2017 – C‑406/​15 – [Mil­ko­va] Rn. 57 mwN; vgl. für die Unter­schei­dung von Nacht­ar­beit und Arbeit in der Nacht­schicht in einem ande­ren Tarif­ver­trag, dem Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer in den Braue­rei­en und deren Nie­der­las­sun­gen in Ham­burg und Schles­wig-Hol­stein vom 29.10.2005, auf der Grund­la­ge von Art. 3 Abs. 1 GG im Ein­zel­nen BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 51; 9.12.2020 – 10 AZR 335/​20, Rn. 51; sie­he auch Dreier/​Dreier Grund­ge­setz-Kom­men­tar 3. Aufl. Vorb. Rn. 151; Jarass/​Pieroth GG 16. Aufl. Art. 3 Rn. 11[]
  87. aA Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 266; ähn­lich Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 16 ff.; Klei­ne­brink NZA 2019, 1458, 1461[]
  88. vgl. Beck­OK GG/​Kischel Art. 3 Stand 15.11.2020 Rn. 18[]
  89. eben­so J. Ulb­er AuR 2020, 157, 162, 164; aA LAG Ber­lin-Bran­den­burg 7.08.2020 – 2 Sa 561/​20, zu II 2 b bb der Grün­de[]
  90. BAG 11.12.2013 10 AZR 736/​12, Rn. 21 ff., BAGE 147, 33[]
  91. BAG 11.11.2020 – 10 AZR 185/​20 (A), Rn. 68, vor dem Uni­ons­ge­richts­hof anhän­gig unter – C‑660/​20 – [Luft­han­sa City­Line]; 19.12.2018 – 10 AZR 231/​18, Rn. 34 mwN, BAGE 165, 1[]
  92. Kothe Gut­ach­ten zu Nacht­ar­beits­zu­schlags­re­ge­lun­gen S. 49; aA Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 24; zu dem Kri­te­ri­um der Ver­füg­bar­keit zB BVerfG 17.06.2020 – 1 BvR 1134/​15, Rn. 9 mwN[]
  93. vgl. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82 ua., zu C III 3 der Grün­de, BVerfGE 85, 191; BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 41 ff.[]
  94. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 28; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 18 mwN, BAGE 153, 378; krit. D. Ulb­er Anm. AP ArbZG § 6 Nr. 14 zu IV[]
  95. vgl. zu der Ach­tung des Pri­vat- und Fami­li­en­le­bens Art. 7 der Char­ta; zu der Ver­ein­bar­keit von Fami­li­en- und Erwerbs­tä­tig­keit als Gesichts­punkt von Art. 6 Abs. 2 GG BVerfG 14.01.2015 – 1 BvR 931/​12, Rn. 60, BVerfGE 138, 261; sie­he auch Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 270[]
  96. vgl. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 52, BAGE 162, 230[]
  97. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/​20, Rn. 70; 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 27; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; 11.12.2013 – 10 AZR 736/​12, Rn.19, BAGE 147, 33; näher Rn. 36 ff. die­ses Beschlus­ses[]
  98. vgl. zB im Teil­zeit­recht: EuGH 1.03.2012 – C‑393/​10 – [O’Brien] Rn. 67; 6.12.2007 – C‑300/​06 – [Voß] Rn. 43; 27.05.2004 – C‑285/​02 – [Els­ner-Lakeberg] Rn. 18[]
  99. vgl. etwa im Befris­tungs­recht: EuGH 9.02.2017 – C‑443/​16 – [Rodri­go Sanz] Rn. 42 mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen; 21.09.2016 – C‑631/​15 – [Álva­rez San­tir­so] Rn. 48 mwN[]
  100. vgl. zu die­sem Prü­fungs­schritt EuGH 29.10.2020 – C‑243/​19 – [Vesel?bas minis­tri­ja] Rn. 37; 9.03.2017 – C‑406/​15 – [Mil­ko­va] Rn. 55; 22.05.2014 – C‑356/​12 – [Glat­zel] Rn. 43[]

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