Hin­ter­grund­dienst – als ver­gü­tungs­recht­li­che Rufbereitschaft

Die von einem Kran­ken­haus­arzt außer­halb sei­ner regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit auf Anord­nung des Kran­ken­hau­ses geleis­te­ten Hin­ter­grund­diens­te stell­ten ver­gü­tungs­recht­lich kei­nen Bereit­schafts­dienst iSd. § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärz­te/​TdL, son­dern Ruf­be­reit­schaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL dar.

Hin­ter­grund­dienst – als ver­gü­tungs­recht­li­che Rufbereitschaft

Die Ver­pflich­tung der Ärz­te, sich auf Anord­nung des Arbeit­ge­bers außer­halb der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit an einer vom Arbeit­ge­ber bestimm­ten Stel­le auf­zu­hal­ten, um im Bedarfs­fall die Arbeit auf­zu­neh­men, stellt Bereit­schafts­dienst dar (§ 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL). Haben sich die Ärz­te dem­ge­gen­über auf Anord­nung des Arbeit­ge­bers außer­halb der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit ledig­lich an einer dem Arbeit­ge­ber anzu­zei­gen­den Stel­le auf­zu­hal­ten, um auf Abruf die Arbeit auf­zu­neh­men, han­delt es sich um Ruf­be­reit­schaft (§ 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL). Damit defi­nie­ren die genann­ten Tarif­nor­men die Begrif­fe des Bereit­schafts­diens­tes und der Ruf­be­reit­schaft für ihre ver­gü­tungs­recht­li­che Ein­ord­nung abschlie­ßend1. Ein­zi­ge tarif­li­che Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für die ver­gü­tungs­recht­li­che Ein­ord­nung als Ruf­be­reit­schaft ist dem­nach, dass die Ärz­te in die­ser Zeit nach der Anord­nung des Arbeit­ge­bers ihren Auf­ent­halts­ort in den Gren­zen, die der Zweck der Ruf­be­reit­schaft vor­gibt, frei wäh­len können.

Sei­nem Wesen nach ist der Bereit­schafts­dienst eine Auf­ent­halts­be­schrän­kung ver­bun­den mit der Ver­pflich­tung, bei Bedarf sofort tätig zu wer­den2. Ruf­be­reit­schaft setzt hin­ge­gen vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit haben muss, sich in die­ser Zeit auch um per­sön­li­che und fami­liä­re Ange­le­gen­hei­ten zu küm­mern, an sport­li­chen oder kul­tu­rel­len Ver­an­stal­tun­gen teil­zu­neh­men oder sich mit Freun­den zu tref­fen3. Ruf­be­reit­schaft und Bereit­schafts­dienst unter­schei­den sich dem­nach dadurch, dass der Arbeit­ge­ber beim Bereit­schafts­dienst den Auf­ent­halts­ort des Arbeit­neh­mers bestimmt, wohin­ge­gen die­ser vom Arbeit­neh­mer bei der Ruf­be­reit­schaft grund­sätz­lich selbst gewählt wer­den kann4.

Aller­dings ist der Arbeit­neh­mer auch wäh­rend der Ruf­be­reit­schaft in der Wahl sei­nes Auf­ent­halts­or­tes nicht völ­lig frei. Der Zweck der Ruf­be­reit­schaft besteht gera­de dar­in, dass der Arbeit­neh­mer in der Lage sein muss, die Arbeit inner­halb einer ange­mes­se­nen Zeit­span­ne auf Abruf auf­neh­men zu kön­nen5. Kenn­zeich­nend für Ruf­be­reit­schaft ist daher, dass zwi­schen dem Abruf und der Arbeits­auf­nah­me nur eine sol­che Zeit­span­ne lie­gen darf, deren Dau­er den Ein­satz nicht gefähr­det und die Arbeits­auf­nah­me im Bedarfs­fall gewähr­leis­tet. Der Arbeit­neh­mer darf sich nicht in einer Ent­fer­nung vom Arbeits­ort auf­hal­ten, die dem Zweck der Ruf­be­reit­schaft zuwi­der­läuft6. Mit­hin ste­hen mit­tel­ba­re Ein­schrän­kun­gen des Auf­ent­halts­or­tes dem Vor­lie­gen von Ruf­be­reit­schaft nicht zwangs­läu­fig ent­ge­gen. Viel­mehr ist die Ein­gren­zung der frei­en Wahl des Auf­ent­halts­or­tes und damit ein­her­ge­hend der Mög­lich­kei­ten zur Gestal­tung der Zeit der Ruf­be­reit­schaft gera­de ein Wesens­merk­mal die­ses Dienstes.

Ent­schei­dend für die Fra­ge, ob ver­gü­tungs­recht­lich Bereit­schafts­dienst oder Ruf­be­reit­schaft im Sin­ne des TV-Ärz­te/TdL vor­liegt, ist danach nicht das Aus­maß der anfal­len­den Arbeits­leis­tung, son­dern allein der Umfang der vom Arbeit­ge­ber ange­ord­ne­ten Auf­ent­halts­be­schrän­kun­gen. Die­se kön­nen aller­dings auch kon­klu­dent erfol­gen. Das ist bei­spiels­wei­se anzu­neh­men, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer dadurch in der frei­en Wahl des Auf­ent­halts­or­tes beschränkt, dass er die Zeit zwi­schen Abruf und Arbeits­auf­nah­me genau vor­gibt und die Zeit­span­ne dabei so kurz bemisst, dass sie einer Auf­ent­halts­be­schrän­kung gleich­kommt7. In einem sol­chen Fall ersetzt der Arbeit­ge­ber die ört­li­chen Beschrän­kun­gen ledig­lich durch den Fak­tor Zeit8 und ord­net dadurch kon­klu­dent Bereit­schafts­dienst an. Wann die (mit­tel­ba­ren) Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich der frei­en Wahl des Auf­ent­halts­or­tes so stark sind, dass sie fak­tisch einer Bestim­mung des Auf­ent­halts­or­tes durch den Arbeit­ge­ber iSv. § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL gleich­kom­men und damit eine Anord­nung von Bereit­schafts­dienst dar­stel­len, ist letzt­lich eine Fra­ge des Ein­zel­falls9. Uner­heb­lich ist es hin­ge­gen, wenn sich der Arbeit­neh­mer abwei­chend von den Vor­ga­ben des Arbeit­ge­bers und damit über­ob­li­ga­to­risch selbst in der Wahl sei­nes Auf­ent­halts­or­tes beschränkt10.

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Dem Vor­lie­gen von Ruf­be­reit­schaft steht es auch nicht ent­ge­gen, wenn der Arbeit­neh­mer sich nach Abruf nicht vom Auf­ent­halts- zum Arbeits­ort bege­ben muss, son­dern sei­ne Arbeits­leis­tung tele­fo­nisch sofort bei Abruf erbringt. Dadurch wird der Arbeit­neh­mer in der Wahl sei­nes Auf­ent­halts­or­tes beschränkt, weil er sich in Hör­wei­te des mobi­len Tele­fons und inner­halb eines funk­ti­ons­fä­hi­gen Net­zes auf­hal­ten muss. § 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL setzt nicht vor­aus, dass zwi­schen Abruf und Arbeits­auf­nah­me eine zeit­li­che Ver­zö­ge­rung oder eine Orts­ver­än­de­rung lie­gen muss11. Das haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit der Rege­lung in § 7 Abs. 6 Satz 3 TV-Ärz­te/TdL deut­lich gemacht.

Nach die­sen Maß­ga­ben han­del­te es sich bei den von dem beklag­ten Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum ange­ord­ne­ten Hin­ter­grund­diens­ten ver­gü­tungs­recht­lich um Ruf­be­reit­schaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL. Die mit ihrer Anord­nung ver­bun­de­nen Ein­schrän­kun­gen erreich­ten kein Aus­maß, das einer Auf­ent­halts­be­schrän­kung gleich­kam und damit Bereit­schafts­dienst iSd. § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL darstellte.

Mit der Ver­pflich­tung, einen dienst­li­chen Tele­fon­an­ruf anzu­neh­men und damit die Arbeit unver­züg­lich auf­zu­neh­men, war kei­ne räum­li­che Auf­ent­halts­be­schrän­kung ver­bun­den, die über die sich bereits aus dem Wesen der tele­fo­ni­schen Ruf­be­reit­schaft erge­ben­de Beschrän­kung12 hin­aus­ging. Die Ein­schrän­kun­gen, die sich dar­aus erga­ben, dass der Arzt ein Mobil­te­le­fon ein­satz­be­reit bei sich füh­ren muss­te, lie­gen im Wesen die­ser Art der Ruf­be­reit­schaft, sofern sie außer­halb der eige­nen Woh­nung erbracht wird. Sie ste­hen deren Vor­lie­gen, wie aus­ge­führt, nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht ent­ge­gen. Sie führ­ten auch nicht dazu, dass sich der Arzt ledig­lich im enge­ren Umkreis des Kli­ni­kums auf­hal­ten konn­te. Viel­mehr war es ihm grund­sätz­lich mög­lich, sich frei zu bewe­gen. Hier­bei konn­te er sich auch um per­sön­li­che und fami­liä­re Ange­le­gen­hei­ten küm­mern und an sport­li­chen oder kul­tu­rel­len Ver­an­stal­tun­gen teil­neh­men, solan­ge sei­ne Erreich­bar­keit und die Mög­lich­keit der Arbeits­auf­nah­me im Kli­ni­kum sicher­ge­stellt waren.

Dass der Arzt zusätz­lich einen Ord­ner mit sen­si­blen Daten mit sich füh­ren muss­te, schränk­te ihn jeden­falls nicht in einem sol­chen Maße zusätz­lich ein, dass dies einer Qua­li­fi­ka­ti­on als Ruf­be­reit­schaft ent­ge­gen­stün­de. Sah sich der Arzt wäh­rend der Ruf­be­reit­schaft an einem Thea­ter- oder Kino­be­such gehin­dert, dürf­te dies weni­ger an der Not­wen­dig­keit gele­gen haben, Unter­la­gen bei sich füh­ren zu müs­sen, als viel­mehr dar­an, dass er in der Lage sein muss­te, jeder­zeit ein Tele­fo­nat ent­ge­gen­zu­neh­men und in Fäl­len, in denen eine rein tele­fo­ni­sche Klä­rung nicht mög­lich oder unzu­rei­chend war, die Arbeit im Kli­ni­kum zeit­nah fort­set­zen muss­te. Gera­de dies liegt aber im Wesen der tarif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ruf­be­reit­schaft, die es erfor­dert, die Arbeit inner­halb einer ange­mes­se­nen Zeit­span­ne auf Abruf auf­neh­men zu können.

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Soweit der Arzt (hier:) nach einem tele­fo­ni­schen Organ­trans­plan­ta­ti­ons­an­ge­bot der Stif­tung Euro­trans­plant im sog. Exten­ded-Allo­ca­ti­on-Modus ent­spre­chend deren Vor­ga­be inner­halb einer Zeit­span­ne von 30 Minu­ten die Annah­me eines sol­chen Ange­bots zu erklä­ren hat­te, ändert dies an dem Vor­lie­gen von Ruf­be­reit­schaft auch dann nichts, wenn unter­stellt wird, dass sich das beklag­te Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum die­se Vor­ga­be zu eigen gemacht hat­te. Auch in die­sen Fäl­len war der Arzt zunächst ledig­lich ver­pflich­tet, durch die Annah­me des Tele­fon­an­rufs sei­ne Arbeit unver­züg­lich auf­zu­neh­men. Erst danach begab er sich in das Kli­ni­kum. Eine mit dem Wesen der Ruf­be­reit­schaft nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­de räum­li­che Auf­ent­halts­be­schrän­kung war damit, wie dar­ge­legt, jedoch nicht verbunden.

Wei­te­re Vor­ga­ben hin­sicht­lich des Auf­ent­halts­or­tes oder der Zeit­span­ne, inner­halb derer der Arzt die Arbeit auf­zu­neh­men hat­te, mach­te das beklag­te Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht.

Aller­dings hät­te das beklag­te Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärz­te/TdL die Hin­ter­grund­diens­te nicht als Ruf­be­reit­schaft anord­nen dür­fen. Dies führt gleich­wohl nicht zu der vom Arzt begehr­ten Ver­gü­tung. Tarif­wid­rig ange­ord­ne­te Ruf­be­reit­schaft wan­delt sich nicht auto­ma­tisch in Bereit­schafts­dienst um.

Gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärz­te/TdL darf der Arbeit­ge­ber Ruf­be­reit­schaft nur anord­nen, wenn erfah­rungs­ge­mäß ledig­lich in Aus­nah­me­fäl­len Arbeit anfällt. In Erman­ge­lung einer tarif­ver­trag­li­chen Defi­ni­ti­on ist der Begriff des Aus­nah­me­falls nach dem her­kömm­li­chen Sprach­ge­brauch zu bestim­men, wonach es sich um eine Abwei­chung von der gel­ten­den Regel han­delt. Ruf­be­reit­schaft kann danach ange­ord­net wer­den, wenn Arbeit zwar gele­gent­lich anfällt, die Zei­ten ohne Arbeits­an­fall aber die Regel sind. Dabei kann nicht allein auf einen bestimm­ten Pro­zent­satz von Arbeits­an­fall13 abge­stellt wer­den. Auch der Anteil von Ruf­be­reit­schaf­ten mit tat­säch­li­chen Inan­spruch­nah­men in Rela­ti­on zur Gesamt­zahl der Ruf­be­reit­schaf­ten sowie die Häu­fig­keit und Dau­er der ein­zel­nen Arbeits­ein­sät­ze wäh­rend der jewei­li­gen Ruf­be­reit­schaf­ten ist von Bedeu­tung, ohne dass sich eine abso­lu­te Gren­ze zie­hen lässt14. Anhand der genann­ten Kri­te­ri­en ist in einer wer­ten­den Gesamt­schau zu bestim­men, ob die zu beur­tei­len­den Diens­te allen­falls aus­nahms­wei­se von Ein­sät­zen unter­bro­chen sind oder ob nach den bis­he­ri­gen Erfah­run­gen vor­aus­sicht­lich mit dem Anfall von nicht nur gele­gent­li­cher Arbeit zu rech­nen ist.

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Beruft sich der Arbeit­ge­ber auf die ihm tarif­ver­trag­lich ein­ge­räum­te Befug­nis, Ruf­be­reit­schaft anzu­ord­nen, hat er die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärz­te/TdL im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen. Dabei kann er, wie der Wort­laut der Tarif­norm zeigt, auf Erfah­rungs­wer­te abstel­len, die er bei­spiels­wei­se durch Arbeits­auf­zeich­nun­gen über einen reprä­sen­ta­ti­ven Zeit­raum gewon­nen hat. Sofern sol­che nicht vor­lie­gen, ist vom Arbeit­ge­ber eine Pro­gno­se zur Schät­zung des Arbeits­an­falls wäh­rend der Ruf­be­reit­schaf­ten für den jewei­li­gen Arbeits­be­reich abzu­ge­ben15. Der Zeit­rah­men, aus dem der Arbeit­ge­ber sei­ne Erfah­rungs­wer­te her­lei­tet bzw. auf den sich sei­ne Pro­gno­se bezieht, muss der Lage und Län­ge nach so beschaf­fen sein, dass er die betrieb­li­chen Gege­ben­hei­ten reprä­sen­ta­tiv abbil­det und bereits abseh­ba­re Inten­si­täts­schwan­kun­gen hin­sicht­lich des Arbeits­an­falls berück­sich­tigt. Erfolgt der Ein­satz auf der Grund­la­ge eines Schicht­plans, muss der Zeit­rah­men wenigs­tens den jewei­li­gen Schicht­plan­tur­nus abbil­den16.

Bei Beach­tung die­ser tarif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben hät­te das beklag­te Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum die Hin­ter­grund­diens­te nicht als Ruf­be­reit­schaft anord­nen dür­fen. Es fiel nicht ledig­lich im Aus­nah­me­fall Arbeit an.

Im vor­lie­gen­den Fall belief sich der Arbeits­leis­tungs­an­teil wäh­rend der Ruf­be­reit­schaf­ten zwar nur auf ca. 4 %. Aller­dings erfolg­te nahe­zu in jedem zwei­ten Ruf­be­reit­schafts­dienst min­des­tens eine tat­säch­li­che tele­fo­ni­sche Inan­spruch­nah­me. Ent­ge­gen der Ansicht des beklag­ten Uni­ver­si­täts­kli­ni­kums ist für die Anord­nungs­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers nicht allein auf die Arbeits­ein­sät­ze abzu­stel­len, die nach einem tele­fo­ni­schen Abruf mit einem Tätig­wer­den im Kli­ni­kum ver­bun­den waren, was nur in etwa einem Vier­tel der Ruf­be­reit­schaf­ten vor­kam. Neben die­sen sind auch die Abru­fe zu berück­sich­ti­gen, die kei­ne Orts­ver­än­de­rung zur Fol­ge hat­ten, son­dern sich in einem rei­nen Tele­fo­nat erschöpf­ten. Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 23.09.201017 zur Aus­le­gung der Bestim­mun­gen zur Ver­gü­tung der Arbeits­leis­tung inner­halb der Ruf­be­reit­schaft im TV-Ärz­te/V­KA, die § 9 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 TV-Ärz­te/TdL ent­spre­chen, folgt nichts Ande­res. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ua. dar­auf abge­stellt, der Auf­bau der tarif­li­chen Vor­schrift kön­ne sich dar­aus erklä­ren, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Auf­nah­me der Arbeit im Kran­ken­haus bei der Ruf­be­reit­schaft eines Kran­ken­haus­arz­tes als Regel­fall vor­aus­ge­setzt und dar­um zunächst fest­ge­legt hät­ten, wel­che Zei­ten zu ver­gü­ten sei­en, und erst danach ange­ord­net hät­ten, wel­ches Ent­gelt für die­se Zei­ten zu zah­len sei18. Dar­aus kön­nen aber ent­ge­gen der Annah­me des beklag­ten Uni­ver­si­täts­kli­ni­kums kei­ne Rück­schlüs­se auf den Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en geschlos­sen wer­den, bei der Befug­nis zur Anord­nung von Ruf­be­reit­schaft nur Ein­sät­ze im Kli­ni­kum zu berück­sich­ti­gen. Ein der­ar­ti­ger Wil­le hat im Wort­laut des § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärz­te/TdL kei­nen Anklang gefunden.

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In der Gesamt­schau die­ser Umstän­de – Arbeits­an­fall in nahe­zu der Hälf­te aller Ruf­be­reit­schaf­ten, dabei in mehr als einem Vier­tel aller Ruf­be­reit­schaf­ten Inan­spruch­nah­me im Kli­ni­kum, Arbeits­leis­tungs­an­teil ins­ge­samt 4 % – ist wäh­rend der Hin­ter­grund­diens­te des Arz­tes erfah­rungs­ge­mäß nicht ledig­lich im Aus­nah­me­fall Arbeit angefallen.

Gleich­wohl folgt aus der feh­len­den Befug­nis des beklag­ten Uni­ver­si­täts­kli­ni­kums, die Hin­ter­grund­diens­te als Ruf­be­reit­schaf­ten anzu­ord­nen, kein Anspruch des Arz­tes auf Ver­gü­tung die­ser Diens­te als Bereit­schafts­dienst. Die in § 7 Abs. 4 Satz 2 und § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärz­te/TdL gere­gel­te Anord­nungs­be­fug­nis ist nach dem Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en kein Tat­be­stands­merk­mal für die ver­gü­tungs­recht­li­che Ein­ord­nung eines Diens­tes als Ruf­be­reit­schaft oder als Bereitschaftsdienst.

Ein bestimm­ter Arbeits­leis­tungs­an­teil ist weder der tarif­li­chen Defi­ni­ti­on des Bereit­schafts­diens­tes in § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL noch der der Ruf­be­reit­schaft in § 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärz­te/TdL begriffs­im­ma­nent. § 7 Abs. 4 Satz 2, Abs. 6 Satz 2 TV-Ärz­te/TdL betref­fen nur die Anord­nungs­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers und bestä­ti­gen das Wort­laut­ver­ständ­nis, dass weder der tat­säch­li­che noch der zu erwar­ten­de Arbeits­leis­tungs­an­teil über das Vor­lie­gen von Bereit­schafts­dienst oder Ruf­be­reit­schaft ent­schei­det. Daher wan­delt sich tarif­wid­rig ange­ord­ne­te Ruf­be­reit­schaft nicht auto­ma­tisch in Bereit­schafts­dienst um19. Auch tarif­wid­rig ange­ord­ne­te Ruf­be­reit­schaft ist nach § 9 Abs. 1 TV-Ärz­te/TdL ledig­lich als sol­che zu ver­gü­ten. Daher fehlt es ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht an einer Ver­gü­tungs­re­ge­lung, so dass für die Anwen­dung von § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB kein Raum ist20.

An die­ser Recht­spre­chung, die zu den Son­der­re­ge­lun­gen Nr. 6 Abschn. B SR 2a und Nr. 8 SR 2c zum BAT ergan­gen ist, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest. Ihr liegt die Erkennt­nis zugrun­de, dass sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en des BAT bewusst ent­schie­den hat­ten, für den Fall einer tarif­wid­ri­gen Anord­nung von Ruf­be­reit­schaft kei­ne Ver­gü­tungs­re­ge­lung zu tref­fen und ins­be­son­de­re die­sen Dienst dann nicht als Bereit­schafts­dienst zu bewer­ten, weil sie kei­nen ver­gü­tungs­recht­li­chen Anreiz zur Ableis­tung unzu­läs­sig ange­ord­ne­ter Ruf­be­reit­schaft schaf­fen woll­ten21. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TV-Ärz­te/TdL haben in Kennt­nis die­ser Recht­spre­chung mit § 7 Abs. 4, Abs. 6 bzw. § 9 TV-Ärz­te/TdL Tarif­nor­men geschaf­fen, die mit ihren Vor­läu­fer­be­stim­mun­gen inhalt­lich über­ein­stim­men. Damit liegt nach wie vor eine bewuss­te Tari­flü­cke hin­sicht­lich der Ver­gü­tung von tarif­wid­rig ange­ord­ne­ten Ruf­be­reit­schaf­ten vor. Die Schlie­ßung einer sol­chen Lücke ist den Arbeits­ge­rich­ten ver­sagt. Sie sind nicht befugt, gegen den Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en tarif­li­che Rege­lun­gen zu ergän­zen. Eine der­ar­ti­ge „Ver­trags­hil­fe“ wäre ein unzu­läs­si­ger Ein­griff in die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Tarif­au­to­no­mie22.

Der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer wird hier­durch gleich­wohl nicht rechts­schutz­los gestellt. Er kann indi­vi­du­al­recht­lich die Ableis­tung tarif­wid­rig ange­ord­ne­ter Ruf­be­reit­schaf­ten ver­wei­gern. Kol­lek­tiv­recht­lich ist es die Auf­ga­be des Betriebs­rats, im Rah­men der ihm zuste­hen­den Mit­be­stim­mungs­rech­te auf die Ein­hal­tung der anzu­wen­den­den Tarif­ver­trä­ge zu achten.

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Ansprü­che des Arz­tes auf eine höhe­re Ver­gü­tung fol­gen schließ­lich nicht aus dem Arbeits­zeit­ge­setz oder der Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG. Unab­hän­gig davon, wie die vom Arzt geleis­te­ten Hin­ter­grund­diens­te arbeits­zeit­recht­lich ein­zu­ord­nen wären, fol­gen aus einem etwai­gen Ver­stoß gegen das Arbeits­zeit­ge­setz oder die Arbeits­zeit­richt­li­nie kei­ne Ver­gü­tungs­an­sprü­che23. Uni­ons­recht­li­che Rege­lun­gen oder Vor­ga­ben zu der Höhe von Ruf­be­reit­schafts- oder Bereit­schafts­dienst­ent­gel­ten bestehen weder im Pri­mär­recht des Art. 31 GRC noch im Sekun­där­recht der Arbeits­zeit­richt­li­nie. Die Höhe des finan­zi­el­len Aus­gleichs ist jeden­falls außer­halb mög­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­kon­stel­la­tio­nen24) nicht uni­ons­recht­lich über­formt. Art. 31 GRC und die Arbeits­zeit­richt­li­nie regeln mit Aus­nah­me des hier nicht vor­lie­gen­den beson­de­ren Falls des bezahl­ten Jah­res­ur­laubs kei­ne Fra­gen der Ver­gü­tung, weil die Euro­päi­sche Uni­on hier­für nach Art. 153 Abs. 5 AEUV nicht zustän­dig ist25.

Es kann dahin­ste­hen, ob nicht­ta­rif­li­che Ver­gü­tungs­an­sprü­che unter dem Gesichts­punkt in Betracht kom­men kön­nen, dass wäh­rend der Ruf­be­reit­schafts­zei­ten eine vol­le Arbeits­leis­tung erbracht wor­den ist oder jeden­falls ein kras­ses Miss­ver­hält­nis iSd. § 138 BGB zwi­schen der Arbeits­leis­tung wäh­rend der Ruf­be­reit­schaft und der hier­für gezahl­ten Ver­gü­tung vor­liegt26. Sol­che Ansprü­che schei­den jeden­falls vor­lie­gend ersicht­lich aus. Ein Arbeits­leis­tungs­an­teil von ca. 4 % stellt kei­ne vol­le Arbeits­leis­tung dar. Ein kras­ses Miss­ver­hält­nis iSd. § 138 BGB kommt im Fal­le der Ruf­be­reit­schaft von vorn­her­ein nicht in Betracht, da gemäß § 9 Abs. 1 Satz 6 TV-Ärz­te/TdL die Zei­ten der tat­säch­li­chen Inan­spruch­nah­me unab­hän­gig davon, ob sie im Kran­ken­haus zu erbrin­gen sind27, mit dem Ent­gelt für Über­stun­den sowie etwai­ger Zeit­zu­schlä­ge zu ver­gü­ten sind. Das hat das beklag­te Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum unstrei­tig getan.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. März 2021 – 6 AZR 264/​20

  1. vgl. BAG 4.08.1988 – 6 AZR 48/​86, zu II 1 der Grün­de; 27.02.1985 – 7 AZR 552/​82, zu II 2 a der Grün­de[]
  2. vgl. BAG 31.05.2001 – 6 AZR 171/​00, zu II 1 a der Grün­de; 4.08.1988 – 6 AZR 48/​86, zu II 1 a der Grün­de; 27.02.1985 – 7 AZR 552/​82, zu II 2 a der Grün­de[]
  3. BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/​00, zu B I 2 der Grün­de[]
  4. vgl. BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/​00, zu B I 2 der Grün­de; 31.05.2001 – 6 AZR 171/​00, zu II 1 a der Grün­de[]
  5. vgl. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 102/​10, Rn. 31[]
  6. vgl. BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/​00, zu B I 2 der Grün­de; 31.05.2001 – 6 AZR 171/​00, zu II 1 b der Grün­de[]
  7. vgl. BAG 31.05.2001 – 6 AZR 171/​00, zu II 1 der Grün­de; 4.08.1988 – 6 AZR 48/​86, zu II 2 b, 3 b der Grün­de; 4.12.1986 – 6 AZR 123/​84, zu II 4 a der Grün­de[]
  8. vgl. BAG 22.01.2004 – 6 AZR 543/​02, zu II 2 c der Grün­de; 19.12.1991 – 6 AZR 592/​89, zu II 1 der Grün­de[]
  9. bei einer Zeit­vor­ga­be von 10 bzw.20 Minu­ten bis zur Arbeits­auf­nah­me bejaht: BAG 19.12.1991 – 6 AZR 592/​89, zu II 1, 2 der Grün­de; 31.01.2002 – 6 AZR 214/​00, zu B I 2 der Grün­de; bei einer Zeit­vor­ga­be von 25 bis 30 Minu­ten ver­neint BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/​00, zu B I 2 der Grün­de[]
  10. vgl. BAG 31.05.2001 – 6 AZR 171/​00, zu II 1 a der Grün­de[]
  11. vgl. BAG 23.09.2010 – 6 AZR 330/​09, Rn. 15; 29.06.2000 – 6 AZR 900/​98, zu II der Grün­de, BAGE 95, 210[]
  12. vor­ste­hend Rn. 16[]
  13. Anteil der tat­säch­li­chen Arbeits­leis­tung inner­halb der ein­zel­nen Ruf­be­reit­schaft, sog. Arbeits­leis­tungs­an­teil[]
  14. vgl. BAG 4.08.1988 – 6 AZR 48/​86, zu II 2 a der Grün­de; 4.12.1986 – 6 AZR 123/​84, zu II 3 a der Grün­de; LAG Frank­furt 28.07.1988 – 9 Sa 977/​87 – ZTR 1989, 74; anders KGH.EKD 8.12.2008 – I‑0124/P16-08, zu II 3 c der Grün­de[]
  15. vgl. KGH.EKD 8.12.2008 – I‑0124/P16-08, zu II 3 c der Grün­de[]
  16. vgl. zum Vor­lie­gen von Bereit­schafts­zei­ten iSd. § 9 Abs. 3, Abs. 1 TV‑L BAG 6.09.2018 – 6 AZR 204/​17, Rn. 40[]
  17. 6 AZR 330/​09[]
  18. BAG 23.09.2010 – 6 AZR 330/​09, Rn. 18 f.[]
  19. vgl. BAG 31.05.2001 – 6 AZR 171/​00, zu II 1 b der Grün­de; 4.08.1988 – 6 AZR 48/​86, zu II 2 b, 3 der Grün­de; 4.12.1986 – 6 AZR 123/​84, zu II 4 a der Grün­de; 27.02.1985 – 7 AZR 552/​82, zu II 2 b, 3 a der Grün­de[]
  20. vgl. dazu auch BAG 28.01.2004 – 5 AZR 530/​02, zu IV 3 der Grün­de, BAGE 109, 254[]
  21. vgl. BAG 4.08.1988 – 6 AZR 48/​86, zu II 2 c und d der Grün­de; 27.02.1985 – 7 AZR 552/​82, zu II 2 b bb und cc der Grün­de[]
  22. vgl. BAG 18.11.2015 – 4 ABR 24/​14, Rn. 32[]
  23. BAG 24.03.2011 – 6 AZR 684/​09, Rn. 28; 28.01.2004 – 5 AZR 530/​02, zu IV der Grün­de, BAGE 109, 254; vgl. zum Nacht­ar­beits­zu­schlag BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/​19, Rn. 50 ff.[]
  24. dazu die Vor­la­ge BAG 9.12.2020 – 10 AZR 332/​20 (A[]
  25. vgl. für die Richt­li­nie 2003/​88/​EG EuGH 9.03.2021 – C‑344/​19 – [Radio­te­le­vi­zi­ja Slo­ve­ni­ja] Rn. 57 ff.; 9.03.2021 – C‑580/​19 – [Stadt Offen­bach am Main] Rn. 56 ff.; 20.11.2018 – C‑147/​17 – [Sin­di­ca­tul Fami­lia Constan?a ua.] Rn. 35; 21.02.2018 – C‑518/​15 – [Matzak] Rn. 49; 11.01.2007 – C‑437/​05 – [Vorel] Rn. 32 ff. mwN[]
  26. vgl. dazu BAG 24.03.2011 – 6 AZR 796/​09, Rn. 40; 4.08.1988 – 6 AZR 48/​86, zu II 5 a der Grün­de; 27.02.1985 – 7 AZR 552/​82, zu II 4 a der Grün­de[]
  27. vgl. BAG 23.09.2010 – 6 AZR 330/​09[]