Häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen – und die Aus­schluss­frist für eine krank­heits­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung

Häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen kön­nen ein Dau­er­tat­be­stand sein, der den Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB stän­dig neu in Gang setzt, sobald und solan­ge wie sie den Schluss auf eine dau­er­haf­te Krank­heits­an­fäl­lig­keit zulas­sen und damit eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se begrün­den.

Häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen – und die Aus­schluss­frist für eine krank­heits­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung

Die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB ist auch im Fall einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten. Sie beginnt regel­mä­ßig, sobald der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te eine zuver­läs­si­ge und mög­lichst voll­stän­di­ge posi­ti­ve Kennt­nis der für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung dar­über ermög­licht, ob er das Arbeits­ver­hält­nis fort­set­zen will oder nicht1. Unein­ge­schränkt gilt dies bei in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den, voll­stän­dig abge­schlos­se­nen Kün­di­gungs­sach­ver­hal­ten, mögen die­se auch – etwa als Ver­trau­ens­ver­lust – noch fort­wir­ken. Bei Dau­er­tat­be­stän­den, die dadurch gekenn­zeich­net sind, dass sich der Kün­di­gungs­sach­ver­halt und sei­ne betrieb­li­chen Aus­wir­kun­gen fort­wäh­rend neu ver­wirk­li­chen, lässt sich der Frist­be­ginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­deu­tig fixie­ren. Liegt ein sol­cher Tat­be­stand vor, reicht es zur Frist­wah­rung aus, dass die Umstän­de, auf die der Arbeit­ge­ber die Kün­di­gung stützt, auch noch bis min­des­tens zwei Wochen vor Zugang der Kün­di­gung gege­ben waren2.

Im Fall einer lang andau­ern­den – durch­ge­hen­den – Arbeits­un­fä­hig­keit liegt ein sol­cher Dau­er­tat­be­stand vor3. Der Kün­di­gungs­grund ent­steht fort­lau­fend neu. Der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist des­halb nicht ein­deu­tig zu fixie­ren. Selbst wenn die zum Kün­di­gungs­grund zäh­len­de nega­ti­ve Pro­gno­se zeit­lich näher bestimm­bar sein soll­te, gilt dies jeden­falls nicht für die wei­ter erfor­der­li­che erheb­li­che Beein­träch­ti­gung betrieb­li­cher Inter­es­sen4.

Auch häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen kön­nen einen Dau­er­tat­be­stand dar­stel­len5.

Kün­di­gungs­grund ist dabei – wie im Fall einer lang andau­ern­den Erkran­kung – nicht die Erkran­kung als sol­che, son­dern die nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se und eine dar­aus resul­tie­ren­de erheb­li­che Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen. Sie kann sowohl auf einer ein­heit­li­chen Krank­heits­ur­sa­che als auch auf unter­schied­li­chen pro­gno­se­fä­hi­gen Erkran­kun­gen beru­hen. Die ver­schie­de­nen Erkran­kun­gen kön­nen den Schluss auf eine dau­er­haf­te Krank­heits­an­fäl­lig­keit des Arbeit­neh­mers zulas­sen und damit eine nega­ti­ve Pro­gno­se begrün­den6. Der Dau­er­tat­be­stand beginnt in dem Zeit­punkt, zu wel­chem die bis dahin auf­ge­tre­te­nen Kur­z­er­kran­kun­gen einen sol­chen Schluss zum ers­ten Mal zulas­sen. Er endet in dem Zeit­punkt, zu wel­chem die zurück­lie­gen­den Kur­z­er­kran­kun­gen zum ers­ten Mal eine ent­spre­chen­de nega­ti­ve Pro­gno­se nicht mehr stüt­zen, die Ver­gan­gen­heit also nicht mehr als Pro­gno­se­grund­la­ge taugt – etwa weil die letz­te Erkran­kung und Arbeits­un­fä­hig­keit so lan­ge zurück­liegt, dass von dau­er­haf­ter, durch­ge­hen­der Krank­heits­an­fäl­lig­keit nicht mehr die Rede sein kann. Das Ende des Dau­er­tat­be­stands tritt folg­lich nicht schon – gleich­sam retro­spek­tiv – mit dem Ende der letz­ten Arbeits­un­fä­hig­keit ein, an die sich ein ent­spre­chend lan­ger Zeit­raum ohne Aus­fäl­le anschließt. Es tritt erst mit dem Errei­chen einer aus­rei­chen­den Län­ge eben die­ses Zeit­raums ein, weil erst die­ser die Pro­gno­se­taug­lich­keit der Ver­gan­gen­heit been­det.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg7 kommt damit die Annah­me eines Dau­er­tat­be­stands auch dann in Betracht, wenn die Fehl­zei­ten nicht auf ein und das­sel­be Grund­lei­den zurück­zu­füh­ren sind. Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18.10.20008 ergibt sich nichts ande­res. Dort heißt es, bei einer "noch dazu auf dem­sel­ben Grund­lei­den beru­hen­den, dau­ern­den Krank­heits­an­fäl­lig­keit" lie­ge ein Dau­er­tat­be­stand vor. Das bedeu­tet nicht, dass ein ein­heit­li­ches Grund­lei­den zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Annah­me eines sol­chen Tat­be­stands wäre. Eben­so wenig besteht ein Wider­spruch zur BAG-Ent­schei­dung vom 09.09.19929. Zwar war dort die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung inner­halb von zwei Wochen nach Vor­la­ge einer bis dahin letz­ten Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung erklärt wor­den und wur­de die Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit die­ser Begrün­dung als gewahrt ange­se­hen. Ob davon nicht zudem auf­grund des Vor­lie­gens eines Dau­er­tat­be­stands hät­te aus­ge­gan­gen wer­den kön­nen, wur­de aber nicht erör­tert. Die Ent­schei­dung han­delt dem­entspre­chend von einer hin­rei­chen­den, nicht von einer not­wen­di­gen Bedin­gung.

Da der Arbeit­neh­mer in den Fäl­len häu­fi­ger Kur­z­er­kran­kun­gen typi­scher­wei­se über einen län­ge­ren Zeit­raum hin­weg teil­wei­se gesund, teil­wei­se arbeits­un­fä­hig erkrankt ist, kommt es für die Wah­rung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht dar­auf an, ob der Arbeit­neh­mer bis min­des­tens zwei Wochen vor Zugang der Kün­di­gung, zufäl­lig – arbeits­un­fä­hig war. Maß­ge­bend ist viel­mehr allein, ob der Kün­di­gungs­grund, dh. die auf der fort­be­stehen­den Krank­heits­an­fäl­lig­keit beru­hen­de nega­ti­ve Pro­gno­se sowie die sich dar­aus erge­ben­de erheb­li­che Beein­träch­ti­gung betrieb­li­cher Inter­es­sen, noch bis min­des­tens zwei Wochen vor Zugang der Kün­di­gung fort­be­stan­den hat. Eine Unter­bre­chung der Arbeits­un­fä­hig­keit steht dem nicht zwangs­läu­fig ent­ge­gen. Der Dau­er­tat­be­stand endet erst, wenn der Kün­di­gungs­grund als sol­cher ent­fällt.

Liegt ein Dau­er­tat­be­stand vor, beginnt die Aus­schluss­frist nicht ein­ma­lig, sobald der Arbeit­ge­ber – erst­mals – Kennt­nis von der für den Kün­di­gungs­ent­schluss rele­van­ten nega­ti­ven Pro­gno­se und den dar­aus resul­tie­ren­den erheb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen betrieb­li­cher Inter­es­sen hat. Die Frist beginnt viel­mehr fort­lau­fend neu.

Zu den für den Kün­di­gungs­ent­schluss maß­ge­ben­den Tat­sa­chen, auf deren Kennt­nis § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB für den Frist­be­ginn abstellt, gehö­ren nicht nur die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten und die aus ihnen fol­gen­den erheb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen betrieb­li­cher Inter­es­sen, son­dern auch deren, zuneh­men­de – Dau­er10. Andern­falls wür­de der Arbeit­ge­ber zur mög­lichst früh­zei­ti­gen Erklä­rung der Kün­di­gung ange­hal­ten. Dies lie­fe den Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers zuwi­der. Es wür­de den Bestands­schutz des ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mers schmä­lern und nicht – wie durch den Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung bezweckt – ver­bes­sern11.

Sinn und Zweck von § 626 Abs. 2 BGB ste­hen dem nicht ent­ge­gen. Die Vor­schrift ist ein gesetz­lich kon­kre­ti­sier­ter Ver­wir­kungs­tat­be­stand. Ihr Ziel ist es, dem Arbeit­neh­mer rasch Klar­heit dar­über zu ver­schaf­fen, ob der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te einen bestimm­ten Sach­ver­halt zum Anlass für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung nimmt12. In Fäl­len krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten besteht ein sol­ches Inter­es­se an schnel­ler Klä­rung nicht. Im Gegen­teil dient es den Belan­gen des Arbeit­neh­mers, wenn der Arbeit­ge­ber die wei­te­re Ent­wick­lung beob­ach­tet und mit einer mög­li­chen Kün­di­gung noch zuwar­tet, um die Chan­ce einer Pro­gno­se­än­de­rung offen zu hal­ten13. Der Arbeit­neh­mer hat in einer sol­chen Situa­ti­on kei­nen berech­tig­ten Anlass zu der Annah­me, der Arbeit­ge­ber wer­de aus der andau­ern­den nega­ti­ven Pro­gno­se und den fort­be­stehen­den betrieb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen auch künf­tig kei­ne arbeits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen her­lei­ten.

Im Streit­fall gilt nicht des­halb etwas ande­res, weil die Arbeit­ge­be­rin der Arbeit­neh­me­rin bereits frü­her mit­ge­teilt hat, sie "habe nun­mehr abschlie­ßend ent­schie­den", das Arbeits­ver­hält­nis zu kün­di­gen. Die Erklä­rung ändert nichts dar­an, dass sich auch dann der Kün­di­gungs­grund, soll­te er bestehen, fort­lau­fend neu ver­wirk­licht. Im Übri­gen gibt das Schrei­ben inhalt­lich kei­nen Anlass zu der Annah­me, die Arbeit­ge­be­rin wer­de nach Ablauf wei­te­rer zwei Wochen aus den krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten der Arbeit­neh­me­rin kei­ne arbeits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen mehr zie­hen. Aus dem gleich­zei­tig unter­brei­te­ten und für einen Monat auf­recht erhal­te­nen Auf­lö­sungs­an­ge­bot konn­te die Arbeit­neh­me­rin erse­hen, dass die Arbeit­ge­be­rin vor die­sem Zeit­punkt eine Kün­di­gung nicht erklä­ren wür­de. Dem Hin­weis dar­auf, der Vor­sit­zen­de des Per­so­nal­rats sei vor­ab infor­miert wor­den, ist nicht zu ent­neh­men, dass die Arbeit­ge­be­rin das förm­li­che Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren bereits ein­ge­lei­tet hät­te. Da die Arbeit­ge­be­rin den Per­so­nal­rat bereits am 16.01.2012 um Zustim­mung zur nun­mehr beab­sich­tig­ten Kün­di­gung ersucht hat, durf­te die Arbeit­neh­me­rin auch nach dem Ablauf der Frist zur Annah­me des Ange­bots am 6.01.nicht dar­auf ver­trau­en, die Arbeit­ge­be­rin wer­de von einer Kün­di­gung Abstand neh­men.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Janu­ar 2014 – 2 AZR 582/​13

  1. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 741/​12, Rn. 22 []
  2. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/​08, Rn. 15, BAGE 132, 299; 25.03.2004 – 2 AZR 399/​03, zu C II 2 der Grün­de []
  3. BAG 13.05.2004 – 2 AZR 36/​04, zu II 1 der Grün­de; 21.05.1996 – 2 AZR 455/​95, zu II 1 b bb der Grün­de []
  4. BAG 21.05.1996 – 2 AZR 455/​95, zu II 1 b bb der Grün­de []
  5. vgl. BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/​02, zu B I 1 b der Grün­de; 18.10.2000 – 2 AZR 627/​99, zu III der Grün­de, BAGE 96, 65 []
  6. BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/​05, Rn. 24 f. []
  7. LAG Ham­burg, Urteil vom 16.04.2013 – 2 Sa 107/​12 []
  8. 2 AZR 627/​99, zu III der Grün­de, BAGE 96, 65 []
  9. 2 AZR 190/​92 – dort zu II 4 der Grün­de []
  10. KR/​Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 327; aA APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 138; KDZ/​Däubler 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 215 []
  11. vgl. BAG 21.03.1996 – 2 AZR 455/​95, zu II 1 b bb der Grün­de []
  12. BAG 25.11.2010 – 2 AZR 171/​09, Rn. 15; 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 23 []
  13. vgl. KR/​Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 327 []