Gleich­be­hand­lung bei Lohn­er­hö­hung – und die Über­kom­pen­sa­ti­on

Ob eine Ent­gelt­er­hö­hung nach­tei­li­ge Arbeits­be­din­gun­gen der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer nicht nur aus­ge­gli­chen, son­dern über­kom­pen­siert hat, bemisst sich nach einem Gesamt­ver­gleich: Gegen­über­zu­stel­len ist das Arbeits­ent­gelt, das der auf Gleich­be­hand­lung kla­gen­de Arbeit­neh­mer im maß­geb­li­chen Zeit­raum auf­grund der für ihn gel­ten­den arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen tat­säch­lich ver­dient hat, und das­je­ni­ge Arbeits­ent­gelt, das er erhal­ten hät­te, wenn er zu den Kon­di­tio­nen der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer gear­bei­tet hät­te.

Gleich­be­hand­lung bei Lohn­er­hö­hung – und die Über­kom­pen­sa­ti­on

Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz im Arbeits­recht (oft auch arbeits­recht­li­cher Gleich­be­hand­lungs­grund­satz oder all­ge­mei­ner arbeits­recht­li­cher Gleich­be­hand­lungs­grund­satz genannt) gebie­tet dem Arbeit­ge­ber, sei­ne Arbeit­neh­mer oder Grup­pen von Arbeit­neh­mern, die sich in ver­gleich­ba­rer Lage befin­den, bei Anwen­dung einer selbst gesetz­ten Regel gleich zu behan­deln 1. Er wur­zelt in dem über­po­si­ti­ven Ide­al der Gerech­tig­keit, die es gebie­tet, Glei­ches gleich und Unglei­ches ent­spre­chend sei­ner Eigen­art ungleich zu behan­deln, und ist seit lan­gem unbe­strit­te­ner Bestand­teil des Arbeits­rechts 2. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz beschränkt die Gestal­tungs­macht des Arbeit­ge­bers 3. Wird er ver­letzt, muss der Arbeit­ge­ber die von ihm gesetz­te Regel ent­spre­chend kor­ri­gie­ren. Der benach­tei­lig­te Arbeit­neh­mer hat Anspruch auf die vor­ent­hal­te­ne Leis­tung 4.

Im Bereich der Arbeits­ver­gü­tung ist der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz unter Beach­tung des Grund­sat­zes der Ver­trags­frei­heit bei indi­vi­du­el­len Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen anwend­bar, wenn Arbeits­ent­gel­te durch eine betrieb­li­che Ein­heits­re­ge­lung gene­rell ange­ho­ben wer­den und der Arbeit­ge­ber die Leis­tun­gen nach einem bestimm­ten erkenn­ba­ren und gene­ra­li­sie­ren­den Prin­zip gewährt, indem er bestimm­te Vor­aus­set­zun­gen oder Zwe­cke fest­legt 5.

Danach ist der Anwen­dungs­be­reich des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes hier eröff­net:

Die Arbeit­ge­be­rin hat frei­wil­lig, also ohne hier­zu – ins­be­son­de­re arbeits­ver­trag­lich oder auf­grund der BV Ent­gelt – recht­lich ver­pflich­tet zu sein 6, die Arbeits­ent­gel­te zum 1.06.2008, 1.07.2009, 1.09.2010 und 1.07.2011 kol­lek­tiv nach einem gene­ra­li­sie­ren­den Prin­zip ange­ho­ben. Für die­se Leis­tung hat sie den Wech­sel in den Stan­dard­ar­beits­ver­trag zur Vor­aus­set­zung gemacht. Mit der Anknüp­fung an die zunächst durch die Reak­ti­on der Arbeit­neh­mer auf das Ange­bot zum Abschluss des Stan­dard­ar­beits­ver­trags 2008 erfolg­te Tei­lung der Beleg­schaft in Arbeit­neh­mer mit Stan­dard­ar­beits­ver­trag 2008 und sol­che mit "Alt­ver­trä­gen" hat die Arbeit­ge­be­rin eine Grup­pen­bil­dung vor­ge­nom­men 7.

Der kla­gen­de Arbeit­neh­mer und die Arbeit­neh­mer mit Stan­dard­ar­beits­ver­tag 2008 befin­den sich "in ver­gleich­ba­rer Lage". Zwar ist dafür nicht in jedem Fal­le bereits das gemein­sa­me Band eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum sel­ben Arbeit­ge­ber aus­rei­chend. Es ist aber ande­rer­seits nicht erfor­der­lich, dass die Arbeits­be­din­gun­gen des Gleich­be­hand­lung for­dern­den Arbeit­neh­mers mit den­je­ni­gen der Begüns­tig­ten in Gän­ze iden­tisch sind 8. Die Gel­tung ver­schie­de­ner Arbeits­ver­trags­mo­del­le kann allen­falls dann eine im Sin­ne des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ver­gleich­ba­re Lage aus­schlie­ßen, wenn das eine Arbeits­ver­trags­mo­dell gekenn­zeich­net ist durch die dyna­mi­sche Bezug­nah­me auf ein Tarif­werk und damit auf arbeits­ver­trag­li­cher Ebe­ne kol­lek­ti­ve, der Gestal­tungs­macht des Arbeit­ge­bers ent­zo­ge­ne Regel­wer­ke in ihrer jewei­li­gen Fas­sung zur Anwen­dung kom­men, wäh­rend das ande­re Arbeits­ver­trags­mo­dell der unbe­schränk­ten Gestal­tungs­macht des Arbeit­ge­bers ent­springt und den Arbeit­neh­mern gestellt wird. Ein­ge­denk des Pri­mats, (nur) Glei­ches gleich und Unglei­ches ent­spre­chend sei­ner Eigen­art ungleich zu behan­deln, kommt es auch bei ver­schie­de­nen Arbeits­ver­trags­mo­del­len dar­auf an, ob sich der auf Gleich­be­hand­lung beru­fen­de Arbeit­neh­mer hin­sicht­lich der vom Arbeit­ge­ber ver­teil­ten Leis­tung in ver­gleich­ba­rer Lage zu den begüns­tig­ten Arbeit­neh­mern befin­det. Ist das der Fall, sind ansons­ten unter­schied­li­che Arbeits­be­din­gun­gen erst für das Vor­lie­gen eines sach­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­grun­des von Belang.

Mit den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ent­gelt­er­hö­hun­gen hat die Arbeit­ge­be­rin die sta­ti­sche Ver­gü­tungs­ab­re­de im Stan­dard­ar­beits­ver­trag 2008 frei­wil­lig dyna­mi­siert. Inso­weit befin­det sich der Arbeit­neh­mer mit den begüns­tig­ten Arbeit­neh­mern "in ver­gleich­ba­rer Lage", weil auch sein Arbeits­ver­trag eine sta­tisch gewor­de­ne Ver­gü­tungs­ab­re­de ent­hält. Davon ist aus­zu­ge­hen, weil das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en vor dem 1.01.2002 begon­nen hat. Die arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf die "für unse­re Fir­ma maß­ge­ben­den Tarif­ver­trä­ge (…) in der jewei­li­gen Fas­sung" hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­sichts der vor­ma­li­gen Tarif­ge­bun­den­heit der Arbeit­ge­be­rin kraft Ver­bands­zu­ge­hö­rig­keit zutref­fend nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts als Gleich­stel­lungs­ab­re­de aus­ge­legt 9. Die Dyna­mik der tarif­li­chen Inkor­po­rie­rung ist des­halb auf die Zeit begrenzt, in der die Arbeit­ge­be­rin durch ihre Ver­bands­mit­glied­schaft an die Tarif­ent­wick­lung gebun­den war 10. Danach hat der Arbeit­neh­mer ab dem Ende der Nach­bin­dung der Arbeit­ge­be­rin (§ 3 Abs. 3 TVG) an den zur Zeit ihres Wech­sels in eine OT-Mit­glied­schaft gel­ten­den Gehalts­ta­rif­ver­trag, also mit dem Inkraft­tre­ten des (neu­en) Gehalts­ta­rif­ver­trags vom 05.07.2007 11 weder kraft bei­der­sei­ti­ger Tarif­ge­bun­den­heit, noch auf­grund arbeits­ver­trag­li­cher Bezug­nah­me einen Anspruch auf Tarif­er­hö­hun­gen. Das Ent­gelt bzw. die Ent­gelt­ver­ein­ba­rung ist sta­tisch gewor­den. Für Ent­gelt­er­hö­hun­gen ist der Arbeit­neh­mer wie die Arbeit­neh­mer mit Stan­dard­ar­beits­ver­trag 2008 – und anders als Arbeit­neh­mer mit nach dem 1.01.2002 abge­schlos­se­nen Alt­ver­trä­gen, deren Bezug­nah­me­klau­sel dyna­misch wirkt – auf den Gestal­tungs­wil­len der Arbeit­ge­be­rin ange­wie­sen und deren kol­lek­tiv­recht­lich nicht beschränk­ter Gestal­tungs­macht unter­wor­fen.

Ein sach­li­cher Grund für eine Ungleich­be­hand­lung ist der Aus­gleich unter­schied­li­cher Arbeits­be­din­gun­gen zwi­schen ver­schie­de­nen Grup­pen von Arbeit­neh­mern, solan­ge ein sol­cher Aus­gleich her­bei­ge­führt wird und kei­ne Über­kom­pen­sa­ti­on ein­tritt 12. Wann bei einer Ent­gelt­er­hö­hung als begüns­ti­gen­der Maß­nah­me eine Über­kom­pen­sa­ti­on anzu­neh­men ist, muss­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­lang nicht im Ein­zel­nen klä­ren.

Aus der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung kann nicht gefol­gert wer­den, eine Über­kom­pen­sa­ti­on lie­ge stets bereits dann vor, wenn zu einem bestimm­ten Zeit­punkt der Stun­den­lohn der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer höher ist als der Stun­den­lohn der von der Leis­tung aus­ge­nom­men Arbeit­neh­mer 13. So lie­ße ein blo­ßer Ver­gleich der Brut­to­stun­den­löh­ne im Streit­fall außer Betracht, dass die begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer vor der ers­ten Ent­gelt­er­hö­hung über län­ge­re Zeit eine fak­ti­sche Lohn­kür­zung durch die Erhö­hung der Arbeits­zeit von 38, 5 auf 40 Wochen­stun­den ohne Lohn­aus­gleich hin­ge­nom­men haben. Geht es um den Aus­gleich von Ver­gü­tungs­un­ter­schie­den und sich finan­zi­ell aus­wir­ken­der unter­schied­li­cher sons­ti­ger Arbeits­be­din­gun­gen, tritt eine Über­kom­pen­sa­ti­on erst und mit dem Zeit­punkt ein, zu dem die finan­zi­el­len Nach­tei­le, die die begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer bis zu einer Ent­gelt­er­hö­hung erlit­ten haben oder danach noch erlei­den wer­den, voll­stän­dig aus­ge­gli­chen sind.

Zur Prü­fung der Fra­ge, ob eine Ent­gelt­er­hö­hung nach­tei­li­ge Arbeits­be­din­gun­gen der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer nicht nur aus­ge­gli­chen, son­dern über­kom­pen­siert hat, ist ein Gesamt­ver­gleich erfor­der­lich. Dabei ist nicht – wie es das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­nom­men hat – abs­trakt auf die ver­schie­de­nen Arbeits­ver­trags­mo­del­le abzu­stel­len und zu ver­su­chen, deren unter­schied­li­che Arbeits­be­din­gun­gen irgend­wie finan­zi­ell zu bewer­ten. Das ist objek­tiv nicht mög­lich, soweit – wie im Streit­fall – die Nach­tei­le der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer im Ver­gleichs­zeit­raum vari­ie­ren kön­nen, je nach­dem, in wel­chem Umfang sie etwa zu Mehr, Nacht, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit her­an­ge­zo­gen wur­den oder bei ihnen Ent­gelt­fort­zah­lungs­tat­be­stän­de vor­la­gen. Ob die Dif­fe­ren­zie­rung bei den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ent­gelt­er­hö­hun­gen im Sin­ne mate­ri­el­ler Gerech­tig­keit sach­ge­recht war 14, kann bei unter­schied­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen auf­grund ver­schie­de­ner Arbeits­ver­trags­mo­del­le zuver­läs­sig nur am Maß­stab des auf Gleich­be­hand­lung kla­gen­den Arbeit­neh­mers beur­teilt wer­den. Soweit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14.03.2007 15 ein ande­rer Ver­gleichs­maß­stab ent­nom­men wer­den kann, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­an nicht fest.

Dem­zu­fol­ge muss – ähn­lich wie beim Gesamt­ver­gleich zur Ermitt­lung der Höhe des Anspruchs auf glei­ches Arbeits­ent­gelt im Bereich der Leih­ar­beit, in dem der Ver­lei­her gesetz­lich zur Gleich­be­hand­lung ver­pflich­tet ist – ein Gesamt­ver­gleich der Ent­gel­te ange­stellt wer­den. Dabei zählt zum Arbeits­ent­gelt jede Ver­gü­tung, die aus Anlass des Arbeits­ver­hält­nis­ses gewährt wird bzw. auf­grund gesetz­li­cher oder ver­trag­li­cher Ent­gelt­fort­zah­lungs­tat­be­stän­de gewährt wer­den muss 16. Gegen­über­zu­stel­len ist das Arbeits­ent­gelt, das der Arbeit­neh­mer im maß­geb­li­chen Zeit­raum auf­grund der für ihn gel­ten­den arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen tat­säch­lich ver­dient hat und das­je­ni­ge Arbeits­ent­gelt, das er erhal­ten hät­te, wenn er zu den Kon­di­tio­nen der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer gear­bei­tet hät­te.

Dazu ist zunächst das Arbeits­ent­gelt zu ermit­teln, das der Arbeit­neh­mer ab dem – vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang nicht exakt fest­ge­stell­ten – Zeit­punkt im Jah­re 2006, an dem sich die Grup­pe der Arbeit­neh­mer mit dem spä­te­ren Stan­dard­ar­beits­ver­tag 2008 bei ansons­ten unver­än­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen mit einer Erhö­hung der Arbeits­zeit von 38, 5 auf 40 Wochen­stun­den ohne Lohn­aus­gleich ein­ver­stan­den erklär­te, bis zum Ende des Streit­zeit­raums (hier: Dezem­ber 2011) erhal­ten hat. Dem gegen­über­ge­stellt wer­den muss das Arbeits­ent­gelt, das der Arbeit­neh­mer im genann­ten Zeit­raum unter Zugrun­de­le­gung der für ihn wei­ter­gel­ten­den Arbeits­zeit von 38, 5 Wochen­stun­den, aber mit einem ent­spre­chend der Arbeits­zeit­ver­län­ge­rung ohne Lohn­aus­gleich ver­rin­ger­ten fak­ti­schen Stun­den­lohn, erhal­ten hät­te, wenn er ansons­ten zu den für die Ver­gleichs­grup­pe gel­ten­den Kon­di­tio­nen gear­bei­tet hät­te. Ergibt sich dabei im Wege eines Gesamt­sal­dos ab einem bestimm­ten Zeit­punkt ein Plus, ist von da an eine Über­kom­pen­sa­ti­on anzu­neh­men: Der Arbeit­neh­mer hät­te mehr ver­dient, wenn er ins "schlech­te­re" Arbeits­ver­trags­mo­dell gewech­selt wäre. Frei­zeit ist dabei nicht zusätz­lich zu bewer­ten, sie fin­det arbeits­recht­lich ihren Nie­der­schlag in Höhe und Umfang der Haupt­leis­tungs­pflich­ten ein­schließ­lich etwai­ger Zuschlä­ge.

Rechts­fol­ge einer Über­kom­pen­sa­ti­on ist, dass im Umfang der Über­kom­pen­sa­ti­on der sach­li­che Grund des Aus­gleichs von Unter­schie­den nicht trägt 17. Für eine nach Ein­tritt der Über­kom­pen­sa­ti­on erfol­gen­de – wei­te­re – Ent­gelt­er­hö­hung fehlt des­halb der sach­li­che Grund von vorn­her­ein, für eine Ent­gelt­er­hö­hung vor Ein­tritt der Über­kom­pen­sa­ti­on ent­fällt der sach­li­che Grund ab die­sem Zeit­punkt. Wäre zB im Streit­fall eine Über­kom­pen­sa­ti­on ab 1.01.2011 anzu­neh­men, könn­te der Arbeit­neh­mer die zum 1.07.2011 erfolg­te Ent­gelt­er­hö­hung bean­spru­chen. Die Ent­gelt­er­hö­hung zum 1.09.2010 stün­de ihm in die­sem Fal­le erst ab dem 1.01.2011 zu, weil bis dahin der sach­li­che Grund die Dif­fe­ren­zie­rung gerecht­fer­tigt hat.

Nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze ist zu prü­fen, ob und gege­be­nen­falls wann eine Über­kom­pen­sa­ti­on der Nach­tei­le der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer ein­ge­tre­ten ist. Dabei gilt eine abge­stuf­te Dar­le­gungs- und Beweis­last. Die Arbeit­ge­be­rin hat eine Grup­pe von Arbeit­neh­mern von den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ent­gelt­er­hö­hun­gen aus­ge­nom­men und muss des­halb die Grün­de für die Dif­fe­ren­zie­rung offen­le­gen und sub­stan­ti­iert dar­tun 18. Dem ist sie mit ihrem bis­he­ri­gen Vor­brin­gen nach­ge­kom­men. Nun­mehr ist es Sache des sich auf eine Über­kom­pen­sa­ti­on beru­fen­den Arbeit­neh­mers, anhand eines ihn betref­fen­den Gesamt­ver­gleichs im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen (und im Streit­fal­le zu bewei­sen), dass die Arbeit­ge­be­rin unstrei­tig bestehen­de unter­schied­li­che Arbeits­be­din­gun­gen nicht nur aus­ge­gli­chen, son­dern ab einem bestimm­ten Zeit­punkt über­kom­pen­siert hat. Dem genügt das Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers bis­lang nicht. Der Anspruch auf recht­li­ches Gehör gebie­tet es aber, dem Arbeit­neh­mer in einem erneu­ten Beru­fungs­ver­fah­ren Gele­gen­heit zu ergän­zen­dem Sach­vor­trag zu geben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 3. Sep­tem­ber 2014 – 5 AZR 6/​13

  1. st. Rspr., BAG 21.09.2011 – 5 AZR 520/​10, Rn. 18 mwN, BAGE 139, 190[]
  2. vgl. nur ErfK/​Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 574; HWK/​Thüsing 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 181, jeweils mwN; sie­he auch G. Hueck Der Grund­satz der gleich­mä­ßi­gen Behand­lung im Pri­vat­recht S. 61, der schon 1958 fest­ge­stellt hat, die Gel­tung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes sei in der Lite­ra­tur und Judi­ka­tur zum Arbeits­recht ganz all­ge­mein aner­kannt[]
  3. BAG 25.01.2012 – 4 AZR 147/​10, Rn. 57, BAGE 140, 291[]
  4. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 17; 13.04.2011 – 10 AZR 88/​10, Rn. 14, BAGE 137, 339, jeweils mwN[]
  5. st. Rspr., BAG 21.09.2011 – 5 AZR 520/​10, Rn. 18, BAGE 139, 190; 25.01.2012 – 4 AZR 147/​10, Rn. 57, BAGE 140, 291, jeweils mwN[]
  6. zur Nicht­an­wend­bar­keit des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes bei blo­ßem Nor­men­voll­zug und Ver­trags­er­fül­lung, vgl. BAG 21.09.2011 – 5 AZR 520/​10, Rn. 21 mwN, BAGE 139, 190[]
  7. vgl. BAG 14.03.2007 – 5 AZR 420/​06, Rn. 23, BAGE 122, 1[]
  8. vgl. BAG 14.03.2007 – 5 AZR 420/​06, Rn. 26, BAGE 122, 1[]
  9. zu Aus­le­gung und Ver­trau­ens­schutz für vor dem 1.01.2002 ver­ein­bar­te Bezug­nah­me­klau­seln, vgl. BAG 11.12 2013 – 4 AZR 473/​12, Rn. 13 ff. mwN[]
  10. vgl. BAG 17.11.2010 – 4 AZR 391/​09, Rn. 15 ff. mwN, BAGE 136, 184[]
  11. zur Dau­er der Nach­bin­dung, vgl. BAG 1.07.2009 – 4 AZR 261/​08, Rn. 34 ff., BAGE 131, 176[]
  12. BAG 13.04.2011 – 10 AZR 88/​10, Rn. 23 mwN, BAGE 137, 339; vgl. auch BAG 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 25 f.[]
  13. zur Stun­den­ver­gü­tung als Ver­gleichs­maß­stab sie­he: BAG 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 23[]
  14. zu die­sem Pos­tu­lat: BAG 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 16 mwN[]
  15. 5 AZR 420/​06, Rn. 28, BAGE 122, 1[]
  16. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/​12, Rn. 34. ff; 23.10.2013 – 5 AZR 135/​12, Rn. 28[]
  17. vgl. BAG 13.04.2010 – 10 AZR 88/​10, Rn. 23, BAGE 137, 339; 17.03.2010 – 5 AZR 168/​09, Rn. 25[]
  18. vgl. im Ein­zel­nen: BAG 23.02.2011 – 5 AZR 84/​10, Rn. 15 f.[]