Haus­ver­bot – und der Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers

Nimmt der Arbeit­ge­ber, ohne dass ihn betriebs­tech­ni­sche Umstän­de dar­an hin­dern, die vom Arbeit­neh­mer ange­bo­te­ne Arbeits­leis­tung nicht an, bestimmt sich die Rechts­fol­ge nach § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB. Liegt ein Fall des Unver­mö­gens des Arbeit­neh­mers iSd. § 297 BGB vor, regelt § 326 BGB, ob der Ver­gü­tungs­an­spruch ent­fällt (Abs. 1) oder auf­recht­erhal­ten bleibt (Abs. 2 Satz 1).

Haus­ver­bot – und der Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers

Das Haus­ver­bot eines Kun­den ist kei­ner der Fäl­le, in denen der Arbeit­ge­ber das Risi­ko des Arbeits­aus­falls nach § 615 Satz 3 BGB zu tra­gen hat. Die Norm meint das von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Betriebs­ri­si­ko 1. Dies ist das Risi­ko des Arbeit­ge­bers, sei­nen Betrieb betrei­ben zu kön­nen 2. Kann ein Arbeit­neh­mer wegen des Haus­ver­bots eines Kun­den die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung nicht erbrin­gen, beruht dies nicht auf betriebs­tech­ni­schen Umstän­den, wie etwa dem Aus­fall von Pro­duk­ti­ons­mit­teln oder einem von außen auf den Betrieb ein­wir­ken­den Gesche­hen ("höhe­re Gewalt"), das die Beschäf­ti­gung der Beleg­schaft oder Tei­le davon unmög­lich macht 3.

§ 615 Satz 3 BGB ist eine gesetz­lich ange­ord­ne­te Ana­lo­gie, mit der – abwei­chend von §§ 275, 326 Abs. 1 BGB – bei einem Umstand, der dem Betriebs­ri­si­ko unter­fällt, § 615 Satz 1 und Satz 2 BGB ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den. Für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne wei­te­re ent­spre­chen­de Anwen­dung der Norm fehlt es an einer Rege­lungs­lü­cke. Nimmt der Arbeit­ge­ber, ohne dass ihn betriebs­tech­ni­sche Umstän­de dar­an hin­dern, die vom Arbeit­neh­mer ange­bo­te­ne Arbeits­leis­tung nicht an, bestimmt sich die Rechts­fol­ge nach § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB. Liegt ein Fall des Unver­mö­gens des Arbeit­neh­mers iSd. § 297 BGB vor, regelt § 326 BGB, ob der Ver­gü­tungs­an­spruch ent­fällt (Abs. 1) oder auf­recht­erhal­ten bleibt (Abs. 2 Satz 1).

Annah­me­ver­zug der Arbeit­ge­be­rin schei­det aus, wenn der Kun­de, bei dem der Arbeit­neh­mer ein­ge­setzt war (und bei dem er nach Ziff. 1.1 Arbeits­ver­trag allein ein­ge­setzt wer­den durf­te) am 6.05.2011 dem Arbeit­neh­mer für das Ein­satz­ob­jekt ein durch sein Ver­hal­ten ver­an­lass­tes Haus­ver­bot erteilt hat.

Unbe­scha­det der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen kommt der Arbeit­ge­ber nach § 297 BGB nicht in Annah­me­ver­zug, wenn der Arbeit­neh­mer außer Stan­de ist, die Arbeits­leis­tung zu bewir­ken. Die Leis­tungs­fä­hig­keit ist – neben dem Leis­tungs­wil­len – eine vom Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit unab­hän­gi­ge Vor­aus­set­zung, die wäh­rend des gesam­ten Annah­me­ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen muss. Uner­heb­lich ist dabei die Ursa­che für die Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers. Das Unver­mö­gen kann auf tat­säch­li­chen Umstän­den (wie zB Arbeits­un­fä­hig­keit) beru­hen oder ihre Ursa­che im Recht­li­chen haben, etwa wenn ein gesetz­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­bot besteht oder eine erfor­der­li­che Erlaub­nis für das Aus­üben der geschul­de­ten Tätig­keit fehlt 4.

Kann dage­gen der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nur des­halb nicht ein­set­zen, weil er dem Kun­den ver­trag­lich ein Mit­spra­che­recht bei der Aus­wahl der Arbeit­neh­mer ein­ge­räumt hat, und wider­setzt sich der Kun­de dem Ein­satz eines bestimm­ten Arbeit­neh­mers, begrün­det das grund­sätz­lich kein Unver­mö­gen die­ses Arbeit­neh­mers, sei­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Bei einem sol­chen "Ein­satz­ver­bot" schei­det Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers erst aus, wenn ihm nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung der Gepflo­gen­hei­ten des Arbeits­le­bens die Annah­me der Arbeits­leis­tung unzu­mut­bar ist 5.

Nach die­sen Grund­sät­zen beding­te ein an den Arbeit­neh­mer gerich­te­tes, aus sei­ner Sphä­re resul­tie­ren­des Haus­ver­bot des Kun­den Unver­mö­gen iSd. § 297 BGB 6. Ein sol­ches wäre nicht ledig­lich eine Auf­for­de­rung an die Arbeit­ge­be­rin, den Arbeit­neh­mer nicht mehr wie bis­her ein­zu­set­zen. Ein Haus­ver­bot bringt viel­mehr den einem Betre­ten des geschütz­ten Raums ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len des Haus­rechts­in­ha­bers zum Aus­druck 7. Damit wäre der Arbeit­neh­mer, woll­te er sich nicht straf­bar machen 8, auf­grund des ihm erteil­ten Haus­ver­bots wenn nicht tat­säch­lich, so doch recht­lich gehin­dert, an die Arbeits­stel­le zu gelan­gen und die dort geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Weil nach § 294 BGB die Leis­tung so ange­bo­ten wer­den muss, wie sie zu bewir­ken ist, also am rech­ten Ort, zur rech­ten Zeit und in der rech­ten Art und Wei­se ent­spre­chend dem Inhalt des Schuld­ver­hält­nis­ses 9, liegt Unver­mö­gen iSd. § 297 BGB auch dann vor, wenn der Arbeit­neh­mer an sich arbeits­fä­hig ist, aber nicht an den Arbeits­platz gelan­gen kann.

Ob Unver­mö­gen aus­schei­det, wenn es dem Arbeit­ge­ber mög­lich und zumut­bar ist, den Arbeit­neh­mer auf einem ande­ren zur Ver­fü­gung ste­hen­den Arbeits­platz ein­zu­set­zen 10 oder in einem sol­chen Fal­le nur ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in Betracht käme, wenn der Arbeit­ge­ber schuld­haft sein Direk­ti­ons­recht nicht neu aus­übt 11, braucht das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu ent­schei­den. Denn eine ande­re Tätig­keit als im Objekt METRO M ist arbeits­ver­trag­lich nicht ver­ein­bart, noch hat sich der Arbeit­neh­mer auf eine ande­re Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit beru­fen.

Das durch ein Haus­ver­bot begrün­de­te Unver­mö­gen des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ent­steht unab­hän­gig davon, ob der Kun­de dabei ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflich­ten ver­letzt.

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jeder Teil eines Schuld­ver­hält­nis­ses zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen des ande­ren Teils ver­pflich­tet. Dies dient dem Schutz und der För­de­rung des Ver­trags­zwecks 12. Des­halb kann eine Pflicht zu leis­tungs­si­chern­den Maß­nah­men bestehen, ins­be­son­de­re wenn ande­ren­falls in Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen Unver­mö­gen des Schuld­ners droht 13. Dabei kön­nen die Pflich­ten aus § 241 Abs. 2 BGB gemäß § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB auch Per­so­nen tref­fen, die nicht selbst Ver­trags­par­tei sind.

Dar­aus folgt:

Ein Unter­neh­mer, der in sei­nem Betrieb anfal­len­de Arbei­ten an einen Drit­ten ver­gibt, hat – wie dies für die Leih­ar­beit aus­drück­lich in § 11 Abs. 6 AÜG gere­gelt ist – nicht nur dafür Sor­ge zu tra­gen, dass die zu ihm ent­sand­ten Arbeit­neh­mer den Vor­schrif­ten des Arbeits­schutz­rechts ent­spre­chen­de Bedin­gun­gen vor­fin­den 14. Er muss, behält er sich kein Mit­spra­che­recht über die Aus­wahl der bei ihm ein­ge­setz­ten Beschäf­tig­ten vor, deren Anwe­sen­heit im Betrieb dul­den und darf ihnen nicht ohne trif­ti­gen Grund durch Maß­nah­men des Haus­rechts die Erle­di­gung der zuge­wie­se­nen Arbei­ten unmög­lich machen. Dabei wird ein Haus­ver­bot die Rück­sicht­nah­me­pflicht regel­mä­ßig nicht ver­let­zen, wenn sich ein Arbeit­neh­mer gegen­über dem Kun­den in einer Art und Wei­se fehl ver­hält, bei der im Arbeits­ver­hält­nis ein ver­stän­di­ger Arbeit­ge­ber ernst­haft eine Kün­di­gung in Erwä­gung zie­hen dürf­te.

Ver­letzt der Kun­de durch ein Haus­ver­bot die ihm gegen­über einem in sei­nen Betrieb ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer des beauf­trag­ten Dritt­un­ter­neh­mers oblie­gen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht schuld­haft, hat die­ser nach § 280 Abs. 1 BGB einen auf die ent­gan­ge­ne Ver­gü­tung (§ 252 BGB) gerich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch, der – gege­be­nen­falls hilfs­wei­se – mit der Inan­spruch­nah­me des Arbeit­ge­bers gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG bei den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen anhän­gig gemacht wer­den kann.

Fehlt es an den Vor­aus­set­zun­gen des Annah­me­ver­zugs, weil ein Fall des § 297 BGB gege­ben war, steht § 615 BGB der Anwen­dung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht ent­ge­gen 15. Danach bleibt der Ver­gü­tungs­an­spruch erhal­ten, wenn der Arbeit­ge­ber für die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers allein oder weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich ist, sie also iSd. §§ 276, 278 BGB allein oder weit über­wie­gend zu ver­tre­ten hat 16.

Eine ver­trag­li­che Über­nah­me des bei sub­jek­ti­ven Leis­tungs­hin­der­nis­sen an sich den Arbeit­neh­mer tref­fen­den Ver­gü­tungs­ri­si­kos durch den Arbeit­ge­ber ist zwar mög­lich und beson­ders dann nahe­lie­gend, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer trotz Kennt­nis des Leis­tungs­hin­der­nis­ses ein­stellt 17. Der Umstand, dass der Arbeit­neh­mer (nur) für eine bestimm­te Tätig­keit in einem bestimm­ten Objekt an einem bestimm­ten Ort ein­ge­stellt wur­de, kann viel­fäl­ti­ge Grün­de haben und auch im Inter­es­se des Arbeit­neh­mers lie­gen. Er recht­fer­tigt allein nicht die Annah­me, der Arbeit­ge­ber wol­le damit ver­trag­lich das Ver­gü­tungs­ri­si­ko über­neh­men für den Fall, dass der Kun­de dem Arbeit­neh­mer ein aus des­sen Sphä­re resul­tie­ren­des Haus­ver­bot erteilt.

Auch für die Erwä­gung, bei einem Haus­ver­bot kön­ne die ein­ge­klag­te Ver­gü­tung dem Arbeit­neh­mer unter dem Gesichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes zuste­hen, fehl­te im vor­lie­gen­den Fall jeder Anhalts­punkt.

Zwar ist nach § 241 Abs. 2 BGB jede Par­tei des Arbeits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen ihres Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet, wozu auch leis­tungs­si­chern­de Maß­nah­men gehö­ren kön­nen. Erteilt ein Kun­de einem Arbeit­neh­mer Haus­ver­bot, kann es im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflicht gebo­ten sein, dass der Arbeit­ge­ber auf den Kun­den ein­wirkt und – im Rah­men des im Ein­zel­fall Zumut­ba­ren – ver­sucht, eine Auf­he­bung der Maß­nah­me zu erwir­ken. Dass die Arbeit­ge­be­rin eine sol­che Pflicht ver­letzt hät­te, ergibt sich jedoch weder aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch dem Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Sep­tem­ber 2016 – 5 AZR 224/​16

  1. ErfK/​Preis 16. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; HWK/​Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 115; Münch­Komm-BGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 90; BT-Drs. 14/​6857 S. 48[]
  2. dazu im Ein­zel­nen BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 22, BAGE 152, 327; 18.11.2015 – 5 AZR 814/​14, Rn. 52, jeweils mwN[]
  3. aA Schmiegel/​Robrecht FS Löwisch S. 355, 363[]
  4. st. Rspr., vgl. nur BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/​14, Rn. 27 f. mwN, BAGE 153, 85[]
  5. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/​14, Rn. 33 f., BAGE 153, 85[]
  6. vgl. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1060/​06, Rn. 18; HWK/​Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 55; Schaub/​Linck ArbR-Hdb 16. Aufl. § 95 Rn. 44[]
  7. Fischer StGB 63. Aufl. § 123 Rn.19 f.[]
  8. zur straf­recht­li­chen Beacht­lich­keit auch des mit Rechts­mit­teln ange­grif­fe­nen Haus­ver­bots sh. BGH 8.10.1981 – 3 StR 449/​80, – 3 StR 450/​80, zu II 4 a aa der Grün­de; Fischer aaO Rn. 21 mwN[]
  9. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 611/​12, Rn. 37, BAGE 149, 144[]
  10. so BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1060/​06, Rn. 18 mwN[]
  11. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 25 ff., BAGE 134, 296[]
  12. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn.20, BAGE 132, 72[]
  13. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 26 mwN, BAGE 134, 296[]
  14. vgl. dazu Münch­Komm-BGB/Henssler 6. Aufl. § 618 Rn. 25; HWK/​Krause 7. Aufl. § 618 BGB Rn. 9 mwN[]
  15. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 26, BAGE 152, 327[]
  16. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 29, BAGE 152, 213; 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 28, aaO[]
  17. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/​14, Rn. 32, BAGE 152, 327[]