Halbierter Nachtarbeitszuschlag bei Schichtarbeit

Eine Regelung in einem Tarifvertrag, nach der sich der Zuschlag für Nachtarbeit halbiert, wenn sie innerhalb eines Schichtsystems geleistet wird, kann gegen das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Halbierter Nachtarbeitszuschlag bei Schichtarbeit

Dies entschied jetzt das Bundesarbeitsgericht für ein Arbeitsverhältnis, dem der Manteltarifvertrag (MTV) und  der Entgelttarifvertrag (ETV) für die Arbeitnehmer in den Brauereien von Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein zugrunde lag. Die Arbeitgeberin hatte danach an den Arbeitnehmer für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr den fünfzigprozentigen Zuschlag für Nachtarbeit nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV zu zahlen.

Ein solcher Anspruch auf einen Zuschlag in Höhe von insgesamt 50 % zu der jeweiligen Stundenvergütung für in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleistete Arbeit ergibt sich nicht aus den tarifvertraglichen Vorschriften.

Der MTV gilt für das Arbeitsverhältnis, weil die Parteien den tarifschließenden Verbänden angehören (§ 3 Abs. 1 TVG). Der räumliche, fachliche und persönliche Geltungsbereich ist nach § 1 Satz 1 MTV eröffnet. Durch die Zustellung der Klage an die Arbeitgeberin am 6.08.2019 hat der Arbeitnehmer die Frist des § 21 Satz 1 MTV für die seit dem 1.04.2019 entstandenen Differenzansprüche gewahrt.

Die Auslegung der tariflichen Bestimmungen ergibt, dass der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV nicht für Arbeit anfällt, die in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr im Rahmen einer Nachtschicht geleistet wird. Nach dem klaren Wortlaut von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV ist „für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr“ ein Zuschlag von 25 % zu zahlen. Demgegenüber sieht § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV nur „für Nachtarbeit“ einen Zuschlag von 50 % vor. § 8 Nr. 5 MTV definiert „Nachtarbeit“ als „die in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleistete Arbeit, soweit sie nicht Schichtarbeit ist“.

Der Arbeitnehmer macht jedoch zu Recht geltend, dass die tarifvertragliche Unterscheidung der Zuschläge einerseits für Nachtarbeit (§ 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV) und andererseits für Nachtschichtarbeit (§ 9 Nr. 1 Buchst. d MTV) gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Nachtschichtarbeitnehmer werden gegenüber Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen Nachtarbeit leisten, gleichheitswidrig schlechtergestellt. Dem allgemeinen Gleichheitsgrundrecht oder auch Gleichheitssatz kann nur dadurch genügt werden, dass der Arbeitnehmer für die im Rahmen von Nachtschichten geleistete Nachtarbeit ebenso wie ein Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV behandelt wird. Er hat ergänzend zu dem Nachtarbeitszuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV von 25 % Anspruch auf einen Zuschlag von weiteren 25 % zu seinem jeweiligen Stundenentgelt.

Die Tarifvertragsparteien sind nicht unmittelbar an Grundrechte gebunden, wenn sie tarifliche Normen setzen1. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG garantiert den sozialen Schutz der abhängig Beschäftigten im Weg kollektivierter Privatautonomie2. Die Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Vergütungen und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen3. Mit der Normsetzung auf der Grundlage der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie üben die Tarifvertragsparteien daher nach deutschem Recht keine delegierte Staatsgewalt aus. Sie nehmen vielmehr privatautonom ihre Grundrechte wahr4. Diese privatautonome Legitimation reicht teilweise weiter als die Legitimation des staatlichen Gesetzgebers, die den in § 4 Abs. 1 TVG enthaltenen staatlichen Geltungsbefehl tariflicher Rechtsnormen trägt. Mit der privatautonomen Legitimation tariflicher Rechtsnormen ist eine umfassende gerichtliche Überprüfung tarifvertraglicher Regelungen am Maßstab der Verhältnismäßigkeit in der Regel nicht zu vereinbaren5.

Tarifnormen sind im Ausgangspunkt dennoch uneingeschränkt am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen6.

Die Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. Der Staat hat seine Rechtsordnung so zu gestalten, dass die einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen in ihr wirksam werden können7. Die Grundrechte haben mittelbare Drittwirkung in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten im Sinn einer Ausstrahlungswirkung. Sie entfalten ihre Wirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen und strahlen als „Richtlinien“ auf privatrechtliche Rechtsbeziehungen aus. Diese wertsetzenden „Richtlinien“ sollen gleichberechtigte Freiheit im Fall kollidierender Grundrechtspositionen nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zur Geltung bringen8. Das Bundesverfassungsgericht hat von den Grundrechten auch als einer „objektiven Wertordnung“ gesprochen9.

Dieser Ausstrahlungswirkung der Grundrechte müssen die Gerichte als staatliche Gewalt im Sinn von Art. 1 Abs. 3 GG bei ihren Entscheidungen genügen10. Die Fachgerichte haben die Grundrechte, vor allem über zivilrechtliche Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe, bei der Auslegung des Fachrechts zur Geltung zu bringen11. Aufgabe der Arbeitsgerichte ist es, die Grundrechte der von Tarifnormen erfassten Arbeitnehmer zu schützen, indem sie die Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien beschränken, wenn sie mit den Freiheits- oder Gleichheitsrechten oder mit anderen Rechten der Normunterworfenen mit Verfassungsrang kollidiert. Das gilt auch dann, wenn die Kollision zwischen der Tarifautonomie und den Grundrechten der Normunterworfenen nicht durch einfaches Gesetzesrecht konkretisiert ist12.

Gewerkschaftsmitglieder sind der tarifvertraglichen Normsetzung in zumindest ähnlicher Weise unterworfen wie Bürger der Rechtsetzung durch den Staat13. Grundrechtsträger können ihre Freiheit zwar selbst freiwillig in weiterem Umfang beschränken, als sie staatliche Eingriffe hinnehmen müssten14. Die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaften können sich durch ihren Beitritt jedoch nicht zugleich freiwillig jeder nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung in Tarifnormen unterwerfen15. Im Gewerkschaftsbeitritt liegt kein wirksamer Grundrechtsverzicht16.

Das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG bildet als grundlegende Gerechtigkeitsnorm in seiner Ausstrahlungswirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidung oder auch „Richtlinie“ eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie17. Diese Grenze ist zu beachten, obwohl Tarifnormen nicht selten Ergebnisse tarifpolitischer Kompromisse sind18. Die Tarifvertragsparteien können durch die Ausstrahlungswirkung von Art. 3 Abs. 1 GG darin beschränkt sein, ihre Tarifautonomie als kollektivierte, von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Privatautonomie auszuüben.

Nach Art. 3 Abs. 1 GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich.

Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich- und wesentlich Ungleiches ungleichzubehandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem die Begünstigung einem Personenkreis gewährt und einem anderen Personenkreis vorenthalten wird. Differenzierungen sind nicht untersagt. Sie müssen jedoch durch Sachgründe gerechtfertigt sein, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind19.

Der Gesetzgeber unterliegt hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts an den Sachgrund, der eine Ungleichbehandlung trägt, je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedlichen Grenzen. Sie können von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben20.

Die verfassungsrechtlichen Anforderungen verschärfen sich zudem, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern21. Ob und inwieweit ein Differenzierungsmerkmal verfügbar ist, muss jeweils im konkreten Regelungszusammenhang beurteilt werden22.

3 Abs. 1 GG verlangt für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung. Dieser innere Zusammenhang muss sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweisen23.

Ob ein Sachgrund die Differenzierung rechtfertigt, ist auch dann zu überprüfen, wenn die ggf. erforderliche Anpassung „nach oben“ mit erheblichen Mehrkosten für die betroffenen Arbeitgeber verbunden ist24.

3 Abs. 1 GG hat abweichend von den Freiheitsrechten keinen eigenen Schutzbereich. Der allgemeine Gleichheitssatz soll nicht bestimmte Rechtsgüter oder Sphären vor ungerechtfertigten Eingriffen schützen. Er soll ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen verhindern25. Die den Gleichheitsrechten zukommende Schutzfunktion, die Ausdruck des Gerechtigkeitsgedankens im Grundgesetz ist, kann dennoch auf das Privatrecht ausstrahlen. Ein allgemeiner Grundsatz, wonach private Vertragsbeziehungen jeweils den Rechtfertigungsanforderungen des Gleichbehandlungsgebots unterliegen, folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG zwar nicht, auch nicht aufgrund mittelbarer Drittwirkung26. Gleichheitsrechtliche Anforderungen für das Verhältnis zwischen Privaten aus Art. 3 Abs. 1 GG können sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedoch für spezifische Konstellationen ergeben27. Die Gerichte müssen dafür sorgen, dass der Schutzzweck der Gleichheitsrechte durchgesetzt wird28.

Bei der Überprüfung von Tarifnormen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG haben die Arbeitsgerichte die in Art. 9 Abs. 3 GG ebenfalls verfassungsrechtlich verbürgte kollektive Koalitionsfreiheit angemessen zur Geltung zu bringen29. Die kollektive Koalitionsfreiheit ist mit dem Individualgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG angemessen in Ausgleich zu bringen.

Das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG, das in erster Linie ein Freiheitsrecht ist, schützt alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, vor allem die Tarifautonomie. Sie steht im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeit, ihre Zwecke zu verfolgen. Die Wahl der aus ihrer Sicht geeigneten Mittel, mit denen die Koalitionen die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke verfolgen, ist ihnen mit Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich selbst überlassen. Der Abschluss und das Aushandeln von Tarifverträgen sind wesentliche Zwecke der Koalitionen. Das schließt den Bestand und die Anwendung geschlossener Tarifverträge ein30.

Als selbständigen Grundrechtsträgern steht den Tarifvertragsparteien aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Sie verfügen über einen weiten Gestaltungsspielraum für die inhaltliche Ausformung ihrer normsetzenden Regelungen, dessen Reichweite im Einzelfall von den Differenzierungsmerkmalen abhängt. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genügt es, wenn es für die jeweils getroffene Regelung einen sachlich vertretbaren Grund gibt31.

Daraus folgt in der Regel eine deutlich zurückgenommene Prüfungsdichte durch die Gerichte32. Ein Verstoß gegen das allgemeine Gleichheitsgrundrecht ist vor diesem Hintergrund erst dann anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsächliche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise hätten beachtet werden müssen. Die Tarifvertragsparteien dürfen bei der Gruppenbildung generalisieren und typisieren. Allerdings müssen die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sein und dürfen ihm nicht widersprechen33.

Diese Grundsätze gelten im Ausgangspunkt auch für tarifvertragliche Ausgleichsregelungen im Sinn von § 6 Abs. 5 ArbZG.

Das Bundesverfassungsgericht hat für den Bereich der Nachtarbeit allerdings erkannt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit zu regeln. Eine solche Regelung war notwendig, um dem objektiven Gehalt der Grundrechte, insbesondere dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu genügen. Für dieses Grundrecht besteht eine staatliche Schutzpflicht. Dem Gesetzgeber kommt ein weiter Einschätzungs, Wertungs- und Gestaltungsfreiraum zu, um die Schutzpflicht zu erfüllen. Dieser Freiraum lässt es zu, konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen. Die Maßnahmen, die der Gesetzgeber trifft, dürfen jedoch nicht völlig ungeeignet sein, um den Grundrechtsschutz zu wahren34.

§ 6 Abs. 5 ArbZG überantwortet Ausgleichsregelungen für geleistete Nachtarbeit wegen ihrer größeren Sachnähe vorrangig den Tarifvertragsparteien und schafft nur subsidiär gesetzliche Ansprüche35. Das gilt sowohl für Regelungen des Freizeitausgleichs als auch für Zuschläge auf das Bruttoarbeitsentgelt.

Auch bei tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen für Nachtarbeit handelt es sich um ausgeübte originäre Tarifautonomie36. Der verfassungsrechtlich gewährleistete Schutz der Koalitionsfreiheit ist nicht auf den Bereich des Unerlässlichen beschränkt. Er geht über den Kernbereich des Art. 9 Abs. 3 GG hinaus und erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen37.

Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, wie sie den Ausgleich regeln. Um den gesetzlichen Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG zu suspendieren, muss die tarifliche Regelung die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen jedoch kompensieren38.

Soweit tarifvertragliche Ausgleichsregelungen für Nachtarbeit einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründen, tritt eine gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen ein, in denen sich die Dauer der Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt verringert und er zeitnah gewährt wird39. Nachtarbeitszuschläge wirken sich dagegen nicht positiv auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers aus. Der individuelle Gesundheitsschaden wird über den Zuschlag kommerzialisiert40. Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg allgemein Nachtarbeit einzudämmen. Nachtarbeit soll für den Arbeitgeber weniger attraktiv sein41. Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag den Arbeitnehmer in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen42.

Die im MTV enthaltene Differenzierung zwischen den Zuschlägen für Nachtarbeit in § 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV und für Nachtschichtarbeit in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Arbeitnehmer, die Nachtarbeit im Sinn des MTV leisten, sind mit Arbeitnehmern vergleichbar, die in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr arbeiten.

Die jeweiligen Zuschlagstatbestände knüpfen übereinstimmend an die Arbeitsleistung in der tarifvertraglich definierten Nachtzeit an, die sich von der Arbeit zu anderen Zeiten unterscheidet43. Die Arbeit während der tarifvertraglichen Nachtzeit reicht angesichts der geringen Anforderungen an die Vergleichbarkeit aus, um die Normadressaten auf der ersten Ebene der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 GG miteinander vergleichen zu können44.

Dem steht nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien grundsätzlich die Tatbestandsvoraussetzungen bestimmen können, auf deren Grundlage die Gruppen zu bilden sind45. Es ist nur zu klären, ob sich die Ungleichbehandlung dadurch rechtfertigen lässt46.

Arbeitnehmer, die Nachtarbeit im tariflichen Sinn leisten, sind mit Arbeitnehmern vergleichbar, die in Nachtschichten arbeiten, unabhängig davon, ob es sich um Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG handelt47. Im Übrigen setzt weder der Anspruch aus § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV noch der Anspruch aus § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV voraus, dass der Begünstigte Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG ist.

Bei den von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erfassten Arbeitnehmern handelt es sich nicht um eine Gruppe, die so klein ist, dass die Tarifvertragsparteien sie im Rahmen zulässiger Typisierung vernachlässigen konnten. Eine solche geringe Größe hat die Arbeitgeberin auch nicht behauptet. Vielmehr wird in den dem MTV unterfallenden Brauereibetrieben typischerweise Nachtarbeit in Schichtsystemen geleistet. Der jetzige Sachverhalt unterscheidet sich damit grundlegend von dem Sachverhalt, über den das Bundesarbeitsgericht am 11.12.2013 zu befinden hatte48.

Die unterschiedlich hohen Zuschläge für Nachtarbeit in § 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV und für Nachtschichtarbeit in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV führen dazu, dass zwei Gruppen von Arbeitnehmern, die nachts arbeiten, ungleichbehandelt werden.

Der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV für Nachtarbeit im Sinn von § 8 Nr. 5 MTV ist doppelt so hoch wie der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV für die in demselben Zeitraum – von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr – in der Nachtschicht geleistete Arbeit.

Dieser erhebliche Unterschied wird nicht dadurch relativiert, dass der Zuschlag für Nachtschichtarbeit „deutlich häufiger anfällt und … für den Arbeitnehmer damit im Ergebnis wie eine dauerhafte Entgelterhöhung“ wirkt49. Der Vergleich der monatlichen oder jährlichen Verdienste verbietet sich, weil er gegen den Pro-rata-temporis-Grundsatz verstößt. Die Zuschläge nach § 9 Nr. 1 Buchst. b und Buchst. d MTV beziehen sich auf das Entgelt für die einzelne Arbeitsstunde (§ 5 Nr. 2 MTV).

Der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV enthält nicht den Zuschlag von 25 % des Stundenentgelts für Mehrarbeit nach § 9 Nr. 1 Buchst. a MTV.

Nach § 8 Nr. 1 MTV ist Mehrarbeit „jede über die betriebliche durch Schicht- oder Arbeitsplätze geplante tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeit“. Danach kann Mehrarbeit „rund um die Uhr“ und sowohl im Rahmen von Schichtarbeit als auch außerhalb von Schichtsystemen anfallen. Die Regelung hat keinen spezifischen Bezug zu außerhalb von Schichtsystemen geleisteter Nachtarbeit.

Auch aus den Sonderregelungen zu Mehrarbeit in § 8 Nr. 2 und Nr. 3 MTV sowie in § 12 Nr. 2 MTV ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Mehrarbeit, wenn sie in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr anfällt, regelmäßig außerhalb von Schichtarbeit geleistet wird. Die maßgeblichen Tarifnormen differenzieren weder nach der zeitlichen Lage der Mehrarbeit noch danach, in welchem Arbeitszeitmodell sie geleistet wird.

Die Regelung in § 9 Nr. 1 Buchst. a MTV spricht ebenfalls dagegen, dass der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV den Zuschlag für Mehrarbeit enthält. Sonst hätte es nahegelegen, die Zuschlagsregelung für „Nachtarbeiter“ zu staffeln, um sie von der Erhöhung des Zuschlags für Mehrarbeit nach § 9 Nr. 1 Buchst. a MTV bereits „ab der 3. Stunde täglich“ auf 50 % und „an Sonnabenden und für Schichtgänger“ auf 35 % profitieren zu lassen.

Dem steht nicht entgegen, dass Mehrarbeitszuschläge nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den zulässigen Zweck verfolgen können, Arbeitgeber von Eingriffen in den geschützten Freizeitbereich der Arbeitnehmer abzuhalten50. Der Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV knüpft an die Lage der Arbeitszeit und nicht daran an, dass der Arbeitnehmer über das vertraglich vereinbarte Arbeitszeitvolumen hinaus herangezogen wird.

Die Differenz zwischen den Zuschlägen für Nachtarbeit (§ 9 Nr. 1 Buchst. b MTV) und für Arbeit in der Nachtschicht (§ 9 Nr. 1 Buchst. d MTV) verringert sich nicht durch andere tarifliche Leistungen, die dem von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erfassten Personenkreis vorbehalten sind.

Die bezahlte Freizeit nach § 7 Nr. 2 MTV dient dem Ausgleich der spezifischen Belastungen und Erschwernisse, die mit der Arbeit in Wechselschicht oder in ständiger Nachtschicht verbunden sind. Dies folgt bereits daraus, dass die Regelung mit „Schichtfreizeit“ überschrieben ist. Unterstrichen wird diese Zielsetzung dadurch, dass Nachtschichtarbeit im Sinn von § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV weder eine notwendige noch eine hinreichende Voraussetzung für diesen Anspruch ist, es sei denn, sie wird ständig geleistet.

Der Anspruch auf jährlich vier Arbeitstage bezahlte Schichtfreizeit besteht nach § 7 Nr. 2.2 MTV, wenn die Beschäftigten „ausschließlich in Nachtschicht“ oder „im Drei-Schicht-System“ arbeiten. Da nach dem Wortlaut die Arbeit in einem dreischichtigen „System“ ausreicht, kommt es nicht darauf an, ob die Beschäftigten tatsächlich in allen drei Schichten, also auch in der Nachtschicht, eingesetzt werden.

Der Regelung in § 7 Nr. 2.3 MTV kann nicht entnommen werden, dass sie konkret die Erschwernis der Nachtschichtarbeit ausgleichen soll. Für den Anspruch auf drei Arbeitstage bezahlte Schichtfreizeit nach § 7 Nr. 2.3 MTV ist nach dem Klammerzusatz „Früh-/Spät, Früh-/Nacht- oder Spät-/Nachtschicht“ der tatsächliche Einsatz in der Nachtschicht weder notwendig noch hinreichend. Diese Schichtfreizeit wird vielmehr immer dann gewährt, wenn in einem Zwei-Schicht-System gearbeitet wird.

Auch die bezahlte 30-minütige Pause nach § 5 Nr. 4 MTV ist kein spezifischer Nachtschichtzuschlag. Vielmehr soll sie die besonderen Belastungen infolge der Beschäftigung in einem Drei-Schicht-System ausgleichen. Arbeitnehmer, die im Zwei-Schicht-System beschäftigt werden, sind nicht anspruchsberechtigt, auch wenn sie nachts arbeiten.

Die Differenzierung zwischen den Zuschlägen für Nachtarbeit (§ 9 Nr. 1 Buchst. b iVm. § 8 Nr. 5 MTV) und für Arbeit in der Nachtschicht (§ 9 Nr. 1 Buchst. d MTV) ist sachlich nicht gerechtfertigt, selbst wenn ein zurückgenommener Prüfungsmaßstab angelegt wird. Die Tarifvertragsparteien des MTV haben den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten. Zwischen der Nachtarbeit und der Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die diese Differenzierung bei der Höhe der Nachtarbeitszuschläge sachlich rechtfertigen könnten. Dem MTV ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der als Sachgrund für die Verdopplung des Zuschlags für Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für Nachtschichtarbeit in Betracht käme.

Höhere Anforderungen an die Rechtfertigung folgen nicht daraus, dass sich die Merkmale, an die die tarifliche Differenzierung anknüpft, denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern. Bei der Prüfung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG ist jedoch zu berücksichtigen, dass Arbeitnehmer nicht darüber verfügen können, ob sie die Differenzierungsmerkmale verwirklichen, nach denen sich die Zuschlagspflicht für die Arbeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr richtet51. Schon wegen des dem Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO zukommenden Weisungsrechts kann ein Arbeitnehmer regelmäßig nicht der Anordnung von Nachtschichtarbeit widersprechen und stattdessen verlangen, zu Nachtarbeit außerhalb des Schichtsystems eingesetzt zu werden. Nach dem MTV ist Schichtarbeit ein zulässiges Arbeitszeitmodell.

Nachtarbeit ist schädlich52. Das gilt im Ausgangspunkt unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von Schichtsystemen geleistet wird. Die gesundheitliche Belastung durch Nachtarbeit steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Zahl der Nächte im Monat und die Zahl der aufeinanderfolgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird53. Das legt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nahe, die in Schichten und damit regelmäßig in erheblichem Umfang geleistete Nachtarbeit mit höheren Zuschlägen zu vergüten als die – weniger gesundheitsschädliche – gelegentlich außerhalb von Schichtsystemen geleistete Nachtarbeit54.

Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen ist Nachtarbeit für jeden Menschen schädlich, weil sie negative gesundheitliche Auswirkungen hat55. Durch Arbeit während der Nachtzeit wird die sog. zirkadiane Rhythmik gestört. Zu der sozialen Desynchronisation kommt die physiologische Desynchronisation der Körperfunktionen, die sich typischerweise in Schlafstörungen, Magen-Darm-Beschwerden und kardiovaskulären Beeinträchtigungen äußert56. Sekundärstudien deuten darauf hin, dass sich Nachtarbeit auch negativ auf die Psyche auswirkt57. Anerkannt ist, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird58.

Aufgrund der steigenden gesundheitlichen Belastung durch eine größere Zahl der Nächte im Monat und eine höhere Zahl der aufeinanderfolgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird, sollten möglichst wenige Nachtschichten aufeinanderfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass viele Schichtarbeitnehmer, die in einem Rhythmus von fünf und mehr aufeinanderfolgenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den Eindruck haben, dass sich ihr Körper der Nachtschicht besser anpasst. Das trifft nicht zu59. Aufeinanderfolgende Nachtschichten sind besonders schädlich, obwohl sich Arbeitnehmer typabhängig unterschiedlich gut an die Nachtarbeit anpassen60. Bislang ist nicht belegt, dass aufeinanderfolgende Nachtschichten signifikant weniger gesundheitsschädlich sind, wenn Arbeitnehmer nach einem Schichtplan eingesetzt werden, der ihnen im Voraus bekannt ist. Nach Amlinger-Chatterjee zeigen extrahierte statistische Daten lediglich eine tendenziell geringere gesundheitliche Belastung, wenn die Arbeitszeiten vorhersagbar sind61.

Aus dem MTV ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit der Verdopplung des Zuschlags für Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für Nachtschichtarbeit einen auf einem sachlichen Grund beruhenden Zweck verfolgt haben könnten.

Der höhere Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV ist nach der Systematik des MTV nicht dadurch zu rechtfertigen, dass die mangelnde Planbarkeit der Nachtarbeit im Sinn von § 8 Nr. 5 MTV ausgeglichen werden soll. Es kann sich nicht um eine Entschädigung der außerhalb von Schichtsystemen zur Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer dafür handeln, dass ihre Teilhabe am sozialen Leben durch die kurzfristige Anordnung stärker erschwert wird als bei Nachtarbeit, die aufgrund von Schichtplänen geleistet wird. Das Bundesarbeitsgericht stimmt der entgegengesetzten Ansicht der Arbeitgeberin nicht zu.

Ein solcher Zweck liegt angesichts der Ausgleichsregelungen für Erschwernisse im MTV nicht nahe. Nach § 7 Nr. 2.1 MTV treten „Erschwernisse und Belastungen“ durch Nachtschicht und durch die Arbeit im Zwei- bzw. Drei-Schicht-System auf. Die Nachtarbeit gehört auch nicht zu den im „Katalog der Schmutzarbeiten gemäß § 9 Ziffer 3“ im Anhang zum MTV bezeichneten „Arbeiten unter erschwerten Bedingungen“, für die § 9 Nr. 3 MTV eine „Erschwerniszulage“ von 30 % vorsieht.

Auch § 9 Nr. 4 MTV deutet darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien in der Arbeit im Zwei- und Drei-Schicht-System, nicht aber in der außerplanmäßigen Nachtarbeit eine besondere Belastung erkennen. Von allen in § 9 Nr. 1 MTV aufgezählten Zuschlägen sind nur Schichtzuschläge nicht „gedeckelt“ nach § 9 Nr. 4 MTV. § 5 Nr. 8 Abs. 2 MTV, der die Arbeitszeit am Tag vor dem 1.05.ohne Entgeltausfall zweieinhalb Stunden früher enden lässt, gilt nur für „Beschäftigte in Schichtarbeit“.

§ 8 Nr. 6 Satz 3 MTV spricht ebenfalls dagegen, dass der Gesichtspunkt der schlechter planbaren Arbeitszeit die Tarifvertragsparteien des MTV veranlasst haben könnte, höhere Zuschläge für außerhalb von Schichtsystemen zu leistende Nachtarbeit vorzusehen. Wenn die Schichtarbeit nach § 8 Nr. 6 Satz 3 MTV drei Tage vorher anzukündigen ist, muss ein in der Nachtschicht Beschäftigter seinem Einsatz entgegenstehende private und kulturelle Wünsche ab dem vierten Tag nach Anordnung der Schichtarbeit zurückstellen. Er ist mit Blick darauf, seinen Arbeitseinsatz vorhersehen zu können, jedenfalls nicht deutlich bessergestellt als ein „Nachtarbeiter“, der seinen Einsatz nicht in einem Schichtplan voraussehen kann((aA Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 32 für eine Ankündigungsfrist von 24 Stunden)).

Der Annahme, der höhere Zuschlag wolle für die Einbuße im Hinblick auf die Teilhabe am sozialen Leben entschädigen, steht entscheidend die Regelung in § 8 Nr. 4 MTV entgegen. Danach ist bei der Durchführung von Nachtarbeit außerhalb des Schichtdienstes „auf private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten weitgehend Rücksicht zu nehmen“. Diese tarifvertragliche Beschränkung des Arbeitgebers bei der Ausübung des billigen Ermessens im Rahmen des Weisungsrechts stellt sicher, dass ein Arbeitnehmer Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit grundsätzlich nur dann leisten muss, wenn dadurch seine Teilhabe am sozialen und kulturellen Leben nicht beeinträchtigt wird. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Grund dafür, eine nicht erlittene Einbuße mit einem höheren Zuschlag auszugleichen. Der Arbeitnehmer kann selbstbestimmt am sozialen und kulturellen Leben teilhaben.

Andere legitime Zwecke, die mit dem gegenüber § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erhöhten Zuschlag des § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV verfolgt werden könnten, sind nicht ersichtlich.

Der von der Arbeitgeberin angeführte Grund, die außerhalb von Schichtarbeit geleistete Nachtarbeit solle verteuert werden, um ihre Anordnung zu erschweren und letztlich zu verhindern, kann die Verdopplung des Zuschlags nicht rechtfertigen62. Nachtarbeit soll wegen ihrer nachteiligen Auswirkungen auf die Gesundheit der von ihr betroffenen Arbeitnehmer allgemein vermieden werden, unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von Schichtsystemen geleistet wird. Dieser Zweck kann daher grundsätzlich keine unterschiedlich hohen Zuschläge für innerhalb und außerhalb von Schichten geleistete Nachtarbeit rechtfertigen. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn nur die Schichtarbeit in der Nacht aus überragenden Gründen des Gemeinwohls unvermeidbar wäre63. In dem hier betroffenen Tarifbereich bestehen dafür keine Anhaltspunkte.

Soweit sich die Arbeitgeberin darauf beruft, der Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV solle die Arbeitnehmer motivieren, Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit zu leisten, kann damit nicht die Verdopplung gegenüber dem Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV gerechtfertigt werden64. Ausgleichsregelungen im Sinn von § 6 Abs. 5 ArbZG sollen die Nachtarbeit verringern und nicht ausdehnen65.

Die Verdopplung des Zuschlags für Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit dem Hinweis auf den Ausnahmecharakter der Nachtarbeit gerechtfertigt werden. Ein den niedrigeren Zuschlag für Nachtschichtarbeit rechtfertigender Umstand ist schon deswegen nicht erkennbar, weil die Gesundheit von Nachtschichtarbeitnehmern, die regelmäßig Nachtarbeit leisten, nach derzeitigem Kenntnisstand in höherem Maß gefährdet ist als die Gesundheit von Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen unregelmäßig zur Nachtarbeit herangezogen werden66. Für die Teilhabe am sozialen Leben gilt nichts anderes67.

Es ist nicht erkennbar, dass die Nachtschichtarbeit in Brauereien mit einer geringeren Arbeitsbelastung verbunden sein könnte als außerhalb von Schichtsystemen geleistete Nachtarbeit. Daher kann offenbleiben, ob ein geringerer Zuschlag für Nachtschichtarbeit sachlich gerechtfertigt sein könnte, wenn die mit ihr einhergehende Belastung im Vergleich zur Nachtarbeit außerhalb eines Schichtsystems geringer ist, etwa weil es sich um inaktive Teile nächtlichen Bereitschaftsdienstes handelt68.

Eine ergänzende Auslegung des MTV mit dem Ziel, die Regelung in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV in Einklang mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG zu bringen, ist dem Bundesarbeitsgericht nicht möglich69.

Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Die ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke besteht oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Eine ergänzende Tarifauslegung scheidet aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum dafür bleibt, die Lücke zu schließen, und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden70.

Mit Blick auf ihren Gestaltungsspielraum fehlen Anhaltspunkte dafür, wie die Tarifvertragsparteien eine Lücke hätten schließen wollen, wenn eine unbewusste Regelungslücke oder eine nachträglich lückenhaft gewordene Regelung im MTV unterstellt wird. Dem MTV lässt sich nicht entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Zuschlag von 25 % nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV eine wertende Grundentscheidung getroffen haben, die zu dem Schluss zwingt, dass sie in Kenntnis der ungerechtfertigten Differenzierung keine Ausgleichsregelung für die von § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV erfasste Arbeitnehmergruppe getroffen hätten71.

Die nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbarende Ungleichbehandlung des Arbeitnehmers, der für Schichtarbeit im Zeitraum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr lediglich den Zuschlag nach § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV erhält, kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden, weil die begünstigende Regelung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV das einzig gültige Bezugssystem bleibt72. Den Angehörigen der benachteiligten Gruppe sind dieselben Vorteile zu gewähren wie den Angehörigen der bevorzugten Gruppe73. Um den gleichheitswidrigen Zustand zu beseitigen, muss § 9 Nr. 1 Buchst. d iVm. § 8 Nr. 5 MTV unangewendet bleiben, soweit der Anspruch auf den Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 50 % nach § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV für Schichtarbeit im Zeitraum von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ausgeschlossen ist. Das gilt, solange keine geeigneten Maßnahmen getroffen worden sind, um die Gleichbehandlung herzustellen74.

Kann der Arbeitgeber den Begünstigten die in der Vergangenheit gewährten Leistungen nicht mehr entziehen, kommt regelmäßig nur eine Anpassung „nach oben“ in Betracht, um die Diskriminierung zu beseitigen. Die Anpassung „nach oben“ beruht auf dem ua. durch das nationale Recht vorgegebenen Rechtsbefehl, eine den Gleichbehandlungsgeboten entsprechende Ordnung herzustellen75. Sie berücksichtigt damit nicht zuletzt auch, dass ein den rechtlichen und gesellschaftlichen Zielvorstellungen entsprechender Zustand nicht erreicht werden kann, wenn es sich „nicht lohnt“, auf eine sachwidrige Ungleichbehandlung mit einem Gang vor Gericht zu reagieren76. Die Anpassung „nach oben“ scheidet selbst dann nicht aus, wenn sie zu erheblichen finanziellen Belastungen des Arbeitgebers führt77.

Die Arbeitgeberin kann den von der Regelung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV begünstigten Arbeitnehmern die auf der Grundlage des MTV gewährten Leistungen nicht entziehen. Die Rückforderungsansprüche unterliegen der Verfallklausel in § 21 MTV. Zudem ist das berechtigte Vertrauen dieses Arbeitnehmerkreises auf die Wirksamkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelung zu schützen78.

Einer rückwirkenden Änderung des MTV mit dem Ziel, die Zuschläge auf das Niveau des § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV herabzusetzen, steht das grundsätzlich geschützte Vertrauen des Arbeitnehmers entgegen, dass die Tarifvertragsparteien einen einmal entstandenen Tarifanspruch nicht rückwirkend beseitigen79. Eine solche Regelungskompetenz steht den Tarifvertragsparteien allenfalls dann zu, wenn die Begünstigten damit rechnen mussten, dass ihre Besserstellung ab einem bestimmten Zeitpunkt wegfällt80.

Eine Anpassung „nach unten“ scheidet aus81. Die Begünstigung durch die Zuschlagsregelung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV entfällt weder rückwirkend noch von selbst für die Zukunft. Die Benachteiligung muss deshalb nicht nur für die Vergangenheit, sondern so lange beseitigt werden, bis eine diskriminierungsfreie Neuregelung in Kraft tritt82.

Der Anpassung „nach oben“ kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Nachtarbeit würde durch den finanziellen Mehraufwand für den Arbeitgeber unrentabel und hätte für die Arbeitnehmer einen Verlust der finanziell attraktiven Nachtarbeitszuschläge zur Folge83. Es ist Sinn und Zweck von tariflichen Zuschlagsregelungen im Sinn von § 6 Abs. 5 ArbZG, die gesundheitsschädliche Nachtarbeit zu verteuern, nicht jedoch, diese Arbeit möglichst attraktiv für Arbeitnehmer zu machen.

Es kommt nicht in Betracht, den Rechtsstreit befristet auszusetzen, damit die Tarifvertragsparteien regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung für die Zukunft beseitigt werden soll84. Diese Verfahrensweise ließe die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung „leerlaufen“, weil schon nicht sichergestellt werden kann, dass sich die Tarifvertragsparteien auf eine diskriminierungsfreie Neuregelung verständigen werden85.

Die Anpassung „nach oben“ hat sich an der Regelung in § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV zu orientieren. Diese Norm enthält das einzig verbleibende gültige Bezugssystem für Nachtarbeit im MTV86. Mit Inkrafttreten einer diskriminierungsfreien tariflichen Neuregelung endet die Wirkung des zukunftsgerichteten Feststellungsausspruchs87.

Nicht die Gesamtheit der beiden Zuschlagsregelungen in § 9 Nr. 1 Buchst. b und Buchst. d MTV ist gleichheitswidrig. Der Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot betrifft allein die Regelung in § 9 Nr. 1 Buchst. d MTV. Nur sie benachteiligt die Normunterworfenen im Vergleich zu den von § 9 Nr. 1 Buchst. b MTV betroffenen Arbeitnehmern88. Die gegenteilige Auffassung widerspricht dem klar erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien, abweichend von der in § 6 Abs. 5 ArbZG ausgedrückten gesetzgeberischen Zielvorstellung eine großzügige Zuschlagsregelung für Nachtarbeit außerhalb von Schichtsystemen zu schaffen.

Eine Derogation allein der benachteiligenden Regelung mit der Folge, dass die im MTV entstandene Lücke durch die gesetzliche Regelung in § 6 Abs. 5 ArbZG geschlossen wird, scheidet aus89. Die Unwirksamkeit einer tariflichen Ausgleichsregelung für Nachtarbeit hat zwar zur Folge, dass einem Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG der gesetzliche Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG zusteht90. Im Streitfall könnte der Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG jedoch allenfalls dazu führen, dass sich der Zuschlag für die Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr auf 30 % erhöhte91. Die Derogation beseitigte die Benachteiligung der von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr in Schichtsystemen beschäftigten Arbeitnehmer daher nur teilweise, verstetigte sie aber im Übrigen92.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20

  1. st. Rspr., BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 21 mwN; 2.09.2020 – 5 AZR 168/19, Rn. 21 mwN; Dieterich FS Schaub 1998 S. 117, 120 ff.[]
  2. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/15 ua., Rn. 147, BVerfGE 146, 71; BAG 31.01.2018 – 10 AZR 279/16, Rn. 36, BAGE 162, 1; abl. Däubler/D. Ulber TVG 4. Aufl. Einleitung Rn. 249 ff.[]
  3. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/15 ua., Rn. 146, aaO; 1.12.2010 – 1 BvR 2593/09, Rn. 23[]
  4. Spelge ZTR 2020, 127, 130 mwN[]
  5. vgl. BAG 3.07.2019 – 10 AZR 300/18, Rn. 17; ErfK/Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 47[]
  6. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 21; 29.09.2020 – 9 AZR 364/19, Rn. 47; 27.05.2020 – 5 AZR 258/19, Rn. 37; 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; vgl. auch BVerfG 9.08.2000 – 1 BvR 514/00, zu II der Gründe; ErfK/Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49[]
  7. vgl. BVerfG 26.02.2020 – 2 BvR 2347/15 ua., Rn. 300, BVerfGE 153, 182; BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 22, BAGE 169, 163; 3.07.2019 – 10 AZR 300/18, Rn. 18; 27.06.2018 – 10 AZR 290/17, Rn. 34 mwN, BAGE 163, 144[]
  8. vgl. für die st. Rspr. BVerfG 9.07.2020 – 1 BvR 719/19 ua., Rn. 9; 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 32 mwN, BVerfGE 148, 267[]
  9. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09 – aaO[]
  10. vgl. BVerfG 23.04.1986 – 2 BvR 487/80, zu B I der Gründe, BVerfGE 73, 261[]
  11. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 32, BVerfGE 148, 267[]
  12. BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 21 ff. mwN, BAGE 169, 163; 24.10.2019 – 2 AZR 158/18, Rn. 34, BAGE 168, 238; ErfK/Schmidt 21. Aufl. GG Art. 3 Rn. 25; Staudinger/Richardi/Fischinger [2020] § 611a Rn. 763; Tschöpe/Grimm Arbeitsrecht 11. Aufl. Teil 4 C Rn. 123; zweifelnd Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 266; krit. Henssler/Moll/Bepler/Engels 2. Aufl. Teil 1 Rn. 45 f.; aA Wiedemann/Jacobs TVG 8. Aufl. Einleitung Rn. 349; Jacobs/Frieling SR 2019, 108, 110 f.; Spelge [in ZTR 2020, 127, 130] und D. Ulber [in Däubler TVG 4. Aufl. Einleitung Rn.208 ff., 231 ff., 236 ff.] stellen zu Recht fest, dass es in dieser Kontroverse bislang nicht gelungen ist, einen allseits anerkannten Lösungsweg zu entwickeln[]
  13. vgl. Bayreuther NZA 2019, 1684, 1686: „fremdverantwortete Rechtsgestaltung“; Däubler/D. Ulber TVG 4. Aufl. Einleitung Rn. 254; Waltermann FS Söllner 2000 S. 1251, 1275 mwN[]
  14. näher ErfK/Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 46, 62[]
  15. vgl. Bayreuther aaO; Fastrich FS Richardi 2007 S. 127, 130 f.: „funktional gebundene und damit begrenzte Autonomie“; aA Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 265 f.[]
  16. Fastrich aaO S. 130[]
  17. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 21; 29.09.2020 – 9 AZR 364/19, Rn. 47; 2.09.2020 – 5 AZR 168/19, Rn. 21; 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; ErfK/Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49, Art. 3 Rn. 25; Waltermann Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2; krit. Fastrich FS Richardi 2007 S. 127, 132 f., 137 ff.[]
  18. krit. zu solchen Grenzen der Tarifautonomie Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 267; Giesen NZA Heft 4/2020 Editorial; Thüsing/Mathy SR 2019, 292, 301 f.[]
  19. BVerfG 26.05.2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 94, BVerfGE 153, 358; vgl. auch BVerfG 7.05.2013 – 2 BvR 909/06 ua., Rn. 76, BVerfGE 133, 377; zu dem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Rahmen des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts BVerfG 11.08.2020 – 1 BvR 2654/17, Rn. 35; zu der Entwicklung des Verhältnismäßigkeitskriteriums im Rahmen der Gleichheitsprüfung einfachen Gesetzesrechts in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Britz NJW 2014, 346, 347 ff.; Waltermann [in Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2] stimmt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auch für differenzierende Tarifnormen zu[]
  20. BVerfG 26.05.2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 94 f. mwN, BVerfGE 153, 358[]
  21. BVerfG 17.06.2020 – 1 BvR 1134/15, Rn. 9 mwN; 26.05.2020 – 1 BvL 5/18, Rn. 95 mwN, BVerfGE 153, 358[]
  22. vgl. BVerfG 17.12.2014 – 1 BvL 21/12, Rn. 132, BVerfGE 138, 136; 7.10.1980 – 1 BvL 50/79 ua., zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 55, 72[]
  23. BVerfG 17.12.2014 – 1 BvL 21/12, Rn. 131, BVerfGE 138, 136; 19.12.2012 – 1 BvL 18/11, Rn. 44, BVerfGE 133, 1; 18.12.2012 – 1 BvL 8/11 ua., Rn. 45, BVerfGE 132, 372[]
  24. vgl. BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/09, Rn. 35, BAGE 140, 1[]
  25. Spelge ZTR 2020, 127, 134 mwN[]
  26. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 40, BVerfGE 148, 267[]
  27. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 41, aaO; vgl. auch BVerfG 9.08.2000 – 1 BvR 514/00, zu II der Gründe; BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 25 mwN, BAGE 169, 163; grundlegend BAG 27.05.2004 – 6 AZR 129/03, zu B II 3 b der Gründe, BAGE 111, 8; vgl. ferner Dreier/Heun Grundgesetz-Kommentar 3. Aufl. Art. 3 Rn. 67 mwN; ErfK/Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 41; krit. Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 9; abl. Jacobs/Frieling SR 2019, 108, 112 f.; Kleinebrink NZA 2019, 1458, 1459 f.; Latzel ZFA 2020, 526, 530 f.; Münder jurisPR-ArbR 15/2020 Anm. 2 zu C I[]
  28. vgl. BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/86, zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 89, 276; BAG 27.05.2004 – 6 AZR 129/03 – aaO[]
  29. BAG 2.09.2020 – 5 AZR 168/19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 26, BAGE 169, 163; ErfK/Schmidt 21. Aufl. GG Einl. Rn. 49; Spelge ZTR 2020, 127, 134[]
  30. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/15 ua., Rn. 130 f., BVerfGE 146, 71[]
  31. vgl. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 22; 2.09.2020 – 5 AZR 168/19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 26, BAGE 169, 163; 24.10.2019 – 2 AZR 158/18, Rn. 34, BAGE 168, 238; 3.07.2019 – 10 AZR 300/18, Rn.19[]
  32. BAG 19.11.2020 – 6 AZR 449/19, Rn. 22; 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, Rn. 26, BAGE 169, 163; abl. hinsichtlich der nur zurückgenommenen Verhältnismäßigkeitsprüfung Waltermann Anm. AP TVöD § 46 Nr. 5 zu VI 2 mwN[]
  33. BAG 27.06.2018 – 10 AZR 290/17, Rn. 37 mwN, BAGE 163, 144; krit. Wiedemann/Jacobs TVG 8. Aufl. Einleitung Rn. 406[]
  34. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 ua., zu C III 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191; BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 42[]
  35. BAG 17.01.2012 – 1 ABR 62/10, Rn. 15[]
  36. aA Kothe Gutachten zu Nachtarbeitszuschlagsregelungen S. 21; derselbe FS Buschmann 2014 S. 71, 79[]
  37. BVerfG 12.06.2018 – 2 BvR 1738/12 ua., Rn. 115 mwN, BVerfGE 148, 296[]
  38. BAG 17.01.2012 – 1 ABR 62/10, Rn. 15; für einen angemessenen Ausgleich Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 269; Kothe FS Buschmann 2014 S. 71, 81; J. Ulber AuR 2020, 157, 161 f.; aA Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 26 f.; wohl auch Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 26[]
  39. zu § 6 Abs. 5 ArbZG BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 28[]
  40. D. Ulber Anm. AP ArbZG § 6 Nr. 14 zu IV[]
  41. zu § 6 Abs. 5 ArbZG BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – aaO; Polzin SR 2019, 303, 314[]
  42. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – aaO; 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 18 mwN, BAGE 153, 378; krit. D. Ulber aaO; zu der Vereinbarkeit von Familien- und Erwerbstätigkeit als Aspekt von Art. 6 Abs. 2 GG BVerfG 14.01.2015 – 1 BvR 931/12, Rn. 60, BVerfGE 138, 261[]
  43. vgl. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17, Rn. 46, BAGE 162, 230; Kleinebrink [in NZA 2019, 1458, 1461] zieht in Erwägung, dass diese Gruppen vergleichbar sind, nimmt aber an, Arbeitnehmer, die Nachtschichtarbeit leisteten, könnten auch mit Arbeitnehmern in Schichtarbeit außerhalb der Nachtzeit verglichen werden[]
  44. vgl. Dreier/Dreier Grundgesetz-Kommentar 3. Aufl. Vorb. Rn. 151; Jarass/Pieroth GG 16. Aufl. Art. 3 Rn. 11[]
  45. aA Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 266; ähnlich Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 16 ff.; Kleinebrink NZA 2019, 1458, 1461[]
  46. vgl. BeckOK GG/Kischel Art. 3 Stand 15.11.2020 Rn. 18[]
  47. ebenso J. Ulber AuR 2020, 157, 162, 164; aA LAG Berlin-Brandenburg 7.08.2020 – 2 Sa 561/20, zu II 2 b bb der Gründe[]
  48. 10 AZR 736/12, Rn. 21 ff., BAGE 147, 33[]
  49. so jedoch Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 31[]
  50. vgl. BAG 11.11.2020 – 10 AZR 185/20 (A), Rn. 34 mwN; 17.06.2020 – 10 AZR 210/19 (A), Rn. 26; 19.12.2018 – 10 AZR 231/18, Rn. 65 ff., BAGE 165, 1[]
  51. Kothe Gutachten zu Nachtarbeitszuschlagsregelungen S. 49; aA Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 24; zu dem Kriterium der Verfügbarkeit zB BVerfG 17.06.2020 – 1 BvR 1134/15, Rn. 9 mwN[]
  52. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 ua., zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 85, 191; BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 27 mwN; 21.03.2018 – 10 AZR 34/17, Rn. 49, BAGE 162, 230; 18.10.2017 – 10 AZR 47/17, Rn. 39, BAGE 160, 325; Schlachter/Heinig/Bayreuther Europäisches Arbeits- und Sozialrecht [EnzEuR Bd. 7] § 11 Rn. 33; EuArbRK/Gallner 3. Aufl. RL 2003/88/EG Art. 8 Rn. 3 mwN[]
  53. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – aaO; 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; 11.12.2013 – 10 AZR 736/12, Rn.19, BAGE 147, 33[]
  54. aA Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 31[]
  55. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 ua., zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 85, 191[]
  56. Beermann Nacht- und Schichtarbeit – ein Problem der Vergangenheit? S. 4 f. = https://d-nb.info/992446481/34 ; Langhoff/Satzer Gutachten zu arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen zu Nachtarbeit und Nachtschichtarbeit S. 26 ff., 37 f.; DGUV Report 1/2012 S. 81 f., 91 ff., 119 ff.[]
  57. vgl. Amlinger-Chatterjee Psychische Gesundheit in der Arbeitswelt S. 31[]
  58. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 27 mwN; 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; vgl. auch den siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG; Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. EU C 165 vom 24.05.2017 S. 42[]
  59. vgl. Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin Leitfaden zur Einführung und Gestaltung von Nacht- und Schichtarbeit 9. Aufl. S. 12 f.; Langhoff/Satzer Gutachten zu arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen zu Nachtarbeit und Nachtschichtarbeit S. 32[]
  60. vgl. BAG 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 17, BAGE 153, 378; 11.12.2013 – 10 AZR 736/12, Rn.19 f. mwN, BAGE 147, 33; vgl. Langhoff/Satzer aaO S. 36[]
  61. Psychische Gesundheit in der Arbeitswelt S. 52[]
  62. ebenso Kothe Gutachten zu Nachtarbeitszuschlagsregelungen S. 45; aA Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 270; Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 30[]
  63. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 39 mwN[]
  64. aA Kleinebrink NZA 2019, 1458, 1461[]
  65. Kothe Gutachten zu Nachtarbeitszuschlagsregelungen S. 51[]
  66. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 27 mwN[]
  67. LAG Berlin-Brandenburg 14.07.2020 – 11 Sa 199/20, zu B II 4 der Gründe[]
  68. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 33; 21.03.2018 – 10 AZR 34/17, Rn. 53 mwN, BAGE 162, 230[]
  69. zu den Voraussetzungen BAG 26.01.2017 – 6 AZR 450/15, Rn. 24; 14.09.2016 – 4 AZR 1006/13, Rn. 21 mwN[]
  70. BAG 28.11.2019 – 8 AZR 125/18, Rn. 16 mwN, BAGE 169, 1; 21.03.2018 – 10 AZR 34/17, Rn. 56, BAGE 162, 230; vgl. Henssler/Moll/Bepler/Bepler 2. Aufl. Teil 3 Rn.196[]
  71. vgl. Kothe Gutachten zu Nachtarbeitszuschlagsregelungen S. 54 mwN; abweichend Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 276 ff.[]
  72. vgl. BAG 11.11.2020 – 10 AZR 185/20 (A), Rn. 39 mwN mit Bezug auf die Rechtsprechung zu Verstößen gegen unionsrechtliche Diskriminierungsverbote: EuGH 14.03.2018 – C-482/16 – [Stollwitzer] Rn. 30; 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 46 f. mwN; Schmidt RdA 2020, 269, 270 mwN; J. Ulber AuR 2020, 157, 165; vgl. auch Soost AuR 2020, 489[]
  73. vgl. BAG 25.08.2020 – 9 AZR 266/19, Rn. 40 ff.; 28.07.2020 – 1 AZR 590/18, Rn. 32; 18.02.2016 – 6 AZR 700/14, Rn. 32, BAGE 154, 118[]
  74. vgl. BAG 25.08.2020 – 9 AZR 266/19, Rn. 43; 27.04.2017 – 6 AZR 119/16, Rn. 46, BAGE 159, 92; 18.02.2016 – 6 AZR 700/14, Rn. 35, aaO[]
  75. vgl. Henssler/Moll/Bepler/Bepler 2. Aufl. Teil 3 Rn.196; MAH ArbR/Hamacher/van Laak 5. Aufl. § 70 Rn. 22; J. Ulber AuR 2020, 157, 165[]
  76. Henssler/Moll/Bepler/Bepler aaO Rn.194[]
  77. BAG 28.07.2020 – 1 AZR 590/18, Rn. 32; 18.02.2016 – 6 AZR 700/14, Rn. 32, BAGE 154, 118; 14.05.2013 – 1 AZR 44/12, Rn. 26, BAGE 145, 113; Schirrmacher RdA 2020, 353, 361; Staudinger/Omlor [2016] Vorbemerkungen zu §§ 244 – 248 Rn. B58; Erman/D. Ulber BGB 16. Aufl. § 275 Rn. 11; aA Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 59[]
  78. vgl. BAG 25.04.2017 – 1 AZR 427/15, Rn. 33; 18.02.2016 – 6 AZR 700/14, Rn. 32, BAGE 154, 118; 10.11.2011 – 6 AZR 148/09, Rn. 32, BAGE 140, 1[]
  79. BAG 20.06.2018 – 7 AZR 737/16, Rn. 23; 6.12.2017 – 10 AZR 575/16, Rn. 36; Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 64[]
  80. vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/14, Rn. 35 mwN, BAGE 154, 118[]
  81. krit. Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 56, 60[]
  82. vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/14, Rn. 34 mwN, BAGE 154, 118[]
  83. so aber Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 52[]
  84. aA Kleinebrink NZA 2019, 1458, 1463[]
  85. vgl. Henssler/Moll/Bepler/Bepler 2. Aufl. Teil 3 Rn.196[]
  86. vgl. BAG 25.08.2020 – 9 AZR 266/19, Rn. 44[]
  87. vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/14, Rn. 35 mwN, BAGE 154, 118; Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 283 f.[]
  88. vgl. J. Ulber AuR 2020, 157, 164; Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 49; aA Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 274[]
  89. aA Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 280; Kleinebrink NZA 2019, 1458, 1463 f.[]
  90. vgl. BAG 13.12.2018 – 6 AZR 549/17, Rn. 15 ff.; J. Ulber AuR 2020, 157, 164[]
  91. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 30 ff. mwN[]
  92. vgl. Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 45 f.[]

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