Han­del mit Gebraucht­ma­schi­nen – und die frist­lo­se Kün­di­gung wegen Wett­be­werbs­ver­sto­ßes

Hat bei einem Maschi­nen­her­stel­ler, der einem welt­weit täti­gen Kon­zern ange­hört, der Han­del mit Gebraucht­ma­schi­nen einen Anteil von unter 1 % am Gesamt­um­satz, macht dies aber einen Wert von ca. 1 Mio EUR jähr­lich aus, dann han­delt es sich auch unter Berück­sich­ti­gung des Art. 12 GG um einen nach § 60 Abs. 1 HGB geschütz­ten Han­dels­zweig des Arbeit­ge­bers.

Han­del mit Gebraucht­ma­schi­nen – und die frist­lo­se Kün­di­gung wegen Wett­be­werbs­ver­sto­ßes

Das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers stellt daher auch in einem sol­chen Fall einen Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB dar.

In dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ent­schie­de­nen Fall hat der Arbeit­neh­mer gegen das gesetz­li­che Wett­be­werbs­ver­bot aus § 60 HGB ana­log ver­sto­ßen, indem er Mit­ge­sell­schaf­ter und allei­ni­ger Geschäfts­füh­rer bei in die­sen Gebraucht­han­del aktiv im Markt täti­gen A GmbH war. In der Stel­lung als gesetz­li­cher Ver­tre­ter der Gesell­schaft sind dem Arbeit­neh­mer alle geschäft­li­chen Akti­vi­tä­ten der Gesell­schaft recht­lich zuzu­rech­nen. Er ist damit in Wett­be­werb zur Arbeit­ge­be­rin getre­ten ist.

Für die Zeit bis zum 31.01.2014 moch­ten die Hand­lungs­wei­sen des Arbeit­neh­mers sich noch im Bereich der zuläs­si­gen Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen bewe­gen. Der Arbeit­neh­mer hat­te das Arbeits­ver­hält­nis zur Arbeit­ge­be­rin wirk­sam ordent­lich zum 31.01.2014 gekün­digt. Die A GmbH war erst im Novem­ber 2013 ins Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wor­den. Der gerin­ge zeit­li­che Abstand zwi­schen Regis­ter­ein­tra­gung und vor­ge­se­he­ner Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses lässt die Schluss­fol­ge­rung zu, dass hier die Auf­nah­me einer selb­stän­di­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit erst nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist und Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses vor­ge­se­hen war. Es bestehen auch ernst­li­che Anhalts­punk­te dafür, dass das in § 6 des Anstel­lungs­ver­tra­ges ent­hal­te­ne nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot gemäß § 74 a HGB unver­bind­lich war. Die Arbeit­ge­be­rin ist nach eige­ner Dar­stel­lung bei Maschi­nen für Stra­ßen­bau Welt­markt­füh­rer mit einem Markt­an­teil von rund 70 %. Die Unter­neh­mens­grup­pe ist mit ins­ge­samt 55 Gesell­schaf­ten welt­weit ver­tre­ten. Indem die Arbeit­ge­be­rin ohne jeg­li­che regio­na­le und fach­li­che Begren­zung das Wett­be­werbs­ver­bot auf sämt­li­che kon­zern­an­ge­hö­ri­gen Gesell­schaf­ten erstreckt, ver­sucht sie im Ergeb­nis welt­weit jeg­li­che beruf­li­che Tätig­keit des aus­ge­schie­de­nen Arbeit­neh­mers im gesam­ten Berufs­feld zu unter­bin­den. Eine der­art umfas­sen­de Ver­trags­klau­sel weckt unter dem Gesichts­punkt der ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers (Art. 12 GG) erheb­li­che Beden­ken. Die Fol­ge eines unver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bo­tes wäre, dass der Arbeit­neh­mer mit Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses am 31.01.2014 sich von dem Wett­be­werbs­ver­bot hät­te los­sa­gen kön­nen. Einer selb­stän­di­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit hät­te dann kein recht­li­ches Hin­der­nis ent­ge­gen­ge­stan­den.

Die Rechts­la­ge hat sich aber erheb­lich ver­än­dert, in dem der Arbeit­neh­mer zeit­lich par­al­lel zur Grün­dung der A GmbH im Novem­ber 2013 eine "Rück­nah­me" der Kün­di­gung erklärt hat. Zwar ist eine der­ar­ti­ge Rück­nah­me als ein­sei­ti­ger rechts­ge­schäft­li­cher Akt nicht mög­lich. Viel­mehr ist in der Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses über den 01.02.2014 hin­aus eine ein­ver­nehm­li­che Rege­lung der Par­tei­en ent­hal­ten, die den ursprüng­li­chen Arbeits­ver­trag wei­ter fort­ge­setzt haben (vgl. auch § 625 BGB). Klar­stel­len­de schrift­li­che Ver­ein­ba­run­gen dazu, wie etwa eine vor­ge­se­he­ne Dau­er der Wei­ter­be­schäf­ti­gung, die Ein­rich­tung eines Home­of­fice für den Arbeit­neh­mer am Wohn­ort sei­nes Vaters in K. und ähn­li­ches sind dabei unter­blie­ben. Umge­kehrt hat es auch der Arbeit­neh­mer unter­las­sen, eine Klä­rung der Wett­be­werbs­si­tua­ti­on bezüg­lich der inzwi­schen gegrün­de­ten A GmbH her­bei­zu­füh­ren.

Das Arbeits­ge­richt hat wei­ter zutref­fend ange­nom­men, dass die A GmbH zumin­dest durch die Aus­füh­rung des Ver­kaufs von vier gebrauch­ten Maschi­nen eine aktiv wer­ben­de Tätig­keit am Markt auf­ge­nom­men hat. Der Han­del die­ser Gebraucht­ma­schi­nen bestand jeweils aus zwei ein­zel­nen Geschäf­ten, näm­lich sowohl dem Erwerb als auch der Ver­äu­ße­rung der Maschi­ne. Im Übri­gen ist inzwi­schen unstrei­tig gewor­den, dass ins­ge­samt sie­ben Maschi­nen ver­kauft wor­den sind. Damit hat die Neu­grün­dung der A GmbH ganz ein­deu­tig das Sta­di­um einer Vor­be­rei­tungs­hand­lung ver­las­sen und ist am Markt tätig gewor­den. Es mag zutref­fen, dass, wie der Arbeit­neh­mer schil­dert, er nach der Fort­set­zung des Ver­tra­ges mit der Arbeit­ge­be­rin die Tätig­keit für die A GmbH "her­un­ter­ge­fah­ren" habe; sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen hat er dazu nicht. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die bereits abge­schlos­se­nen Geschäf­te auch aus­ge­führt wer­den muss­ten und tat­säch­lich auch bis Ende April 2014 aus­ge­führt wor­den sind. Selbst ein Bemü­hen des Arbeit­neh­mers, die geschäft­li­che Tätig­keit wie­der "her­un­ter­zu­fah­ren" konn­te die ein­mal ein­ge­tre­te­ne "Akti­vie­rung" der GmbH nicht wie­der rück­gän­gig machen. Wei­ter­rei­chen­de Bemü­hun­gen, ab Febru­ar 2014 ent­we­der die Geschäfts­füh­rer­tä­tig­keit auf­zu­ge­ben oder sogar die Gesell­schaft voll­stän­dig wie­der auf­zu­lö­sen, behaup­tet der Arbeit­neh­mer selbst nicht.

Dane­ben hat es kein ent­schei­den­des Gewicht mehr, ob die Her­stel­lung der Kon­struk­ti­ons­plä­ne für eine Streu­box und die Ver­an­las­sung zur Her­stel­lung eines Pro­to­typs durch eine wei­te­re chi­ne­si­sche Gesell­schaft eben­falls als wett­be­werbs­re­le­van­te Hand­lun­gen zu qua­li­fi­zie­ren sind. Aller­dings ist inso­weit die Ein­las­sung des Arbeit­neh­mers durch­aus plau­si­bel, dass selbst von der Her­stel­lung eines Pro­to­typs bis zur tat­säch­li­chen Markt­rei­fe und geziel­ten Bewer­bung eines Pro­duk­tes durch­aus noch ein Zeit­raum von bis zu zwei Jah­ren ver­strei­chen kann. Dass die A GmbH in irgend­ei­ner Wei­se mit die­sem zukünf­ti­gen Pro­dukt bereits am Markt auf­ge­tre­ten ist, behaup­tet die Arbeit­ge­be­rin selbst nicht.

Der Arbeit­neh­mer bzw. die A GmbH haben mit dem Han­del von sie­ben Gebraucht­ma­schi­nen auch den Ver­bots­be­reich des § 60 HGB zu Las­ten der Arbeit­ge­be­rin ver­letzt.

Geschützt ist nach § 60 HGB allein die wett­be­werb­li­che Tätig­keit des Arbeit­ge­bers. Die wei­te­ren Kon­zern­ge­sell­schaf­ten blei­ben inso­weit außer Betracht.

Ent­schei­dend ist daher, ob die geschäft­li­chen Akti­vi­tä­ten der A GmbH den Schutz­be­reich des § 60 HGB zu Las­ten der Arbeit­ge­be­rin ver­letzt haben. Es ist seit lan­gem aner­kannt, dass der Wort­laut des § 60 Abs. 1 1. Alt. HGB wegen der grund­recht­lich geschütz­ten Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers aus Art. 12 GG ein­schrän­kend aus­zu­le­gen ist. Danach ist einer­seits die Wir­kung des Wett­be­werbs­ver­bots auf den "Han­dels­zweig" des Arbeit­ge­bers beschränkt. Dort darf der Arbeit­neh­mer aller­dings auch dann kei­ne Kon­kur­renz­ge­schäf­te täti­gen, wenn sicher ist, dass der Arbeit­ge­ber den vom Arbeit­neh­mer betreu­ten Sek­tor oder die betref­fen­den Kun­den nicht errei­chen wird 1. Für die Abgren­zung, ob der wett­be­werbs­mä­ßig geschütz­te Han­dels­zweig des Arbeit­ge­bers betrof­fen ist, ist auf das tat­säch­li­che Geschäfts­ge­ba­ren bei­der Unter­neh­men abzu­stel­len 2.

Die Arbeit­ge­be­rin hat aus­rei­chend nach­ge­wie­sen, dass sie selbst tat­säch­lich mit gebrauch­ten Bau­ma­schi­nen han­delt. Dass die Maschi­nen nach eige­nem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin teil­wei­se aus der Inzah­lung­nah­me anläss­lich Neu­ver­käu­fen stam­men, schließt ein "Han­deln" nicht aus. Die Arbeit­ge­be­rin hat umfang­rei­che Rech­nungs­do­ku­men­te in Kopie vor­ge­legt . Sie hat dazu in der Beru­fungs­er­wi­de­rung erläu­tert, der Voll­stän­dig­keit hal­ber auch die Stor­nie­run­gen offen­ge­legt zu haben. Ins­be­son­de­re hat sie aber ein Tes­tat einer Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft vor­ge­legt, wonach die behaup­te­ten Umsatz­er­lö­se bestä­tigt wer­den . Kon­kre­te Anhalts­punk­te für die Unrich­tig­keit irgend­ei­nes die­ser Lie­fer­vor­gän­ge hat der Arbeit­neh­mer nicht genannt.

Im vor­lie­gen­den Fall kommt beson­de­re Bedeu­tung einem wei­te­ren mate­ri­el­len Kri­te­ri­um zu, das das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung dar­in zum Aus­druck bringt, dass das vom Ange­stell­ten aus­ge­üb­te Han­dels­ge­wer­be für den Arbeit­ge­ber wett­be­werbs­mä­ßig eine Gefahr bedeu­ten müs­se 3. Nach eige­ner Dar­stel­lung der Arbeit­ge­be­rin hat über den immer­hin reprä­sen­ta­ti­ven Zeit­raum von 2006 bis 2014 der Umsatz, der durch die Ver­äu­ße­rung von Gebraucht­ma­schi­nen erzielt wur­de, bei unter 1 % des Gesamt­um­sat­zes gele­gen. Davon sind nach den Anga­ben der Arbeit­ge­be­rin wie­der­um etwa 3/​4 der Geschäf­te mit kon­zern­an­ge­hö­ri­gen Gesell­schaf­ten durch­ge­führt wor­den. Auch wenn Ein­zel­hei­ten über die recht­li­chen Bin­dun­gen inner­halb des Kon­zerns nicht vor­ge­tra­gen sind, so erfül­len Lie­fe­run­gen zwi­schen Kon­zern­ge­sell­schaf­ten doch nicht das typi­sche Bild eines Auf­tre­tens am frei­en Markt, wie es in § 60 HGB zugrun­de gelegt ist. Ande­rer­seits ver­bleibt selbst dann im Durch­schnitt ein jähr­li­cher Umsatz mit Gebraucht­ma­schi­nen auf dem frei­en Markt im Umfang von etwa 1 Mil­li­on Euro. Zwar ist ange­sichts der Welt­markt­stel­lung der Arbeit­ge­be­rin im Rah­men des § 60 HGB eine Grenz­zie­hung vor­zu­neh­men, die auch einen aus­rei­chen­den Schutz des Kern­be­reichs des Art. 12 GG gewähr­leis­tet. Ande­rer­seits kann bei einem ange­nom­me­nen Umsatz­vo­lu­men in Mil­lio­nen­grö­ße nicht negiert wer­den, dass es sich aus Sicht der Arbeit­ge­be­rin auch beim Gebraucht­ma­schi­nen­han­del um einen schüt­zens­wer­ten Teil ihres Geschäf­tes han­delt. Im Ergeb­nis ist daher fest­zu­stel­len, dass der Arbeit­neh­mer in sei­ner Funk­ti­on als Geschäfts­füh­rer der A GmbH eine Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots des § 60 Abs. 1 HGB began­gen hat.

Das Ver­bot des § 60 HGB ver­langt kei­nen Vor­satz des Arbeit­neh­mers. Ein recht­li­ches Ver­tre­ten­müs­sen sei­tens des Arbeit­neh­mers liegt, wie das Arbeits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, zumin­dest dar­in, dass der Arbeit­neh­mer ent­ge­gen sei­ner Ver­pflich­tung aus § 9 des Arbeits­ver­tra­ges zu kei­nem Zeit­punkt sei­ne eige­ne gewerb­li­che Tätig­keit offen­ge­legt und inso­weit sei­nen Anzei­ge­ver­pflich­tun­gen gegen­über der Arbeit­ge­be­rin nach­ge­kom­men ist.

Auch die umfas­sen­de Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen geht letzt­lich zu Las­ten des Arbeit­neh­mers aus. Zwar ist im Aus­gangs­punkt durch­aus zu berück­sich­ti­gen, dass die recht­lich pre­kä­re Situa­ti­on erst dadurch ein­ge­tre­ten ist, dass die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer nach der von ihm erklär­ten Kün­di­gung "zurück­ge­holt" hat. Ande­rer­seits lag inso­weit die pri­mä­re Ver­ant­wor­tung beim Arbeit­neh­mer selbst, sich zwi­schen der bereits ein­ge­lei­te­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit mit der A GmbH und einer Ange­stell­ten­tä­tig­keit bei der Arbeit­ge­be­rin zu ent­schei­den. Der Arbeit­neh­mer hat sich für eine Tätig­keit in einer her­aus­ge­ho­be­nen Posi­ti­on bei der Arbeit­ge­be­rin ent­schie­den und dafür eine erheb­li­che Ver­gü­tung von mehr als 7.000, 00 € brut­to im Monat erhal­ten. Ihm muss­te klar sein, dass die Arbeit­ge­be­rin dafür auch eine unein­ge­schränk­te Loya­li­tät erwar­ten wür­de. Zumin­dest wäre es für den Arbeit­neh­mer ohne wei­te­res mög­lich gewe­sen, zu die­sem Zeit­punkt sei­ne geplan­ten selb­stän­di­gen Tätig­kei­ten offen zu legen und zu klä­ren. Auch aus frü­he­rem Schrift­wech­sel mit sei­nem Mit­ge­sell­schaf­ter D. (Email laut Aus­wer­te­ver­merk des Poli­zei­prä­si­di­ums: "Es muss uns aber auch allen klar sein, gegen wen wir hier anstin­ken!") wird deut­lich, dass die Pro­ble­ma­tik der Wett­be­werbs­si­tua­ti­on bei­den durch­aus bewusst gewe­sen ist. Dies gilt umso mehr, als bereits bei einem Arbeit­ge­ber­wech­sel im Jahr 2011 der Arbeit­neh­mer gericht­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen um das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot erlebt hat. Der Arbeit­neh­mer ist hier also völ­lig bewusst ein erheb­li­ches recht­li­ches Risi­ko ein­ge­gan­gen. Ange­sichts der beruf­li­chen Stel­lung des Arbeit­neh­mers wäre die Arbeit­ge­be­rin beim Ein­hal­ten einer Kün­di­gungs­frist bis zum Jah­res­en­de erheb­li­chen wei­te­ren Risi­ken aus­ge­setzt gewe­sen. Der Arbeit­neh­mer war bei der Arbeit­ge­be­rin für den chi­ne­si­schen Markt zustän­dig und war inso­weit in der Lage, aus den geschäft­li­chen Akti­vi­tä­ten für die Arbeit­ge­be­rin auch wei­ter eigen­wirt­schaft­li­chen Nut­zen zu zie­hen, etwa in der Form der Anbah­nung von Geschäfts­kon­tak­ten. Zwar hat sich offen­bar aus den poli­zei­li­chen Ermitt­lun­gen nicht der Ver­dacht bestä­tigt, dass der Arbeit­neh­mer auch in mas­si­vem Umfang Kon­struk­ti­ons­zeich­nun­gen der Arbeit­ge­be­rin unrecht­mä­ßig an sich gebracht und wei­ter ver­wen­det hat. Ande­rer­seits ist unstrei­tig, dass die A GmbH auch im Bereich Neu­kon­struk­ti­on und Pro­duk­ti­on in Zukunft tätig wer­den woll­te. Es lag inso­weit im berech­tig­ten Schutz­in­ter­es­se der Arbeit­ge­be­rin, auch das blo­ße Risi­ko, dass geschäft­li­che Infor­ma­tio­nen oder Daten der Arbeit­ge­be­rin zweck­ent­frem­det wür­den, sicher aus­zu­schlie­ßen. Dies ist auch im Zusam­men­hang zu sehen mit dem Umstand, dass der Mit­ge­sell­schaf­ter des Arbeit­neh­mers, der ehe­ma­li­ge Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin Herr D., sich wei­ter in Chi­na auf­hält und inso­weit kei­ner­lei Kon­troll­mög­lich­kei­ten sei­tens der Arbeit­ge­be­rin bestehen. Zwar ist nicht zu ver­ken­nen, dass die Gesamt­si­tua­ti­on den Arbeit­neh­mer und des­sen Fami­lie per­sön­lich hart trifft. Ande­rer­seits stan­den für die Arbeit­ge­be­rin poten­ti­ell erheb­li­che Gefähr­dun­gen spe­zi­ell für den Markt in Chi­na zu befürch­ten. In der Gesamt­schau ist es gerecht­fer­tigt, dass der Arbeit­neh­mer die Fol­gen sei­nes tak­tisch kal­ku­lier­ten Tuns tra­gen muss.

Das Arbeits­ge­richt hat schließ­lich zutref­fend ange­nom­men, dass die Aus­übung der Geschäfts­füh­rer­po­si­ti­on eines Wett­be­werbs­un­ter­neh­mens einen sog. Dau­er­tat­be­stand ver­wirk­licht, so dass es für die Bemes­sung der 2‑Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht auf die Kennt­nis des Arbeit­ge­bers von ein­zel­nen Wett­be­werbs­ge­schäf­ten ankommt 4.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Urteil vom 17. Novem­ber 2015 – 11 Sa 389/​15

  1. BAG, 16.06.1976, 3 AZR 73/​75, AP BGB, § 611 Treue­pflicht Nr. 8[]
  2. BAG 03.05.1983, 3 AZR 62/​81, AP Nr. 10 zu § 60 HGB[]
  3. etwa BAG, 25.05.1970, 3 AZR 384/​69, AP Nr. 4 zu 60 HGB[]
  4. etwa auch LAG Schles­wig-Hol­stein 27.06.2007, 3 Sa 143/​07[]