Her­aus­ga­be der durch Kon­kur­renz­tä­tig­keit erlang­ten Erlö­se – und der getä­tig­te Auf­wand

Der Arbeits­auf­wand, den der Arbeit­neh­mer für eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit auf­wen­det, ist nicht als gewinn­min­dernd zu berück­sich­ti­gen.

Her­aus­ga­be der durch Kon­kur­renz­tä­tig­keit erlang­ten Erlö­se – und der getä­tig­te Auf­wand

Nach dem ent­spre­chend anwend­ba­ren § 61 Abs. 1 HGB 1 kann der Arbeit­ge­ber von dem Arbeit­neh­mer Scha­dens­er­satz for­dern, wenn sein Arbeit­neh­mer ohne Ein­wil­li­gung Kon­kur­renz­ge­schäf­te tätigt. Statt­des­sen kann er nach dem Gesetz die aus den Geschäf­ten für frem­de Rech­nung bezo­ge­ne Ver­gü­tung her­aus­ver­lan­gen. Der Arbeit­ge­ber ist so zu stel­len, als ob er das Geschäft selbst abge­schlos­sen hät­te. Er muss jedoch die Aus­la­gen und Auf­wen­dun­gen des Arbeit­neh­mers erstat­ten. Das bedeu­tet, dass er die­sen so stel­len muss, als wäre das Geschäft für Rech­nung des Arbeit­ge­bers gemacht wor­den 2.

Der Arbeit­ge­ber muss die von der Arbeit­neh­me­rin getä­tig­ten Auf­wen­dun­gen gemäß § 670 BGB erstat­ten. Auf­wen­dun­gen im Sin­ne des § 670 BGB sind Ver­mö­gens­op­fer, die der Beauf­trag­te im Inter­es­se eines ande­ren, des Geschäfts­herrn macht. Es muss sich mit­hin um Vor­gän­ge han­deln, die sich auf das Ver­mö­gen des Beauf­trag­ten nega­tiv aus­wir­ken 3.

Dies ist hin­sicht­lich der Zeit, die ein Beauf­trag­ter für den Auf­trag auf­wen­det, nicht der Fall. Der Ein­satz der eige­nen Arbeits­kraft zählt grund­sätz­lich nicht zu den erstat­tungs­fä­hi­gen Auf­wen­dun­gen 4. Viel­mehr kann der Beauf­trag­te eine beson­de­re Ver­gü­tung nur dann ver­lan­gen, wenn der wett­be­werbs­wid­rig Han­deln­de auch sonst eine zu bean­spru­chen hät­te, z. B. als Pro­vi­si­ons­an­ge­stell­ter 5. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.

Für die Rich­tig­keit die­ser Argu­men­ta­ti­on spricht, dass bei wett­be­werbs­wid­ri­gen Geschäf­ten, die sich in einer rei­nen Dienst­leis­tung (= Arbeits­leis­tung) erschöp­fen, die Ver­pflich­tung zur Her­aus­ga­be des Erlang­ten nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB weit­ge­hend ins Lee­re lau­fen wür­de, wenn der Beauf­trag­te die für die Dienst­leis­tung erbrach­te Zeit gegen­rech­nen könn­te.

Die Arbeit­neh­me­rin hat zudem nicht dar­ge­legt, dass der Arbeits­auf­wand für die von ihr getä­tig­ten Geschäf­te nicht im Rah­men der übli­chen Arbeits­zeit von ihr selbst oder von den bei dem Arbeit­ge­ber täti­gen ande­ren Mit­ar­bei­tern hät­te erle­digt wer­den kön­nen. Es kann des­halb nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Arbeit­ge­ber mit dem zuge­spro­che­nen Betrag mehr erhal­ten hat, als er erhal­ten hät­te, wenn er das Geschäft selbst durch­ge­führt hät­te.

Zudem han­del­te es sich bei dem im Streit ste­hen­den Anspruch gera­de nicht um einen Scha­dens­er­satz­an­spruch. Denn der Arbeit­ge­ber darf als Arbeit­ge­ber auch ohne Nach­weis eines Scha­dens in die Geschäf­te ein­tre­ten und die erziel­ten Ver­gü­tun­gen her­aus­ver­lan­gen 6.

Der Ein­wand der Arbeit­neh­me­rin, dass bei Dienst­leis­tun­gen die Kos­ten in Abzug gebracht wer­den müs­sen, die bei der Erbrin­gung der Dienst­leis­tung anfie­len, dies sei­en typi­scher­wei­se die Lohn­kos­ten, ist uner­heb­lich. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die­se Auf­fas­sung zutrifft, wenn die Arbeit­neh­me­rin Lohn­kos­ten etwa bei der Beschäf­ti­gung Drit­ter im Rah­men der Durch­füh­rung der Auf­trä­ge auf­ge­wandt hat. Denn der Ein­satz der eige­nen Arbeits­kraft ist im Gegen­satz dazu nicht als erfor­der­li­ches Ver­mö­gens­op­fer im Sin­ne von § 670 BGB anzu­se­hen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Urteil vom 12. Novem­ber 2015 – 7 Sa 1690/​14

  1. BAG vom 26.09.2007, 10 AZR 511/​06, Rn. 17[]
  2. BAG vom 15.02.1962, 5 AZR 79/​61, Rn. 11; ErfK-Oet­ker, § 61 HGB, 16. Aufl.2016, Rn 5; Baum­bach/H­opt-Roth, § 61 HGB, 36. Aufl.2014, Rn. 3; Ebenroth/​

    Bou­jon­g/Joos­t/­Strohn-Boecken, § 61 HGB, 3. Aufl.2014, Rn. 15; Wag­ner in: Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas, HGB, 4. Aufl.2014, § 61 HGB Rn. 18[]

  3. vgl. BAG vom 14.10.2003, 9 AZR 657/​02, Rn. 43[]
  4. so auch BayO­bLG vom 07.05.1998, 2Z BR 111/​97; BayO­bLG vom 09.06.1988, BReg 2 Z 1/​88, Rn.20; OVG Ber­lin vom 15.10.1996, 8 B 102.96[]
  5. Schaub-Dr. Vogel­sang, Arbeits­rechts­hand­buch 15. Aufl., § 54 Rn. 24[]
  6. BAG vom 15.02.1962, 5 AZR 79/​61, Rn. 11[]