Hal­bier­ter Nacht­ar­beits­zu­schlag bei Schichtarbeit

Eine Rege­lung in einem Tarif­ver­trag, nach der sich der Zuschlag für Nacht­ar­beit hal­biert, wenn sie inner­halb eines Schicht­sys­tems geleis­tet wird, kann gegen das all­ge­mei­ne Gleich­heits­grund­recht des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Hal­bier­ter Nacht­ar­beits­zu­schlag bei Schichtarbeit

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt für ein Arbeits­ver­hält­nis, dem der Man­tel­ta­rif­ver­trag (MTV) und der Ent­gelt­ta­rif­ver­trag (ETV) für die Arbeit­neh­mer in den Braue­rei­en von Ham­burg, Meck­len­burg-Vor­pom­mern und Schles­wig-Hol­stein zugrun­de lag. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te danach an den Arbeit­neh­mer für Arbeit in der Nacht­schicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr den fünf­zig­pro­zen­ti­gen Zuschlag für Nacht­ar­beit nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV zu zahlen.

Ein sol­cher Anspruch auf einen Zuschlag in Höhe von ins­ge­samt 50 % zu der jewei­li­gen Stun­den­ver­gü­tung für in der Nacht­schicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleis­te­te Arbeit ergibt sich nicht aus den tarif­ver­trag­li­chen Vorschriften.

Der MTV gilt für das Arbeits­ver­hält­nis, weil die Par­tei­en den tarif­schlie­ßen­den Ver­bän­den ange­hö­ren (§ 3 Abs. 1 TVG). Der räum­li­che, fach­li­che und per­sön­li­che Gel­tungs­be­reich ist nach § 1 Satz 1 MTV eröff­net. Durch die Zustel­lung der Kla­ge an die Arbeit­ge­be­rin am 6.08.2019 hat der Arbeit­neh­mer die Frist des § 21 Satz 1 MTV für die seit dem 1.04.2019 ent­stan­de­nen Dif­fe­renz­an­sprü­che gewahrt.

Die Aus­le­gung der tarif­li­chen Bestim­mun­gen ergibt, dass der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV nicht für Arbeit anfällt, die in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr im Rah­men einer Nacht­schicht geleis­tet wird. Nach dem kla­ren Wort­laut von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV ist „für Arbeit in der Nacht­schicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr“ ein Zuschlag von 25 % zu zah­len. Dem­ge­gen­über sieht § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV nur „für Nacht­ar­beit“ einen Zuschlag von 50 % vor. § 8 Nr. 5 MTV defi­niert „Nacht­ar­beit“ als „die in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleis­te­te Arbeit, soweit sie nicht Schicht­ar­beit ist“.

Der Arbeit­neh­mer macht jedoch zu Recht gel­tend, dass die tarif­ver­trag­li­che Unter­schei­dung der Zuschlä­ge einer­seits für Nacht­ar­beit (§ 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV) und ande­rer­seits für Nacht­schicht­ar­beit (§ 9 Nr. 1 Buchst. d MTV) gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­stößt. Nacht­schicht­arbeit­neh­mer wer­den gegen­über Arbeit­neh­mern, die außer­halb von Schicht­sys­te­men Nacht­ar­beit leis­ten, gleich­heits­wid­rig schlech­ter­ge­stellt. Dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­grund­recht oder auch Gleich­heits­satz kann nur dadurch genügt wer­den, dass der Arbeit­neh­mer für die im Rah­men von Nacht­schich­ten geleis­te­te Nacht­ar­beit eben­so wie ein Nacht­arbeit­neh­mer im Sinn von § 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV behan­delt wird. Er hat ergän­zend zu dem Nacht­ar­beits­zu­schlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV von 25 % Anspruch auf einen Zuschlag von wei­te­ren 25 % zu sei­nem jewei­li­gen Stundenentgelt.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en sind nicht unmit­tel­bar an Grund­rech­te gebun­den, wenn sie tarif­li­che Nor­men set­zen1. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG garan­tiert den sozia­len Schutz der abhän­gig Beschäf­tig­ten im Weg kol­lek­ti­vier­ter Pri­vat­au­to­no­mie2. Die Tarif­au­to­no­mie ist dar­auf ange­legt, die struk­tu­rel­le Unter­le­gen­heit der ein­zel­nen Arbeit­neh­mer beim Abschluss von Arbeits­ver­trä­gen durch kol­lek­ti­ves Han­deln aus­zu­glei­chen und damit ein annä­hernd gleich­ge­wich­ti­ges Aus­han­deln der Ver­gü­tun­gen und Arbeits­be­din­gun­gen zu ermög­li­chen3. Mit der Norm­set­zung auf der Grund­la­ge der von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie üben die Tarif­ver­trags­par­tei­en daher nach deut­schem Recht kei­ne dele­gier­te Staats­ge­walt aus. Sie neh­men viel­mehr pri­vat­au­to­nom ihre Grund­rech­te wahr4. Die­se pri­vat­au­to­no­me Legi­ti­ma­ti­on reicht teil­wei­se wei­ter als die Legi­ti­ma­ti­on des staat­li­chen Gesetz­ge­bers, die den in § 4 Abs. 1 TVG ent­hal­te­nen staat­li­chen Gel­tungs­be­fehl tarif­li­cher Rechts­nor­men trägt. Mit der pri­vat­au­to­no­men Legi­ti­ma­ti­on tarif­li­cher Rechts­nor­men ist eine umfas­sen­de gericht­li­che Über­prü­fung tarif­ver­trag­li­cher Rege­lun­gen am Maß­stab der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit in der Regel nicht zu ver­ein­ba­ren5.

Tarif­nor­men sind im Aus­gangs­punkt den­noch unein­ge­schränkt am all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz zu mes­sen6.

Die Grund­rech­te sind nicht nur Abwehr­rech­te des Bür­gers gegen den Staat. Der Staat hat sei­ne Rechts­ord­nung so zu gestal­ten, dass die ein­zel­nen grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen in ihr wirk­sam wer­den kön­nen7. Die Grund­rech­te haben mit­tel­ba­re Dritt­wir­kung in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­va­ten im Sinn einer Aus­strah­lungs­wir­kung. Sie ent­fal­ten ihre Wir­kung als ver­fas­sungs­recht­li­che Wert­ent­schei­dun­gen und strah­len als „Richt­li­ni­en“ auf pri­vat­recht­li­che Rechts­be­zie­hun­gen aus. Die­se wert­set­zen­den „Richt­li­ni­en“ sol­len gleich­be­rech­tig­te Frei­heit im Fall kol­li­die­ren­der Grund­rechts­po­si­tio­nen nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz zur Gel­tung brin­gen8. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat von den Grund­rech­ten auch als einer „objek­ti­ven Wert­ord­nung“ gespro­chen9.

Die­ser Aus­strah­lungs­wir­kung der Grund­rech­te müs­sen die Gerich­te als staat­li­che Gewalt im Sinn von Art. 1 Abs. 3 GG bei ihren Ent­schei­dun­gen genü­gen10. Die Fach­ge­rich­te haben die Grund­rech­te, vor allem über zivil­recht­li­che Gene­ral­klau­seln und unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe, bei der Aus­le­gung des Fach­rechts zur Gel­tung zu brin­gen11. Auf­ga­be der Arbeits­ge­rich­te ist es, die Grund­rech­te der von Tarif­nor­men erfass­ten Arbeit­neh­mer zu schüt­zen, indem sie die Grund­rechts­aus­übung durch die Tarif­ver­trags­par­tei­en beschrän­ken, wenn sie mit den Frei­heits- oder Gleich­heits­rech­ten oder mit ande­ren Rech­ten der Norm­un­ter­wor­fe­nen mit Ver­fas­sungs­rang kol­li­diert. Das gilt auch dann, wenn die Kol­li­si­on zwi­schen der Tarif­au­to­no­mie und den Grund­rech­ten der Norm­un­ter­wor­fe­nen nicht durch ein­fa­ches Geset­zes­recht kon­kre­ti­siert ist12.

Gewerk­schafts­mit­glie­der sind der tarif­ver­trag­li­chen Norm­set­zung in zumin­dest ähn­li­cher Wei­se unter­wor­fen wie Bür­ger der Recht­set­zung durch den Staat13. Grund­rechts­trä­ger kön­nen ihre Frei­heit zwar selbst frei­wil­lig in wei­te­rem Umfang beschrän­ken, als sie staat­li­che Ein­grif­fe hin­neh­men müss­ten14. Die Mit­glie­der der tarif­schlie­ßen­den Gewerk­schaf­ten kön­nen sich durch ihren Bei­tritt jedoch nicht zugleich frei­wil­lig jeder nicht gerecht­fer­tig­ten Ungleich­be­hand­lung in Tarif­nor­men unter­wer­fen15. Im Gewerk­schafts­bei­tritt liegt kein wirk­sa­mer Grund­rechts­ver­zicht16.

Das all­ge­mei­ne Gleich­heits­grund­recht des Art. 3 Abs. 1 GG bil­det als grund­le­gen­de Gerech­tig­keits­norm in sei­ner Aus­strah­lungs­wir­kung als ver­fas­sungs­recht­li­che Wert­ent­schei­dung oder auch „Richt­li­nie“ eine unge­schrie­be­ne Gren­ze der Tarif­au­to­no­mie17. Die­se Gren­ze ist zu beach­ten, obwohl Tarif­nor­men nicht sel­ten Ergeb­nis­se tarif­po­li­ti­scher Kom­pro­mis­se sind18. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en kön­nen durch die Aus­strah­lungs­wir­kung von Art. 3 Abs. 1 GG dar­in beschränkt sein, ihre Tarif­au­to­no­mie als kol­lek­ti­vier­te, von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Pri­vat­au­to­no­mie auszuüben.

Nach Art. 3 Abs. 1 GG sind alle Men­schen vor dem Gesetz gleich.

Das dar­aus fol­gen­de Gebot, wesent­lich Glei­ches gleich- und wesent­lich Unglei­ches ungleich­zu­be­han­deln, gilt für unglei­che Belas­tun­gen und unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Ver­bo­ten ist auch ein gleich­heits­wid­ri­ger Begüns­ti­gungs­aus­schluss, bei dem die Begüns­ti­gung einem Per­so­nen­kreis gewährt und einem ande­ren Per­so­nen­kreis vor­ent­hal­ten wird. Dif­fe­ren­zie­run­gen sind nicht unter­sagt. Sie müs­sen jedoch durch Sach­grün­de gerecht­fer­tigt sein, die dem Ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind19.

Der Gesetz­ge­ber unter­liegt hin­sicht­lich der ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen des all­ge­mei­nen Gleich­heits­grund­rechts an den Sach­grund, der eine Ungleich­be­hand­lung trägt, je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­chen Gren­zen. Sie kön­nen von gelo­cker­ten, auf das Will­kür­ver­bot beschränk­ten Bin­dun­gen bis hin zu stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­sen rei­chen. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers kann sich aus den jeweils betrof­fe­nen Frei­heits­rech­ten erge­ben20.

Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ver­schär­fen sich zudem, je weni­ger die Merk­ma­le, an die die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung anknüpft, für den Ein­zel­nen ver­füg­bar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annä­hern21. Ob und inwie­weit ein Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal ver­füg­bar ist, muss jeweils im kon­kre­ten Rege­lungs­zu­sam­men­hang beur­teilt wer­den22.

3 Abs. 1 GG ver­langt für das Maß der Dif­fe­ren­zie­rung einen inne­ren Zusam­men­hang zwi­schen den vor­ge­fun­de­nen Ver­schie­den­hei­ten und der dif­fe­ren­zie­ren­den Rege­lung. Die­ser inne­re Zusam­men­hang muss sich als sach­lich ver­tret­ba­rer Unter­schei­dungs­ge­sichts­punkt von hin­rei­chen­dem Gewicht erwei­sen23.

Ob ein Sach­grund die Dif­fe­ren­zie­rung recht­fer­tigt, ist auch dann zu über­prü­fen, wenn die ggf. erfor­der­li­che Anpas­sung „nach oben“ mit erheb­li­chen Mehr­kos­ten für die betrof­fe­nen Arbeit­ge­ber ver­bun­den ist24.

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3 Abs. 1 GG hat abwei­chend von den Frei­heits­rech­ten kei­nen eige­nen Schutz­be­reich. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz soll nicht bestimm­te Rechts­gü­ter oder Sphä­ren vor unge­recht­fer­tig­ten Ein­grif­fen schüt­zen. Er soll unge­recht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lun­gen ver­hin­dern25. Die den Gleich­heits­rech­ten zukom­men­de Schutz­funk­ti­on, die Aus­druck des Gerech­tig­keits­ge­dan­kens im Grund­ge­setz ist, kann den­noch auf das Pri­vat­recht aus­strah­len. Ein all­ge­mei­ner Grund­satz, wonach pri­va­te Ver­trags­be­zie­hun­gen jeweils den Recht­fer­ti­gungs­an­for­de­run­gen des Gleich­be­hand­lungs­ge­bots unter­lie­gen, folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG zwar nicht, auch nicht auf­grund mit­tel­ba­rer Dritt­wir­kung26. Gleich­heits­recht­li­che Anfor­de­run­gen für das Ver­hält­nis zwi­schen Pri­va­ten aus Art. 3 Abs. 1 GG kön­nen sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts jedoch für spe­zi­fi­sche Kon­stel­la­tio­nen erge­ben27. Die Gerich­te müs­sen dafür sor­gen, dass der Schutz­zweck der Gleich­heits­rech­te durch­ge­setzt wird28.

Bei der Über­prü­fung von Tarif­nor­men am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG haben die Arbeits­ge­rich­te die in Art. 9 Abs. 3 GG eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­te kol­lek­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit ange­mes­sen zur Gel­tung zu brin­gen29. Die kol­lek­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit ist mit dem Indi­vi­du­al­grund­recht des Art. 3 Abs. 1 GG ange­mes­sen in Aus­gleich zu bringen.

Das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG, das in ers­ter Linie ein Frei­heits­recht ist, schützt alle koali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen, vor allem die Tarif­au­to­no­mie. Sie steht im Zen­trum der den Koali­tio­nen ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit, ihre Zwe­cke zu ver­fol­gen. Die Wahl der aus ihrer Sicht geeig­ne­ten Mit­tel, mit denen die Koali­tio­nen die in Art. 9 Abs. 3 GG genann­ten Zwe­cke ver­fol­gen, ist ihnen mit Art. 9 Abs. 3 GG grund­sätz­lich selbst über­las­sen. Der Abschluss und das Aus­han­deln von Tarif­ver­trä­gen sind wesent­li­che Zwe­cke der Koali­tio­nen. Das schließt den Bestand und die Anwen­dung geschlos­se­ner Tarif­ver­trä­ge ein30.

Als selb­stän­di­gen Grund­rechts­trä­gern steht den Tarif­ver­trags­par­tei­en auf­grund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu, soweit die tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten, die betrof­fe­nen Inter­es­sen und die Rege­lungs­fol­gen zu beur­tei­len sind. Sie ver­fü­gen über einen wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum für die inhalt­li­che Aus­for­mung ihrer norm­set­zen­den Rege­lun­gen, des­sen Reich­wei­te im Ein­zel­fall von den Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len abhängt. Sie sind nicht ver­pflich­tet, die zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te Lösung zu wäh­len. Viel­mehr genügt es, wenn es für die jeweils getrof­fe­ne Rege­lung einen sach­lich ver­tret­ba­ren Grund gibt31.

Dar­aus folgt in der Regel eine deut­lich zurück­ge­nom­me­ne Prü­fungs­dich­te durch die Gerich­te32. Ein Ver­stoß gegen das all­ge­mei­ne Gleich­heits­grund­recht ist vor die­sem Hin­ter­grund erst dann anzu­neh­men, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en es ver­säumt haben, tat­säch­li­che Gemein­sam­kei­ten oder Unter­schie­de der zu ord­nen­den Lebens­ver­hält­nis­se zu berück­sich­ti­gen, die so bedeut­sam sind, dass sie bei einer am Gerech­tig­keits­ge­dan­ken ori­en­tier­ten Betrach­tungs­wei­se hät­ten beach­tet wer­den müs­sen. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en dür­fen bei der Grup­pen­bil­dung gene­ra­li­sie­ren und typi­sie­ren. Aller­dings müs­sen die Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le im Norm­zweck ange­legt sein und dür­fen ihm nicht wider­spre­chen33.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten im Aus­gangs­punkt auch für tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lun­gen im Sinn von § 6 Abs. 5 ArbZG.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat für den Bereich der Nacht­ar­beit aller­dings erkannt, dass der Gesetz­ge­ber ver­pflich­tet ist, den Schutz der Arbeit­neh­mer vor den schäd­li­chen Fol­gen der Nacht­ar­beit zu regeln. Eine sol­che Rege­lung war not­wen­dig, um dem objek­ti­ven Gehalt der Grund­rech­te, ins­be­son­de­re dem Recht auf kör­per­li­che Unver­sehrt­heit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu genü­gen. Für die­ses Grund­recht besteht eine staat­li­che Schutz­pflicht. Dem Gesetz­ge­ber kommt ein wei­ter Ein­schät­zungs, Wer­tungs- und Gestal­tungs­frei­raum zu, um die Schutz­pflicht zu erfül­len. Die­ser Frei­raum lässt es zu, kon­kur­rie­ren­de öffent­li­che und pri­va­te Inter­es­sen zu berück­sich­ti­gen. Die Maß­nah­men, die der Gesetz­ge­ber trifft, dür­fen jedoch nicht völ­lig unge­eig­net sein, um den Grund­rechts­schutz zu wah­ren34.

§ 6 Abs. 5 ArbZG über­ant­wor­tet Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit wegen ihrer grö­ße­ren Sach­nä­he vor­ran­gig den Tarif­ver­trags­par­tei­en und schafft nur sub­si­di­är gesetz­li­che Ansprü­che35. Das gilt sowohl für Rege­lun­gen des Frei­zeit­aus­gleichs als auch für Zuschlä­ge auf das Bruttoarbeitsentgelt.

Auch bei tarif­ver­trag­li­chen Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für Nacht­ar­beit han­delt es sich um aus­ge­üb­te ori­gi­nä­re Tarif­au­to­no­mie36. Der ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te Schutz der Koali­ti­ons­frei­heit ist nicht auf den Bereich des Uner­läss­li­chen beschränkt. Er geht über den Kern­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG hin­aus und erstreckt sich auf alle koali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen37.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en sind grund­sätz­lich frei dar­in, wie sie den Aus­gleich regeln. Um den gesetz­li­chen Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG zu sus­pen­die­ren, muss die tarif­li­che Rege­lung die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen Belas­tun­gen jedoch kom­pen­sie­ren38.

Soweit tarif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für Nacht­ar­beit einen Anspruch auf bezahl­ten Frei­zeit­aus­gleich begrün­den, tritt eine gesund­heits­schüt­zen­de Wir­kung jeden­falls in den Fäl­len ein, in denen sich die Dau­er der Arbeits­zeit für den Arbeit­neh­mer durch den bezahl­ten Frei­zeit­aus­gleich ins­ge­samt ver­rin­gert und er zeit­nah gewährt wird39. Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge wir­ken sich dage­gen nicht posi­tiv auf die Gesund­heit des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers aus. Der indi­vi­du­el­le Gesund­heits­scha­den wird über den Zuschlag kom­mer­zia­li­siert40. Die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers wird ver­teu­ert, um auf die­sem Weg all­ge­mein Nacht­ar­beit ein­zu­däm­men. Nacht­ar­beit soll für den Arbeit­ge­ber weni­ger attrak­tiv sein41. Außer­dem soll der Nacht­ar­beits­zu­schlag den Arbeit­neh­mer in einem gewis­sen Umfang für die erschwer­te Teil­ha­be am sozia­len Leben ent­schä­di­gen42.

Die im MTV ent­hal­te­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den Zuschlä­gen für Nacht­ar­beit in § 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV und für Nacht­schicht­ar­beit in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV ver­stößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Arbeit­neh­mer, die Nacht­ar­beit im Sinn des MTV leis­ten, sind mit Arbeit­neh­mern ver­gleich­bar, die in der Nacht­schicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr arbeiten.

Die jewei­li­gen Zuschlags­tat­be­stän­de knüp­fen über­ein­stim­mend an die Arbeits­leis­tung in der tarif­ver­trag­lich defi­nier­ten Nacht­zeit an, die sich von der Arbeit zu ande­ren Zei­ten unter­schei­det43. Die Arbeit wäh­rend der tarif­ver­trag­li­chen Nacht­zeit reicht ange­sichts der gerin­gen Anfor­de­run­gen an die Ver­gleich­bar­keit aus, um die Normadres­sa­ten auf der ers­ten Ebe­ne der Prü­fung von Art. 3 Abs. 1 GG mit­ein­an­der ver­glei­chen zu kön­nen44.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en grund­sätz­lich die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen bestim­men kön­nen, auf deren Grund­la­ge die Grup­pen zu bil­den sind45. Es ist nur zu klä­ren, ob sich die Ungleich­be­hand­lung dadurch recht­fer­ti­gen lässt46.

Arbeit­neh­mer, die Nacht­ar­beit im tarif­li­chen Sinn leis­ten, sind mit Arbeit­neh­mern ver­gleich­bar, die in Nacht­schich­ten arbei­ten, unab­hän­gig davon, ob es sich um Nacht­arbeit­neh­mer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG han­delt47. Im Übri­gen setzt weder der Anspruch aus § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV noch der Anspruch aus § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV vor­aus, dass der Begüns­tig­te Nacht­arbeit­neh­mer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG ist.

Bei den von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erfass­ten Arbeit­neh­mern han­delt es sich nicht um eine Grup­pe, die so klein ist, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en sie im Rah­men zuläs­si­ger Typi­sie­rung ver­nach­läs­si­gen konn­ten. Eine sol­che gerin­ge Grö­ße hat die Arbeit­ge­be­rin auch nicht behaup­tet. Viel­mehr wird in den dem MTV unter­fal­len­den Braue­rei­be­trie­ben typi­scher­wei­se Nacht­ar­beit in Schicht­sys­te­men geleis­tet. Der jet­zi­ge Sach­ver­halt unter­schei­det sich damit grund­le­gend von dem Sach­ver­halt, über den das Bun­des­ar­beits­ge­richt am 11.12.2013 zu befin­den hat­te48.

Die unter­schied­lich hohen Zuschlä­ge für Nacht­ar­beit in § 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV und für Nacht­schicht­ar­beit in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV füh­ren dazu, dass zwei Grup­pen von Arbeit­neh­mern, die nachts arbei­ten, ungleich­be­han­delt werden.

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Der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV für Nacht­ar­beit im Sinn von § 8 Nr. 5 MTV ist dop­pelt so hoch wie der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV für die in dem­sel­ben Zeit­raum – von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr – in der Nacht­schicht geleis­te­te Arbeit.

Die­ser erheb­li­che Unter­schied wird nicht dadurch rela­ti­viert, dass der Zuschlag für Nacht­schicht­ar­beit „deut­lich häu­fi­ger anfällt und … für den Arbeit­neh­mer damit im Ergeb­nis wie eine dau­er­haf­te Ent­gel­t­er­hö­hung“ wirkt49. Der Ver­gleich der monat­li­chen oder jähr­li­chen Ver­diens­te ver­bie­tet sich, weil er gegen den Pro-rata-tem­po­ris-Grund­satz ver­stößt. Die Zuschlä­ge nach § 9 Nr. 1 Buchst. b und Buchst. d MTV bezie­hen sich auf das Ent­gelt für die ein­zel­ne Arbeits­stun­de (§ 5 Nr. 2 MTV).

Der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV ent­hält nicht den Zuschlag von 25 % des Stun­den­ent­gelts für Mehr­ar­beit nach § 9 Nr. 1 Buchst. a MTV.

Nach § 8 Nr. 1 MTV ist Mehr­ar­beit „jede über die betrieb­li­che durch Schicht- oder Arbeits­plät­ze geplan­te täg­li­che Arbeits­zeit hin­aus­ge­hen­de Arbeit“. Danach kann Mehr­ar­beit „rund um die Uhr“ und sowohl im Rah­men von Schicht­ar­beit als auch außer­halb von Schicht­sys­te­men anfal­len. Die Rege­lung hat kei­nen spe­zi­fi­schen Bezug zu außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­te­ter Nachtarbeit.

Auch aus den Son­der­re­ge­lun­gen zu Mehr­ar­beit in § 8 Nr. 2 und Nr. 3 MTV sowie in § 12 Nr. 2 MTV erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass Mehr­ar­beit, wenn sie in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr anfällt, regel­mä­ßig außer­halb von Schicht­ar­beit geleis­tet wird. Die maß­geb­li­chen Tarif­nor­men dif­fe­ren­zie­ren weder nach der zeit­li­chen Lage der Mehr­ar­beit noch danach, in wel­chem Arbeits­zeit­mo­dell sie geleis­tet wird.

Die Rege­lung in § 9 Nr. 1 Buchst. a MTV spricht eben­falls dage­gen, dass der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV den Zuschlag für Mehr­ar­beit ent­hält. Sonst hät­te es nahe­ge­le­gen, die Zuschlags­re­ge­lung für „Nacht­ar­bei­ter“ zu staf­feln, um sie von der Erhö­hung des Zuschlags für Mehr­ar­beit nach § 9 Nr. 1 Buchst. a MTV bereits „ab der 3. Stun­de täg­lich“ auf 50 % und „an Sonn­aben­den und für Schicht­gän­ger“ auf 35 % pro­fi­tie­ren zu lassen.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass Mehr­ar­beits­zu­schlä­ge nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts den zuläs­si­gen Zweck ver­fol­gen kön­nen, Arbeit­ge­ber von Ein­grif­fen in den geschütz­ten Frei­zeit­be­reich der Arbeit­neh­mer abzu­hal­ten50. Der Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV knüpft an die Lage der Arbeits­zeit und nicht dar­an an, dass der Arbeit­neh­mer über das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeits­zeit­vo­lu­men hin­aus her­an­ge­zo­gen wird.

Die Dif­fe­renz zwi­schen den Zuschlä­gen für Nacht­ar­beit (§ 9 Nr. 1 Buchst. b MTV) und für Arbeit in der Nacht­schicht (§ 9 Nr. 1 Buchst. d MTV) ver­rin­gert sich nicht durch ande­re tarif­li­che Leis­tun­gen, die dem von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erfass­ten Per­so­nen­kreis vor­be­hal­ten sind.

Die bezahl­te Frei­zeit nach § 7 Nr. 2 MTV dient dem Aus­gleich der spe­zi­fi­schen Belas­tun­gen und Erschwer­nis­se, die mit der Arbeit in Wech­sel­schicht oder in stän­di­ger Nacht­schicht ver­bun­den sind. Dies folgt bereits dar­aus, dass die Rege­lung mit „Schicht­frei­zeit“ über­schrie­ben ist. Unter­stri­chen wird die­se Ziel­set­zung dadurch, dass Nacht­schicht­ar­beit im Sinn von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV weder eine not­wen­di­ge noch eine hin­rei­chen­de Vor­aus­set­zung für die­sen Anspruch ist, es sei denn, sie wird stän­dig geleistet.

Der Anspruch auf jähr­lich vier Arbeits­ta­ge bezahl­te Schicht­frei­zeit besteht nach § 7 Nr. 2.2 MTV, wenn die Beschäf­tig­ten „aus­schließ­lich in Nacht­schicht“ oder „im Drei-Schicht-Sys­tem“ arbei­ten. Da nach dem Wort­laut die Arbeit in einem drei­schich­ti­gen „Sys­tem“ aus­reicht, kommt es nicht dar­auf an, ob die Beschäf­tig­ten tat­säch­lich in allen drei Schich­ten, also auch in der Nacht­schicht, ein­ge­setzt werden.

Der Rege­lung in § 7 Nr. 2.3 MTV kann nicht ent­nom­men wer­den, dass sie kon­kret die Erschwer­nis der Nacht­schicht­ar­beit aus­glei­chen soll. Für den Anspruch auf drei Arbeits­ta­ge bezahl­te Schicht­frei­zeit nach § 7 Nr. 2.3 MTV ist nach dem Klam­mer­zu­satz „Früh-/Spät, Früh-/Nacht- oder Spät-/Nacht­schicht“ der tat­säch­li­che Ein­satz in der Nacht­schicht weder not­wen­dig noch hin­rei­chend. Die­se Schicht­frei­zeit wird viel­mehr immer dann gewährt, wenn in einem Zwei-Schicht-Sys­tem gear­bei­tet wird.

Auch die bezahl­te 30-minü­ti­ge Pau­se nach § 5 Nr. 4 MTV ist kein spe­zi­fi­scher Nacht­schicht­zu­schlag. Viel­mehr soll sie die beson­de­ren Belas­tun­gen infol­ge der Beschäf­ti­gung in einem Drei-Schicht-Sys­tem aus­glei­chen. Arbeit­neh­mer, die im Zwei-Schicht-Sys­tem beschäf­tigt wer­den, sind nicht anspruchs­be­rech­tigt, auch wenn sie nachts arbeiten.

Die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den Zuschlä­gen für Nacht­ar­beit (§ 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV) und für Arbeit in der Nacht­schicht (§ 9 Nr. 1 Buchst. d MTV) ist sach­lich nicht gerecht­fer­tigt, selbst wenn ein zurück­ge­nom­me­ner Prü­fungs­maß­stab ange­legt wird. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des MTV haben den ihnen zuste­hen­den Gestal­tungs­spiel­raum über­schrit­ten. Zwi­schen der Nacht­ar­beit und der Arbeit in der Nacht­schicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr bestehen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht, die die­se Dif­fe­ren­zie­rung bei der Höhe der Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge sach­lich recht­fer­ti­gen könn­ten. Dem MTV ist kein Anhalts­punkt zu ent­neh­men, der als Sach­grund für die Ver­dopp­lung des Zuschlags für Nacht­ar­beit gegen­über dem Zuschlag für Nacht­schicht­ar­beit in Betracht käme.

Höhe­re Anfor­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung fol­gen nicht dar­aus, dass sich die Merk­ma­le, an die die tarif­li­che Dif­fe­ren­zie­rung anknüpft, denen des Art. 3 Abs. 3 GG annä­hern. Bei der Prü­fung am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG ist jedoch zu berück­sich­ti­gen, dass Arbeit­neh­mer nicht dar­über ver­fü­gen kön­nen, ob sie die Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­le ver­wirk­li­chen, nach denen sich die Zuschlags­pflicht für die Arbeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr rich­tet51. Schon wegen des dem Arbeit­ge­ber nach § 106 Satz 1 GewO zukom­men­den Wei­sungs­rechts kann ein Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig nicht der Anord­nung von Nacht­schicht­ar­beit wider­spre­chen und statt­des­sen ver­lan­gen, zu Nacht­ar­beit außer­halb des Schicht­sys­tems ein­ge­setzt zu wer­den. Nach dem MTV ist Schicht­ar­beit ein zuläs­si­ges Arbeitszeitmodell.

Nacht­ar­beit ist schäd­lich52. Das gilt im Aus­gangs­punkt unab­hän­gig davon, ob sie inner­halb oder außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­tet wird. Die gesund­heit­li­che Belas­tung durch Nacht­ar­beit steigt nach bis­he­ri­gem Kennt­nis­stand in der Arbeits­me­di­zin durch die Zahl der Näch­te im Monat und die Zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Näch­te, in denen Nacht­ar­beit geleis­tet wird53. Das legt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nahe, die in Schich­ten und damit regel­mä­ßig in erheb­li­chem Umfang geleis­te­te Nacht­ar­beit mit höhe­ren Zuschlä­gen zu ver­gü­ten als die – weni­ger gesund­heits­schäd­li­che – gele­gent­lich außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­te­te Nacht­ar­beit54.

Nach gesi­cher­ten arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen ist Nacht­ar­beit für jeden Men­schen schäd­lich, weil sie nega­ti­ve gesund­heit­li­che Aus­wir­kun­gen hat55. Durch Arbeit wäh­rend der Nacht­zeit wird die sog. zir­ka­dia­ne Rhyth­mik gestört. Zu der sozia­len Desyn­chro­ni­sa­ti­on kommt die phy­sio­lo­gi­sche Desyn­chro­ni­sa­ti­on der Kör­per­funk­tio­nen, die sich typi­scher­wei­se in Schlaf­stö­run­gen, Magen-Darm-Beschwer­den und kar­dio­vasku­lä­ren Beein­träch­ti­gun­gen äußert56. Sekun­där­stu­di­en deu­ten dar­auf hin, dass sich Nacht­ar­beit auch nega­tiv auf die Psy­che aus­wirkt57. Aner­kannt ist, dass Nacht­ar­beit umso schäd­li­cher ist, in je grö­ße­rem Umfang sie geleis­tet wird58.

Auf­grund der stei­gen­den gesund­heit­li­chen Belas­tung durch eine grö­ße­re Zahl der Näch­te im Monat und eine höhe­re Zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Näch­te, in denen Nacht­ar­beit geleis­tet wird, soll­ten mög­lichst weni­ge Nacht­schich­ten auf­ein­an­der­fol­gen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass vie­le Schicht­arbeit­neh­mer, die in einem Rhyth­mus von fünf und mehr auf­ein­an­der­fol­gen­den Nacht­schich­ten arbei­ten, sub­jek­tiv den Ein­druck haben, dass sich ihr Kör­per der Nacht­schicht bes­ser anpasst. Das trifft nicht zu59. Auf­ein­an­der­fol­gen­de Nacht­schich­ten sind beson­ders schäd­lich, obwohl sich Arbeit­neh­mer typ­ab­hän­gig unter­schied­lich gut an die Nacht­ar­beit anpas­sen60. Bis­lang ist nicht belegt, dass auf­ein­an­der­fol­gen­de Nacht­schich­ten signi­fi­kant weni­ger gesund­heits­schäd­lich sind, wenn Arbeit­neh­mer nach einem Schicht­plan ein­ge­setzt wer­den, der ihnen im Vor­aus bekannt ist. Nach Amlin­ger-Chat­ter­jee zei­gen extra­hier­te sta­tis­ti­sche Daten ledig­lich eine ten­den­zi­ell gerin­ge­re gesund­heit­li­che Belas­tung, wenn die Arbeits­zei­ten vor­her­sag­bar sind61.

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Aus dem MTV ergibt sich kein Anhalts­punkt dafür, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit der Ver­dopp­lung des Zuschlags für Nacht­ar­beit gegen­über dem Zuschlag für Nacht­schicht­ar­beit einen auf einem sach­li­chen Grund beru­hen­den Zweck ver­folgt haben könnten.

Der höhe­re Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV ist nach der Sys­te­ma­tik des MTV nicht dadurch zu recht­fer­ti­gen, dass die man­geln­de Plan­bar­keit der Nacht­ar­beit im Sinn von § 8 Nr. 5 MTV aus­ge­gli­chen wer­den soll. Es kann sich nicht um eine Ent­schä­di­gung der außer­halb von Schicht­sys­te­men zur Nacht­ar­beit her­an­ge­zo­ge­nen Arbeit­neh­mer dafür han­deln, dass ihre Teil­ha­be am sozia­len Leben durch die kurz­fris­ti­ge Anord­nung stär­ker erschwert wird als bei Nacht­ar­beit, die auf­grund von Schicht­plä­nen geleis­tet wird. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt stimmt der ent­ge­gen­ge­setz­ten Ansicht der Arbeit­ge­be­rin nicht zu.

Ein sol­cher Zweck liegt ange­sichts der Aus­gleichs­re­ge­lun­gen für Erschwer­nis­se im MTV nicht nahe. Nach § 7 Nr. 2.1 MTV tre­ten „Erschwer­nis­se und Belas­tun­gen“ durch Nacht­schicht und durch die Arbeit im Zwei- bzw. Drei-Schicht-Sys­tem auf. Die Nacht­ar­beit gehört auch nicht zu den im „Kata­log der Schmutz­ar­bei­ten gemäß § 9 Zif­fer 3“ im Anhang zum MTV bezeich­ne­ten „Arbei­ten unter erschwer­ten Bedin­gun­gen“, für die § 9 Nr. 3 MTV eine „Erschwer­nis­zu­la­ge“ von 30 % vorsieht.

Auch § 9 Nr. 4 MTV deu­tet dar­auf hin, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en in der Arbeit im Zwei- und Drei-Schicht-Sys­tem, nicht aber in der außer­plan­mä­ßi­gen Nacht­ar­beit eine beson­de­re Belas­tung erken­nen. Von allen in § 9 Nr. 1 MTV auf­ge­zähl­ten Zuschlä­gen sind nur Schicht­zu­schlä­ge nicht „gede­ckelt“ nach § 9 Nr. 4 MTV. § 5 Nr. 8 Abs. 2 MTV, der die Arbeits­zeit am Tag vor dem 1.05.ohne Ent­gelt­aus­fall zwei­ein­halb Stun­den frü­her enden lässt, gilt nur für „Beschäf­tig­te in Schichtarbeit“.

§ 8 Nr. 6 Satz 3 MTV spricht eben­falls dage­gen, dass der Gesichts­punkt der schlech­ter plan­ba­ren Arbeits­zeit die Tarif­ver­trags­par­tei­en des MTV ver­an­lasst haben könn­te, höhe­re Zuschlä­ge für außer­halb von Schicht­sys­te­men zu leis­ten­de Nacht­ar­beit vor­zu­se­hen. Wenn die Schicht­ar­beit nach § 8 Nr. 6 Satz 3 MTV drei Tage vor­her anzu­kün­di­gen ist, muss ein in der Nacht­schicht Beschäf­tig­ter sei­nem Ein­satz ent­ge­gen­ste­hen­de pri­va­te und kul­tu­rel­le Wün­sche ab dem vier­ten Tag nach Anord­nung der Schicht­ar­beit zurück­stel­len. Er ist mit Blick dar­auf, sei­nen Arbeits­ein­satz vor­her­se­hen zu kön­nen, jeden­falls nicht deut­lich bes­ser­ge­stellt als ein „Nacht­ar­bei­ter“, der sei­nen Ein­satz nicht in einem Schicht­plan vor­aus­se­hen kann((aA Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 32 für eine Ankün­di­gungs­frist von 24 Stunden)).

Der Annah­me, der höhe­re Zuschlag wol­le für die Ein­bu­ße im Hin­blick auf die Teil­ha­be am sozia­len Leben ent­schä­di­gen, steht ent­schei­dend die Rege­lung in § 8 Nr. 4 MTV ent­ge­gen. Danach ist bei der Durch­füh­rung von Nacht­ar­beit außer­halb des Schicht­diens­tes „auf pri­va­te und kul­tu­rel­le Wün­sche der Beschäf­tig­ten weit­ge­hend Rück­sicht zu neh­men“. Die­se tarif­ver­trag­li­che Beschrän­kung des Arbeit­ge­bers bei der Aus­übung des bil­li­gen Ermes­sens im Rah­men des Wei­sungs­rechts stellt sicher, dass ein Arbeit­neh­mer Nacht­ar­beit außer­halb von Schicht­ar­beit grund­sätz­lich nur dann leis­ten muss, wenn dadurch sei­ne Teil­ha­be am sozia­len und kul­tu­rel­len Leben nicht beein­träch­tigt wird. Vor die­sem Hin­ter­grund gibt es kei­nen Grund dafür, eine nicht erlit­te­ne Ein­bu­ße mit einem höhe­ren Zuschlag aus­zu­glei­chen. Der Arbeit­neh­mer kann selbst­be­stimmt am sozia­len und kul­tu­rel­len Leben teilhaben.

Ande­re legi­ti­me Zwe­cke, die mit dem gegen­über § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erhöh­ten Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV ver­folgt wer­den könn­ten, sind nicht ersichtlich.

Der von der Arbeit­ge­be­rin ange­führ­te Grund, die außer­halb von Schicht­ar­beit geleis­te­te Nacht­ar­beit sol­le ver­teu­ert wer­den, um ihre Anord­nung zu erschwe­ren und letzt­lich zu ver­hin­dern, kann die Ver­dopp­lung des Zuschlags nicht recht­fer­ti­gen62. Nacht­ar­beit soll wegen ihrer nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen auf die Gesund­heit der von ihr betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer all­ge­mein ver­mie­den wer­den, unab­hän­gig davon, ob sie inner­halb oder außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­tet wird. Die­ser Zweck kann daher grund­sätz­lich kei­ne unter­schied­lich hohen Zuschlä­ge für inner­halb und außer­halb von Schich­ten geleis­te­te Nacht­ar­beit recht­fer­ti­gen. Etwas ande­res könn­te allen­falls dann gel­ten, wenn nur die Schicht­ar­beit in der Nacht aus über­ra­gen­den Grün­den des Gemein­wohls unver­meid­bar wäre63. In dem hier betrof­fe­nen Tarif­be­reich bestehen dafür kei­ne Anhaltspunkte.

Soweit sich die Arbeit­ge­be­rin dar­auf beruft, der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV sol­le die Arbeit­neh­mer moti­vie­ren, Nacht­ar­beit außer­halb von Schicht­ar­beit zu leis­ten, kann damit nicht die Ver­dopp­lung gegen­über dem Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV gerecht­fer­tigt wer­den64. Aus­gleichs­re­ge­lun­gen im Sinn von § 6 Abs. 5 ArbZG sol­len die Nacht­ar­beit ver­rin­gern und nicht aus­deh­nen65.

Die Ver­dopp­lung des Zuschlags für Nacht­ar­beit außer­halb von Schicht­ar­beit kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht mit dem Hin­weis auf den Aus­nah­me­cha­rak­ter der Nacht­ar­beit gerecht­fer­tigt wer­den. Ein den nied­ri­ge­ren Zuschlag für Nacht­schicht­ar­beit recht­fer­ti­gen­der Umstand ist schon des­we­gen nicht erkenn­bar, weil die Gesund­heit von Nacht­schicht­arbeit­neh­mern, die regel­mä­ßig Nacht­ar­beit leis­ten, nach der­zei­ti­gem Kennt­nis­stand in höhe­rem Maß gefähr­det ist als die Gesund­heit von Arbeit­neh­mern, die außer­halb von Schicht­sys­te­men unre­gel­mä­ßig zur Nacht­ar­beit her­an­ge­zo­gen wer­den66. Für die Teil­ha­be am sozia­len Leben gilt nichts ande­res67.

Es ist nicht erkenn­bar, dass die Nacht­schicht­ar­beit in Braue­rei­en mit einer gerin­ge­ren Arbeits­be­las­tung ver­bun­den sein könn­te als außer­halb von Schicht­sys­te­men geleis­te­te Nacht­ar­beit. Daher kann offen­blei­ben, ob ein gerin­ge­rer Zuschlag für Nacht­schicht­ar­beit sach­lich gerecht­fer­tigt sein könn­te, wenn die mit ihr ein­her­ge­hen­de Belas­tung im Ver­gleich zur Nacht­ar­beit außer­halb eines Schicht­sys­tems gerin­ger ist, etwa weil es sich um inak­ti­ve Tei­le nächt­li­chen Bereit­schafts­diens­tes han­delt68.

Eine ergän­zen­de Aus­le­gung des MTV mit dem Ziel, die Rege­lung in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV in Ein­klang mit den Vor­ga­ben des Art. 3 Abs. 1 GG zu brin­gen, ist dem Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht mög­lich69.

Tarif­ver­trag­li­che Rege­lun­gen sind einer ergän­zen­den Aus­le­gung grund­sätz­lich nur dann zugäng­lich, wenn damit kein Ein­griff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Tarif­au­to­no­mie ver­bun­den ist. Die ergän­zen­de Aus­le­gung eines Tarif­ver­trags schei­det daher aus, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en eine rege­lungs­be­dürf­ti­ge Fra­ge bewusst unge­re­gelt las­sen und die­se Ent­schei­dung höher­ran­gi­gem Recht nicht wider­spricht. Vor­aus­set­zung für eine ergän­zen­de Aus­le­gung ist, dass ent­we­der eine unbe­wuss­te Rege­lungs­lü­cke besteht oder eine Rege­lung nach­träg­lich lücken­haft gewor­den ist. In einem sol­chen Fall haben die Gerich­te für Arbeits­sa­chen grund­sätz­lich die Mög­lich­keit und die Pflicht, eine Tari­flü­cke zu schlie­ßen, wenn sich unter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te für den mut­maß­li­chen Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en erge­ben. Aller­dings haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en in eige­ner Ver­ant­wor­tung dar­über zu befin­den, ob sie eine von ihnen geschaf­fe­ne Ord­nung bei­be­hal­ten oder ändern. Solan­ge sie dar­an fest­hal­ten, hat sich eine ergän­zen­de Aus­le­gung an dem bestehen­den Sys­tem und des­sen Kon­zep­ti­on zu ori­en­tie­ren. Eine ergän­zen­de Tarif­aus­le­gung schei­det aus, wenn den Tarif­ver­trags­par­tei­en ein Spiel­raum dafür bleibt, die Lücke zu schlie­ßen, und es ihnen wegen der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie über­las­sen blei­ben muss, die von ihnen für ange­mes­sen gehal­te­ne Rege­lung selbst zu fin­den70.

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Mit Blick auf ihren Gestal­tungs­spiel­raum feh­len Anhalts­punk­te dafür, wie die Tarif­ver­trags­par­tei­en eine Lücke hät­ten schlie­ßen wol­len, wenn eine unbe­wuss­te Rege­lungs­lü­cke oder eine nach­träg­lich lücken­haft gewor­de­ne Rege­lung im MTV unter­stellt wird. Dem MTV lässt sich nicht ent­neh­men, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit dem Zuschlag von 25 % nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV eine wer­ten­de Grund­ent­schei­dung getrof­fen haben, die zu dem Schluss zwingt, dass sie in Kennt­nis der unge­recht­fer­tig­ten Dif­fe­ren­zie­rung kei­ne Aus­gleichs­re­ge­lung für die von § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV erfass­te Arbeit­neh­mer­grup­pe getrof­fen hät­ten71.

Die nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG zu ver­ein­ba­ren­de Ungleich­be­hand­lung des Arbeit­neh­mers, der für Schicht­ar­beit im Zeit­raum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ledig­lich den Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erhält, kann nur durch eine Anpas­sung „nach oben“ besei­tigt wer­den, weil die begüns­ti­gen­de Rege­lung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV das ein­zig gül­ti­ge Bezugs­sys­tem bleibt72. Den Ange­hö­ri­gen der benach­tei­lig­ten Grup­pe sind die­sel­ben Vor­tei­le zu gewäh­ren wie den Ange­hö­ri­gen der bevor­zug­ten Grup­pe73. Um den gleich­heits­wid­ri­gen Zustand zu besei­ti­gen, muss § 9 Nr. 1 Buchst. d iVm. § 8 Nr. 5 MTV unan­ge­wen­det blei­ben, soweit der Anspruch auf den Nacht­ar­beits­zu­schlag in Höhe von 50 % nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV für Schicht­ar­beit im Zeit­raum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr aus­ge­schlos­sen ist. Das gilt, solan­ge kei­ne geeig­ne­ten Maß­nah­men getrof­fen wor­den sind, um die Gleich­be­hand­lung her­zu­stel­len74.

Kann der Arbeit­ge­ber den Begüns­tig­ten die in der Ver­gan­gen­heit gewähr­ten Leis­tun­gen nicht mehr ent­zie­hen, kommt regel­mä­ßig nur eine Anpas­sung „nach oben“ in Betracht, um die Dis­kri­mi­nie­rung zu besei­ti­gen. Die Anpas­sung „nach oben“ beruht auf dem ua. durch das natio­na­le Recht vor­ge­ge­be­nen Rechts­be­fehl, eine den Gleich­be­hand­lungs­ge­bo­ten ent­spre­chen­de Ord­nung her­zu­stel­len75. Sie berück­sich­tigt damit nicht zuletzt auch, dass ein den recht­li­chen und gesell­schaft­li­chen Ziel­vor­stel­lun­gen ent­spre­chen­der Zustand nicht erreicht wer­den kann, wenn es sich „nicht lohnt“, auf eine sach­wid­ri­ge Ungleich­be­hand­lung mit einem Gang vor Gericht zu reagie­ren76. Die Anpas­sung „nach oben“ schei­det selbst dann nicht aus, wenn sie zu erheb­li­chen finan­zi­el­len Belas­tun­gen des Arbeit­ge­bers führt77.

Die Arbeit­ge­be­rin kann den von der Rege­lung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV begüns­tig­ten Arbeit­neh­mern die auf der Grund­la­ge des MTV gewähr­ten Leis­tun­gen nicht ent­zie­hen. Die Rück­for­de­rungs­an­sprü­che unter­lie­gen der Ver­fall­klau­sel in § 21 MTV. Zudem ist das berech­tig­te Ver­trau­en die­ses Arbeit­neh­mer­krei­ses auf die Wirk­sam­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lung zu schüt­zen78.

Einer rück­wir­ken­den Ände­rung des MTV mit dem Ziel, die Zuschlä­ge auf das Niveau des § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV her­ab­zu­set­zen, steht das grund­sätz­lich geschütz­te Ver­trau­en des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en einen ein­mal ent­stan­de­nen Tarif­an­spruch nicht rück­wir­kend besei­ti­gen79. Eine sol­che Rege­lungs­kom­pe­tenz steht den Tarif­ver­trags­par­tei­en allen­falls dann zu, wenn die Begüns­tig­ten damit rech­nen muss­ten, dass ihre Bes­ser­stel­lung ab einem bestimm­ten Zeit­punkt weg­fällt80.

Eine Anpas­sung „nach unten“ schei­det aus81. Die Begüns­ti­gung durch die Zuschlags­re­ge­lung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV ent­fällt weder rück­wir­kend noch von selbst für die Zukunft. Die Benach­tei­li­gung muss des­halb nicht nur für die Ver­gan­gen­heit, son­dern so lan­ge besei­tigt wer­den, bis eine dis­kri­mi­nie­rungs­freie Neu­re­ge­lung in Kraft tritt82.

Der Anpas­sung „nach oben“ kann nicht mit Erfolg ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, die Nacht­ar­beit wür­de durch den finan­zi­el­len Mehr­auf­wand für den Arbeit­ge­ber unren­ta­bel und hät­te für die Arbeit­neh­mer einen Ver­lust der finan­zi­ell attrak­ti­ven Nacht­ar­beits­zu­schlä­ge zur Fol­ge83. Es ist Sinn und Zweck von tarif­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen im Sinn von § 6 Abs. 5 ArbZG, die gesund­heits­schäd­li­che Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern, nicht jedoch, die­se Arbeit mög­lichst attrak­tiv für Arbeit­neh­mer zu machen.

Es kommt nicht in Betracht, den Rechts­streit befris­tet aus­zu­set­zen, damit die Tarif­ver­trags­par­tei­en regeln kön­nen, auf wel­che Art und Wei­se die Dis­kri­mi­nie­rung für die Zukunft besei­tigt wer­den soll84. Die­se Ver­fah­rens­wei­se lie­ße die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebo­te­ne Gleich­be­hand­lung „leer­lau­fen“, weil schon nicht sicher­ge­stellt wer­den kann, dass sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en auf eine dis­kri­mi­nie­rungs­freie Neu­re­ge­lung ver­stän­di­gen wer­den85.

Die Anpas­sung „nach oben“ hat sich an der Rege­lung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV zu ori­en­tie­ren. Die­se Norm ent­hält das ein­zig ver­blei­ben­de gül­ti­ge Bezugs­sys­tem für Nacht­ar­beit im MTV86. Mit Inkraft­tre­ten einer dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en tarif­li­chen Neu­re­ge­lung endet die Wir­kung des zukunfts­ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­aus­spruchs87.

Nicht die Gesamt­heit der bei­den Zuschlags­re­ge­lun­gen in § 9 Nr. 1 Buchst. b und Buchst. d MTV ist gleich­heits­wid­rig. Der Ver­stoß gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot betrifft allein die Rege­lung in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV. Nur sie benach­tei­ligt die Norm­un­ter­wor­fe­nen im Ver­gleich zu den von § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern88. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung wider­spricht dem klar erkenn­ba­ren Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en, abwei­chend von der in § 6 Abs. 5 ArbZG aus­ge­drück­ten gesetz­ge­be­ri­schen Ziel­vor­stel­lung eine groß­zü­gi­ge Zuschlags­re­ge­lung für Nacht­ar­beit außer­halb von Schicht­sys­te­men zu schaffen.

Eine Dero­ga­ti­on allein der benach­tei­li­gen­den Rege­lung mit der Fol­ge, dass die im MTV ent­stan­de­ne Lücke durch die gesetz­li­che Rege­lung in § 6 Abs. 5 ArbZG geschlos­sen wird, schei­det aus89. Die Unwirk­sam­keit einer tarif­li­chen Aus­gleichs­re­ge­lung für Nacht­ar­beit hat zwar zur Fol­ge, dass einem Nacht­arbeit­neh­mer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG der gesetz­li­che Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG zusteht90. Im Streit­fall könn­te der Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG jedoch allen­falls dazu füh­ren, dass sich der Zuschlag für die Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr auf 30 % erhöh­te91. Die Dero­ga­ti­on besei­tig­te die Benach­tei­li­gung der von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr in Schicht­sys­te­men beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer daher nur teil­wei­se, ver­ste­tig­te sie aber im Übri­gen92.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 9. Dezem­ber 2020 – 10 AZR 334/​20

  1. st. Rspr., BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 21 mwN; 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 21 mwN; Die­te­rich FS Schaub 1998 S. 117, 120 ff.[]
  2. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 147, BVerfGE 146, 71; BAG 31.01.2018 – 10 AZR 279/​16, Rn. 36, BAGE 162, 1; abl. Däubler/​D. Ulb­er TVG 4. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 249 ff.[]
  3. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 146, aaO; 1.12.2010 – 1 BvR 2593/​09, Rn. 23[]
  4. Spel­ge ZTR 2020, 127, 130 mwN[]
  5. vgl. BAG 3.07.2019 – 10 AZR 300/​18, Rn. 17; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 47[]
  6. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 21; 29.09.2020 – 9 AZR 364/​19, Rn. 47; 27.05.2020 – 5 AZR 258/​19, Rn. 37; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; vgl. auch BVerfG 9.08.2000 – 1 BvR 514/​00, zu II der Grün­de; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49[]
  7. vgl. BVerfG 26.02.2020 – 2 BvR 2347/​15 ua., Rn. 300, BVerfGE 153, 182; BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 22, BAGE 169, 163; 3.07.2019 – 10 AZR 300/​18, Rn. 18; 27.06.2018 – 10 AZR 290/​17, Rn. 34 mwN, BAGE 163, 144[]
  8. vgl. für die st. Rspr. BVerfG 9.07.2020 – 1 BvR 719/​19 ua., Rn. 9; 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 32 mwN, BVerfGE 148, 267[]
  9. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09 – aaO[]
  10. vgl. BVerfG 23.04.1986 – 2 BvR 487/​80, zu B I der Grün­de, BVerfGE 73, 261[]
  11. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 32, BVerfGE 148, 267[]
  12. BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 21 ff. mwN, BAGE 169, 163; 24.10.2019 – 2 AZR 158/​18, Rn. 34, BAGE 168, 238; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Art. 3 Rn. 25; Staudinger/​Richardi/​Fischinger [2020] § 611a Rn. 763; Tschöpe/​Grimm Arbeits­recht 11. Aufl. Teil 4 C Rn. 123; zwei­felnd Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 266; krit. Henssler/​Moll/​Bepler/​Engels 2. Aufl. Teil 1 Rn. 45 f.; aA Wiedemann/​Jacobs TVG 8. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 349; Jacobs/​Frieling SR 2019, 108, 110 f.; Spel­ge [in ZTR 2020, 127, 130] und D. Ulb­er [in Däub­ler TVG 4. Aufl. Ein­lei­tung Rn.208 ff., 231 ff., 236 ff.] stel­len zu Recht fest, dass es in die­ser Kon­tro­ver­se bis­lang nicht gelun­gen ist, einen all­seits aner­kann­ten Lösungs­weg zu ent­wi­ckeln[]
  13. vgl. Bay­reu­ther NZA 2019, 1684, 1686: „fremd­ver­ant­wor­te­te Rechts­ge­stal­tung“; Däubler/​D. Ulb­er TVG 4. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 254; Wal­ter­mann FS Söll­ner 2000 S. 1251, 1275 mwN[]
  14. näher ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 46, 62[]
  15. vgl. Bay­reu­ther aaO; Fas­trich FS Richar­di 2007 S. 127, 130 f.: „funk­tio­nal gebun­de­ne und damit begrenz­te Auto­no­mie“; aA Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 265 f.[]
  16. Fas­trich aaO S. 130[]
  17. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 21; 29.09.2020 – 9 AZR 364/​19, Rn. 47; 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 21; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49, Art. 3 Rn. 25; Wal­ter­mann Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2; krit. Fas­trich FS Richar­di 2007 S. 127, 132 f., 137 ff.[]
  18. krit. zu sol­chen Gren­zen der Tarif­au­to­no­mie Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 267; Gie­sen NZA Heft 4/​2020 Edi­to­ri­al; Thüsing/​Mathy SR 2019, 292, 301 f.[]
  19. BVerfG 26.05.2020 – 1 BvL 5/​18, Rn. 94, BVerfGE 153, 358; vgl. auch BVerfG 7.05.2013 – 2 BvR 909/​06 ua., Rn. 76, BVerfGE 133, 377; zu dem wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers im Rah­men des all­ge­mei­nen Gleich­heits­grund­rechts BVerfG 11.08.2020 – 1 BvR 2654/​17, Rn. 35; zu der Ent­wick­lung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­kri­te­ri­ums im Rah­men der Gleich­heits­prü­fung ein­fa­chen Geset­zes­rechts in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts Britz NJW 2014, 346, 347 ff.; Wal­ter­mann [in Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2] stimmt einer Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung auch für dif­fe­ren­zie­ren­de Tarif­nor­men zu[]
  20. BVerfG 26.05.2020 – 1 BvL 5/​18, Rn. 94 f. mwN, BVerfGE 153, 358[]
  21. BVerfG 17.06.2020 – 1 BvR 1134/​15, Rn. 9 mwN; 26.05.2020 – 1 BvL 5/​18, Rn. 95 mwN, BVerfGE 153, 358[]
  22. vgl. BVerfG 17.12.2014 – 1 BvL 21/​12, Rn. 132, BVerfGE 138, 136; 7.10.1980 – 1 BvL 50/​79 ua., zu B II 2 b der Grün­de, BVerfGE 55, 72[]
  23. BVerfG 17.12.2014 – 1 BvL 21/​12, Rn. 131, BVerfGE 138, 136; 19.12.2012 – 1 BvL 18/​11, Rn. 44, BVerfGE 133, 1; 18.12.2012 – 1 BvL 8/​11 ua., Rn. 45, BVerfGE 132, 372[]
  24. vgl. BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn. 35, BAGE 140, 1[]
  25. Spel­ge ZTR 2020, 127, 134 mwN[]
  26. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 40, BVerfGE 148, 267[]
  27. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/​09, Rn. 41, aaO; vgl. auch BVerfG 9.08.2000 – 1 BvR 514/​00, zu II der Grün­de; BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; grund­le­gend BAG 27.05.2004 – 6 AZR 129/​03, zu B II 3 b der Grün­de, BAGE 111, 8; vgl. fer­ner Dreier/​Heun Grund­ge­setz-Kom­men­tar 3. Aufl. Art. 3 Rn. 67 mwN; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 41; krit. Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 9; abl. Jacobs/​Frieling SR 2019, 108, 112 f.; Klei­ne­brink NZA 2019, 1458, 1459 f.; Lat­zel ZFA 2020, 526, 530 f.; Mün­der juris­PR-ArbR 15/​2020 Anm. 2 zu C I[]
  28. vgl. BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/​86, zu C I 1 der Grün­de, BVerfGE 89, 276; BAG 27.05.2004 – 6 AZR 129/​03 – aaO[]
  29. BAG 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 26, BAGE 169, 163; ErfK/​Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49; Spel­ge ZTR 2020, 127, 134[]
  30. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 130 f., BVerfGE 146, 71[]
  31. vgl. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 22; 2.09.2020 – 5 AZR 168/​19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 26, BAGE 169, 163; 24.10.2019 – 2 AZR 158/​18, Rn. 34, BAGE 168, 238; 3.07.2019 – 10 AZR 300/​18, Rn.19[]
  32. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/​19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/​18, Rn. 26, BAGE 169, 163; abl. hin­sicht­lich der nur zurück­ge­nom­me­nen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung Wal­ter­mann Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2 mwN[]
  33. BAG 27.06.2018 – 10 AZR 290/​17, Rn. 37 mwN, BAGE 163, 144; krit. Wiedemann/​Jacobs TVG 8. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 406[]
  34. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82 ua., zu C III 3 der Grün­de, BVerfGE 85, 191; BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 42[]
  35. BAG 17.01.2012 – 1 ABR 62/​10, Rn. 15[]
  36. aA Kothe Gut­ach­ten zu Nacht­ar­beits­zu­schlags­re­ge­lun­gen S. 21; der­sel­be FS Busch­mann 2014 S. 71, 79[]
  37. BVerfG 12.06.2018 – 2 BvR 1738/​12 ua., Rn. 115 mwN, BVerfGE 148, 296[]
  38. BAG 17.01.2012 – 1 ABR 62/​10, Rn. 15; für einen ange­mes­se­nen Aus­gleich Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 269; Kothe FS Busch­mann 2014 S. 71, 81; J. Ulb­er AuR 2020, 157, 161 f.; aA Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 26 f.; wohl auch Neumann/​Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 26[]
  39. zu § 6 Abs. 5 ArbZG BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 28[]
  40. D. Ulb­er Anm. AP ArbZG § 6 Nr. 14 zu IV[]
  41. zu § 6 Abs. 5 ArbZG BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19 – aaO; Pol­zin SR 2019, 303, 314[]
  42. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19 – aaO; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 18 mwN, BAGE 153, 378; krit. D. Ulb­er aaO; zu der Ver­ein­bar­keit von Fami­li­en- und Erwerbs­tä­tig­keit als Aspekt von Art. 6 Abs. 2 GG BVerfG 14.01.2015 – 1 BvR 931/​12, Rn. 60, BVerfGE 138, 261[]
  43. vgl. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 46, BAGE 162, 230; Klei­ne­brink [in NZA 2019, 1458, 1461] zieht in Erwä­gung, dass die­se Grup­pen ver­gleich­bar sind, nimmt aber an, Arbeit­neh­mer, die Nacht­schicht­ar­beit leis­te­ten, könn­ten auch mit Arbeit­neh­mern in Schicht­ar­beit außer­halb der Nacht­zeit ver­gli­chen wer­den[]
  44. vgl. Dreier/​Dreier Grund­ge­setz-Kom­men­tar 3. Aufl. Vorb. Rn. 151; Jarass/​Pieroth GG 16. Aufl. Art. 3 Rn. 11[]
  45. aA Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 266; ähn­lich Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 16 ff.; Klei­ne­brink NZA 2019, 1458, 1461[]
  46. vgl. Beck­OK GG/​Kischel Art. 3 Stand 15.11.2020 Rn. 18[]
  47. eben­so J. Ulb­er AuR 2020, 157, 162, 164; aA LAG Ber­lin-Bran­den­burg 7.08.2020 – 2 Sa 561/​20, zu II 2 b bb der Grün­de[]
  48. 10 AZR 736/​12, Rn. 21 ff., BAGE 147, 33[]
  49. so jedoch Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 31[]
  50. vgl. BAG 11.11.2020 – 10 AZR 185/​20 (A), Rn. 34 mwN; 17.06.2020 – 10 AZR 210/​19 (A), Rn. 26; 19.12.2018 – 10 AZR 231/​18, Rn. 65 ff., BAGE 165, 1[]
  51. Kothe Gut­ach­ten zu Nacht­ar­beits­zu­schlags­re­ge­lun­gen S. 49; aA Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 24; zu dem Kri­te­ri­um der Ver­füg­bar­keit zB BVerfG 17.06.2020 – 1 BvR 1134/​15, Rn. 9 mwN[]
  52. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82 ua., zu C I 2 a der Grün­de, BVerfGE 85, 191; BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 27 mwN; 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 49, BAGE 162, 230; 18.10.2017 – 10 AZR 47/​17, Rn. 39, BAGE 160, 325; Schlachter/​Heinig/​Bayreuther Euro­päi­sches Arbeits- und Sozi­al­recht [EnzEuR Bd. 7] § 11 Rn. 33; EuArbRK/​Gallner 3. Aufl. RL 2003/​88/​EG Art. 8 Rn. 3 mwN[]
  53. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19 – aaO; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; 11.12.2013 – 10 AZR 736/​12, Rn.19, BAGE 147, 33[]
  54. aA Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 31[]
  55. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/​82 ua., zu C I 2 a der Grün­de, BVerfGE 85, 191[]
  56. Beer­mann Nacht- und Schicht­ar­beit – ein Pro­blem der Ver­gan­gen­heit? S. 4 f. = https://d‑nb.info/992446481/34; Langhoff/​Satzer Gut­ach­ten zu arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen zu Nacht­ar­beit und Nacht­schicht­ar­beit S. 26 ff., 37 f.; DGUV Report 1/​2012 S. 81 f., 91 ff., 119 ff.[]
  57. vgl. Amlin­ger-Chat­ter­jee Psy­chi­sche Gesund­heit in der Arbeits­welt S. 31[]
  58. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 27 mwN; 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; vgl. auch den sieb­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie 2003/​88/​EG; Mit­tei­lung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on zu Aus­le­gungs­fra­gen in Bezug auf die Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung, ABl. EU C 165 vom 24.05.2017 S. 42[]
  59. vgl. Bun­des­an­stalt für Arbeits­schutz und Arbeits­me­di­zin Leit­fa­den zur Ein­füh­rung und Gestal­tung von Nacht- und Schicht­ar­beit 9. Aufl. S. 12 f.; Langhoff/​Satzer Gut­ach­ten zu arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen zu Nacht­ar­beit und Nacht­schicht­ar­beit S. 32[]
  60. vgl. BAG 9.12.2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17, BAGE 153, 378; 11.12.2013 – 10 AZR 736/​12, Rn.19 f. mwN, BAGE 147, 33; vgl. Langhoff/​Satzer aaO S. 36[]
  61. Psy­chi­sche Gesund­heit in der Arbeits­welt S. 52[]
  62. eben­so Kothe Gut­ach­ten zu Nacht­ar­beits­zu­schlags­re­ge­lun­gen S. 45; aA Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 270; Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 30[]
  63. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 39 mwN[]
  64. aA Klei­ne­brink NZA 2019, 1458, 1461[]
  65. Kothe Gut­ach­ten zu Nacht­ar­beits­zu­schlags­re­ge­lun­gen S. 51[]
  66. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 27 mwN[]
  67. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 14.07.2020 – 11 Sa 199/​20, zu B II 4 der Grün­de[]
  68. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 33; 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 53 mwN, BAGE 162, 230[]
  69. zu den Vor­aus­set­zun­gen BAG 26.01.2017 – 6 AZR 450/​15, Rn. 24; 14.09.2016 – 4 AZR 1006/​13, Rn. 21 mwN[]
  70. BAG 28.11.2019 – 8 AZR 125/​18, Rn. 16 mwN, BAGE 169, 1; 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 56, BAGE 162, 230; vgl. Henssler/​Moll/​Bepler/​Bepler 2. Aufl. Teil 3 Rn.196[]
  71. vgl. Kothe Gut­ach­ten zu Nacht­ar­beits­zu­schlags­re­ge­lun­gen S. 54 mwN; abwei­chend Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 276 ff.[]
  72. vgl. BAG 11.11.2020 – 10 AZR 185/​20 (A), Rn. 39 mwN mit Bezug auf die Recht­spre­chung zu Ver­stö­ßen gegen uni­ons­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te: EuGH 14.03.2018 – C‑482/​16 – [Stoll­wit­zer] Rn. 30; 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 46 f. mwN; Schmidt RdA 2020, 269, 270 mwN; J. Ulb­er AuR 2020, 157, 165; vgl. auch Soost AuR 2020, 489[]
  73. vgl. BAG 25.08.2020 – 9 AZR 266/​19, Rn. 40 ff.; 28.07.2020 – 1 AZR 590/​18, Rn. 32; 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 32, BAGE 154, 118[]
  74. vgl. BAG 25.08.2020 – 9 AZR 266/​19, Rn. 43; 27.04.2017 – 6 AZR 119/​16, Rn. 46, BAGE 159, 92; 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 35, aaO[]
  75. vgl. Henssler/​Moll/​Bepler/​Bepler 2. Aufl. Teil 3 Rn.196; MAH ArbR/​Hamacher/​van Laak 5. Aufl. § 70 Rn. 22; J. Ulb­er AuR 2020, 157, 165[]
  76. Henssler/​Moll/​Bepler/​Bepler aaO Rn.194[]
  77. BAG 28.07.2020 – 1 AZR 590/​18, Rn. 32; 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 32, BAGE 154, 118; 14.05.2013 – 1 AZR 44/​12, Rn. 26, BAGE 145, 113; Schirr­ma­cher RdA 2020, 353, 361; Staudinger/​Omlor [2016] Vor­be­mer­kun­gen zu §§ 244 – 248 Rn. B58; Erman/​D. Ulb­er BGB 16. Aufl. § 275 Rn. 11; aA Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 59[]
  78. vgl. BAG 25.04.2017 – 1 AZR 427/​15, Rn. 33; 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 32, BAGE 154, 118; 10.11.2011 – 6 AZR 148/​09, Rn. 32, BAGE 140, 1[]
  79. BAG 20.06.2018 – 7 AZR 737/​16, Rn. 23; 6.12.2017 – 10 AZR 575/​16, Rn. 36; Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 64[]
  80. vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 35 mwN, BAGE 154, 118[]
  81. krit. Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 56, 60[]
  82. vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 34 mwN, BAGE 154, 118[]
  83. so aber Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 52[]
  84. aA Klei­ne­brink NZA 2019, 1458, 1463[]
  85. vgl. Henssler/​Moll/​Bepler/​Bepler 2. Aufl. Teil 3 Rn.196[]
  86. vgl. BAG 25.08.2020 – 9 AZR 266/​19, Rn. 44[]
  87. vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/​14, Rn. 35 mwN, BAGE 154, 118; Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 283 f.[]
  88. vgl. J. Ulb­er AuR 2020, 157, 164; Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 49; aA Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 274[]
  89. aA Creutzfeldt/​Eylert ZFA 2020, 239, 280; Klei­ne­brink NZA 2019, 1458, 1463 f.[]
  90. vgl. BAG 13.12.2018 – 6 AZR 549/​17, Rn. 15 ff.; J. Ulb­er AuR 2020, 157, 164[]
  91. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 30 ff. mwN[]
  92. vgl. Höpf­ner Die Recht­mä­ßig­keit der tarif­ver­trag­li­chen Zuschlags­re­ge­lun­gen für geleis­te­te Nacht­ar­beit am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 45 f.[]

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Zusatzurlaub für Bereitschaftsdienste in den Nachtstunden