Höher­grup­pie­rung – und die Mit­be­stim­mung des Betriebsrats

Die durch einen Antrag auf Höher­grup­pie­rung nach § 29b Abs. 1 des Tarif­ver­trags zur Über­lei­tung der Beschäf­tig­ten der kom­mu­na­len Arbeit­ge­ber in den TVöD und zur Rege­lung des Über­gangs­rechts (TVÜ-VKA) aus­ge­lös­te Rechts­an­wen­dung unter­liegt als (Neu-)Eingruppierung der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

Höher­grup­pie­rung – und die Mit­be­stim­mung des Betriebsrats

Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeit­ge­ber in Unter­neh­men mit in der Regel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mern den Betriebs­rat vor jeder Ein- oder Umgrup­pie­rung zu unter­rich­ten und des­sen Zustim­mung zu bean­tra­gen. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Betriebs­rat in Fäl­len, in denen der Arbeit­ge­ber eine Ein- oder Umgrup­pie­rung vor­ge­nom­men hat, ohne zuvor ver­sucht zu haben, die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats ein­zu­ho­len, gemäß § 101 BetrVG zur Siche­rung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts die nach­träg­li­che Ein­ho­lung sei­ner Zustim­mung sowie bei deren Ver­wei­ge­rung die Durch­füh­rung des arbeits­ge­richt­li­chen Zustim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ver­lan­gen1.

Das Mit­be­stim­mungs­recht bei Ein- und Umgrup­pie­run­gen ist ein Mit­be­ur­tei­lungs- und kein Mit­ge­stal­tungs­recht. Das folgt dar­aus, dass Ein- oder Umgrup­pie­run­gen in eine betrieb­li­che Ent­gelt­ord­nung kei­ne kon­sti­tu­ti­ven Maß­nah­men sind, son­dern Akte der Rechts­an­wen­dung. Die Betei­li­gung des Betriebs­rats nach § 99 BetrVG soll dazu bei­tra­gen, dass die­se Rechts­an­wen­dung mög­lichst zutref­fen­de Ergeb­nis­se erzielt. Sie dient der ein­heit­li­chen und gleich­mä­ßi­gen Anwen­dung der Ver­gü­tungs­ord­nung in glei­chen und ver­gleich­ba­ren Fäl­len und damit der inner­be­trieb­li­chen Ent­gelt­ge­rech­tig­keit sowie Trans­pa­renz der betrieb­li­chen Ver­gü­tungs­pra­xis2.

Ein­grup­pie­rung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist die – erst­ma­li­ge oder erneu­te – Ein­rei­hung eines Arbeit­neh­mers in eine betrieb­li­che Ver­gü­tungs­ord­nung. Eine Umgrup­pie­rung ist jede Ände­rung die­ser Ein­rei­hung. Über eine sol­che muss der Arbeit­ge­ber auch dann befin­den, wenn sich bei gleich­blei­ben­der Tätig­keit die betrieb­li­che Ver­gü­tungs­ord­nung ändert und infol­ge die­ser Ände­rung eine Ent­schei­dung über eine „Neu­ein­grup­pie­rung“ des Arbeit­neh­mers erfor­der­lich wird3. Für die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats und einen auf ihre Siche­rung nach § 101 BetrVG gerich­te­ten Antrag ist letzt­lich nicht aus­schlag­ge­bend, ob der vom Betriebs­rat mit­zu­be­ur­tei­len­de gedank­li­che Akt des Arbeit­ge­bers eine Ein­grup­pie­rung oder eine Umgrup­pie­rung ist. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass ein Akt der Rechts­an­wen­dung und die Kund­ga­be des hier­bei gefun­de­nen Ergeb­nis­ses statt­fin­den4.

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Aus­ge­hend von die­sen Maß­stä­ben lie­gen in den auf den Höher­grup­pie­rungs­an­trä­gen iSv. § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA beru­hen­den Rechts­an­wen­dungs­ak­ten der Arbeit­ge­be­rin (Neu-)Eingruppierungen iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, die der Betriebs­rat – ver­fah­rens­recht­lich gesi­chert durch § 101 BetrVG – mit­zu­be­ur­tei­len hat. Der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand wird durch den Antrag aus­ge­löst. Das Ergeb­nis der Rechts­an­wen­dung, also die posi­ti­ve oder nega­ti­ve Beschei­dung der Anträ­ge durch die Arbeit­ge­ber­sei­te, ist ohne Belang.

Im Unter­neh­men der Arbeit­ge­be­rin sind regel­mä­ßig mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Dem Betriebs­rat kommt daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Mit­be­stim­mungs­recht bei Ein- und Umgrup­pie­run­gen zu.

Haben die – nament­lich genann­ten – Beschäf­tig­ten eine Höher­grup­pie­rung nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA bean­tragt, löst dies das Mit­be­ur­tei­lungs­recht des Betriebs­rats aus.

Beim Antrag eines Arbeit­neh­mers nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA han­delt es sich nicht ledig­lich um einen Teil­aspekt eines ein­heit­li­chen, nicht trenn­ba­ren gedank­li­chen Zuord­nungs­vor­gangs. Zwar ver­mag der Betriebs­rat – eben­so wie ein Arbeit­ge­ber eine Ein- oder Umgrup­pie­rung, die meh­re­re „Prüf­schrit­te“ beinhal­tet, hin­sicht­lich des Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens nicht auf ein­zel­ne Fra­ge­stel­lun­gen beschrän­ken kann5 – sei­ne zu sichern­de Mit­be­stim­mung nicht auf ein­zel­ne Bestand­tei­le eines ein­heit­lich zu wer­ten­den Ein- oder Umgrup­pie­rungs­vor­gangs zu begren­zen. Anträ­ge iSv. § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA und die durch sie bewirk­te recht­li­che Prü­fung durch die Arbeit­ge­ber­sei­te sind aber nicht bloß Teil­ele­men­te einer Ein- oder Umgrup­pie­rung. Nach der tarif­li­chen Über­lei­tungs­sys­te­ma­tik sind mit ihnen viel­mehr recht­li­che Beur­tei­lun­gen erst ver­an­lasst. Da die Über­lei­tung in die neue Ent­gelt­ord­nung für die Dau­er der unver­än­dert aus­zu­üben­den Tätig­keit unter Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Ent­gelt­grup­pe erfolgt und eine Über­prü­fung und Neu­fest­stel­lung der Ein­grup­pie­run­gen auf­grund der Über­lei­tung in die Ent­gelt­ord­nung für den Bereich der VKA nicht statt­fin­det (§ 29a Abs. 1 TVÜ-VKA), bedingt das Inkraft­tre­ten der Anla­ge 1 – Ent­gelt­ord­nung (VKA) – ggf. abge­se­hen von den Fäl­len der Zuord­nung aus der EG 9 in die EG 9a oder 9b und aus der EG 13 plus Zula­ge in die EG 14 nach § 29c Abs. 1 bis Abs. 3 TVÜ-VKA und aus den KR-Grup­pen in die P‑Gruppen nach § 29d Abs. 1 TVÜ-VKA – grund­sätz­lich kei­nen Beur­tei­lungs­akt. In die­ser spe­zi­fi­schen tarif­li­chen Über­lei­tungs­sys­te­ma­tik liegt der Unter­schied zu der der Ent­schei­dung des Vier­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.04.20096 zugrun­de lie­gen­den Fall­ge­stal­tung, bei der es um die der Mit­be­ur­tei­lung des Betriebs­rats unter­lie­gen­de (und im vor­lie­gen­den Streit­fall unstrei­tig mit­be­stimmt vor­ge­nom­me­ne) Über­lei­tung in die Ent­gelt­ord­nung (VKA) nach den Vor­schrif­ten der §§ 3 bis 7 TVÜ-VKA ging.

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Auch das dem ange­foch­te­nen Beschluss offen­sicht­lich zugrun­de lie­gen­de Ver­ständ­nis, der Höher­grup­pie­rungs­an­trag nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA sei ein Ele­ment der bereits aus der Anwen­dung des § 29a Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA fol­gen­den mit­be­stimm­ten Rechts­an­wen­dung, deren Mit­be­ur­tei­lung die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit § 29a Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA nicht sus­pen­die­ren kön­nen, greift zu kurz. Abge­se­hen von beson­de­ren Über­lei­tungs­kon­stel­la­tio­nen legt § 29a Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA nur fest, dass sich die erfolg­te Ein­grup­pie­rung der Beschäf­tig­ten für die Dau­er einer unver­än­dert aus­zu­üben­den Tätig­keit nicht ändert. Ent­spre­chend hat der Arbeit­ge­ber kei­ne ein- oder umgrup­pie­rungs­re­le­van­ten (gedank­li­chen) Zuord­nun­gen der Arbeit­neh­mer zur (neu­en) Ent­gelt­ord­nung vor­zu­neh­men. Wenn der Arbeit­ge­ber aber nichts zu beur­tei­len hat, hat der Betriebs­rat nichts „mit­zu­be­ur­tei­len“.7 Bei solch einer tarif­li­chen Vor­ga­be ist die Kom­pe­tenz der Betriebs­par­tei­en bei einer Ein- oder Umgrup­pie­rung nach § 99 BetrVG nicht – wie das Beschwer­de­ge­richt im Aus­gangs­punkt ange­nom­men hat – in rechts­wid­ri­ger Wei­se beschnitten.

Bei den durch die Höher­grup­pie­rungs­an­trä­ge nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA aus­ge­lös­ten recht­li­chen Beur­tei­lun­gen der Arbeit­ge­be­rin han­delt sich unab­hän­gig vom kon­kret gefun­de­nen Ergeb­nis um der Mit­be­stim­mung unter­lie­gen­de (Neu-)Eingruppierungen iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Das geben Inhalt und Rege­lungs­sys­te­ma­tik der §§ 29 ff. TVÜ-VKA vor.

Aus­gangs­punkt der §§ 29 ff. TVÜ-VKA, die die Über­lei­tung in die neue Ent­gelt­ord­nung umfas­send regeln8, war die Ein­grup­pie­rung (und Stu­fe), die sich unter Beach­tung der bis zum 31.12.2016 gel­ten­den Tarif­au­to­ma­tik des durch die Ent­gelt­ord­nung abge­lös­ten Ein­grup­pie­rungs­rechts ergab. Die Beschäf­tig­ten wur­den „tarif­mä­ßig ein­grup­piert“ über­ge­lei­tet. Inso­weit soll­ten für sie durch die neue Ent­gelt­ord­nung kei­ne Ver­än­de­run­gen ein­tre­ten9. Die vor­läu­fi­gen Zuord­nun­gen der Arbeit­neh­mer zu den Ent­gelt­grup­pen sind über den TVÜ-VKA (ledig­lich) zu „end­gül­ti­gen“ gewor­den10. Inso­weit set­zen §§ 29 ff. TVÜ-VKA auch – mit Wir­kung für die Zukunft – die Tarif­au­to­ma­tik außer Kraft11.

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Erst eine Ände­rung der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers oder ein (frist­ge­recht ange­brach­ter) Höher­grup­pie­rungs­an­trag nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA hat zur Fol­ge, dass die Tarif­au­to­ma­tik wie­der­her­ge­stellt wird12. Der Antrag hat damit kon­sti­tu­ti­ve Bedeu­tung für das Ein­tre­ten der tarif­li­chen (Neu-)Eingruppierungswirkung13. Stellt ein Beschäf­tig­ter einen sol­chen Antrag, so wird sei­ne aus­zu­üben­de Tätig­keit an der neu­en Ent­gelt­ord­nung gemes­sen. Der Arbeit­ge­ber muss – im Sinn eines rechts­an­wen­den­den Aktes – prü­fen, ob der antrag­stel­len­de Beschäf­tig­te auf­grund der (dann wie­der grei­fen­den) Tarif­au­to­ma­tik höher­grup­piert ist oder nicht14. Die­se recht­li­che Beur­tei­lung unter­liegt als Ein­grup­pie­rung der Mit­be­ur­tei­lung des Betriebs­rats15.

Der Hin­weis, bei abschlä­gig beschie­de­nen Höher­grup­pie­rungs­an­trä­gen iSd. § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA schei­de ein Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats aus, weil gera­de kei­ne Höher­grup­pie­rung statt­fin­de, ver­fängt nicht. Er ver­nach­läs­sigt die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der §§ 29 ff. TVÜ-VKA zur „end­gül­ti­gen“ Über­füh­rung der Beschäf­tig­ten in die neue Ent­gelt­ord­nung. Nach den fest­ge­leg­ten Maß­ga­ben haben die Beschäf­tig­ten mit Inkraft­tre­ten der neu­en Ent­gelt­ord­nung die Wahl, ob sie an einem in der bis­he­ri­gen tarif­ge­rech­ten Ein­grup­pie­rung zum Aus­druck kom­men­den Besitz­stand fest­hal­ten wol­len oder mit (frist­ge­rech­tem) Stel­len eines Höher­grup­pie­rungs­an­trags ggf. in die neue Ent­gelt­ord­nung ein­ge­glie­dert sind. Bereits der Antrag – nicht erst das Ergeb­nis einer Ent­schei­dung über ihn – bewirkt eine Rechts­an­wen­dung. Mit ihm ist eine unmit­tel­ba­re ein­grup­pie­rungs­recht­li­che Wir­kung (Rechts­fol­ge) nach neu­em Tarif­recht erzeugt16 und damit die Prü­fung einer Zuord­nung nach Maß­ga­be der neu­en Ent­gelt­ord­nung aus­ge­löst. Die­ser rechts­an­wen­den­de Vor­gang unter­liegt betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich der Mit­be­ur­tei­lung des Betriebs­rats17. Es han­delt sich um eine ande­re als die von der Rechts­be­schwer­de ver­glei­chend her­an­ge­zo­ge­ne Sach­la­ge, bei der ein Arbeit­neh­mer indi­vi­du­ell eine Höher­grup­pie­rung in einer unver­än­dert gel­ten­den oder anzu­wen­den­den Ent­gelt­ord­nung bean­sprucht, was der Arbeit­ge­ber nach ent­spre­chen­der Prü­fung ablehnt.

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Unschäd­lich ist, dass die Arbeit­ge­be­rin in Abwei­chung von § 29b Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TVÜ-VKA für die Höher­grup­pie­rungs­an­trä­ge eine Nach­frist gewährt hat. Allein das Stel­len der – im Übri­gen auch nicht wegen „Ver­spä­tung“ abge­lehn­ten – Höher­grup­pie­rungs­an­trä­ge bewirkt bei den streit­be­fan­ge­nen Ein­zel­ver­lan­gen die vom Betriebs­rat mit­zu­be­ur­tei­len­den (Neu-)Eingruppierungen als gedank­li­che Zuord­nungs­ak­te sei­tens der Arbeit­ge­be­rin. Für das betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Mit­be­ur­tei­lungs­recht ist es im Übri­gen nicht aus­schlag­ge­bend, ob ein Antrag nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA wegen Ver­fris­tung indi­vi­du­ell kei­ne Höher­grup­pie­rung zu bewir­ken ver­mag. Die wei­ter­ge­hen­de Ein­wen­dung der Rechts­be­schwer­de, bei den in der Nach­frist gestell­ten Höher­grup­pie­rungs­an­trä­gen feh­le es zudem an einem kol­lek­ti­ven Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand, ist von vorn­her­ein ver­fehlt. Die Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats bei per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­men nach § 99 BetrVG setzt – im Gegen­satz zur Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats in sozia­len Ange­le­gen­hei­ten nach § 87 BetrVG – kei­nen kol­lek­ti­ven Tat­be­stand vor­aus. Ihr ist imma­nent, dass sie sich auf ein­zel­ne Arbeit­neh­mer betref­fen­de Gestal­tungs- oder Rechts­an­wen­dungs­ak­te bezieht. Ein- oder Umgrup­pie­run­gen sind stets per­so­nen­be­zo­ge­ne Ein­zel­maß­nah­men18.

Auch soweit das Leis­tungs­be­geh­ren des Betriebs­rats sich auf gering­fü­gig beschäf­tig­te Arbeit­neh­me­rin­nen (Mini­job­be­rin­nen) bezieht, erge­ben sich kei­ne Abwei­chun­gen. Es sind kei­ne Anhalts­punk­te dafür ersicht­lich, dass sich für die­se Arbeit­neh­mer infol­ge ihrer nun­mehr ent­gelt­ge­ring­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung iSd. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV die ein­grup­pie­rungs­re­le­van­ten Fak­to­ren – also die ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten – geän­dert haben könn­ten. Daher hat die vor­ge­brach­te „Umwand­lung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses in einen Mini­job“ für das Begeh­ren des Betriebs­rats kei­ne Aus­wir­kun­gen. Bei­de Arbeit­neh­mer unter­fal­len nach wie vor dem Gel­tungs­be­reich des § 1 TVöD‑B und sind nicht von der – nur für zeit­ge­ring­fü­gig Beschäf­tig­te iSd. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV gel­ten­den – Bereichs­aus­nah­me des § 1 Abs. 2 Buchst. m TVöD‑B betroffen.

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Der Umstand, dass Arbeit­neh­mer Höher­grup­pie­rungs­an­trä­ge gestellt haben, für die im Hin­blick auf ihre (bis­he­ri­ge) Ein­grup­pie­rung ggf. die spe­zi­fi­schen Rege­lun­gen der §§ 29c und 29d TVÜ-VKA grei­fen19, führt vor­lie­gend eben­falls nicht zu einer ande­ren Bewer­tung. Auch die­se Beschäf­tig­ten haben einen Antrag iSv. § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA bei der Arbeit­ge­be­rin ange­bracht. Bereits damit ist die der Mit­be­ur­tei­lung des Betriebs­rats unter­lie­gen­de Beur­tei­lung der Rechts­la­ge durch die Arbeit­ge­be­rin ausgelöst.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 23. Febru­ar 2021 – 1 ABR 4/​20

  1. vgl. BAG 28.07.2020 – 1 ABR 5/​19, Rn. 18 mwN[]
  2. vgl. BAG 12.08.1997 – 1 ABR 13/​97, zu B II 1 der Grün­de mwN[]
  3. vgl. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 32/​13, Rn. 21, BAGE 149, 182[]
  4. vgl. BAG 22.04.2009 – 4 ABR 14/​08, Rn. 50 mwN, BAGE 130, 286[]
  5. vgl. ausf. BAG 22.04.2009 – 4 ABR 14/​08, Rn. 51, BAGE 130, 286[]
  6. 4 ABR 14/​08, BAGE 130, 286; vgl. auch BAG 19.10.2016 – 4 ABR 27/​15, Rn. 13[]
  7. wohl aA Lind­ner PersR 2017, 26, 27[]
  8. vgl. BAG 21.12.2017 – 6 AZR 790/​16, Rn. 16[]
  9. vgl. Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD Stand Janu­ar 2021 Teil B 2 § 29a TVÜ-VKA Rn. 1, 7[]
  10. vgl. ausf. Gün­ther öAT 2017, 1, 2; Mül­ler öAT 2016, 153, 155[]
  11. vgl. zu den Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen für die Beschäf­tig­ten des Bun­des und der Län­der: BAG 18.09.2019 – 4 AZR 42/​19, Rn. 27, 30, BAGE 168, 13; 18.10.2018 – 6 AZR 300/​17, Rn. 35, 37[]
  12. vgl. auch BAG 18.09.2019 – 4 AZR 42/​19, Rn. 27, 30, BAGE 168, 13; 18.10.2018 – 6 AZR 300/​17, Rn. 35, 37[]
  13. vgl. zu den Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen für die Beschäf­tig­ten der Län­der Beck­OK TV‑L/​Dannenberg Stand 1.01.2013 TVÜ-Län­der § 29a Rn. 25[]
  14. vgl. BAG 18.10.2018 – 6 AZR 300/​17, Rn. 35, aaO[]
  15. vgl. eben­so Beck­OK TVöD/​Dannenberg Stand 1.12.2020 TVÜ-VKA § 29b Rn. 73 ff.[]
  16. Beck­OK TVöD Entgeltordnungen/​Bepler/​Böhle/​Pieper/​Geyer Stand 1.03.2017 Die Neue Ent­gelt­ord­nung zum TVöD-VKA Rn. 123[]
  17. vgl. eben­so, zum Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht – VG Müns­ter 2.05.2019 – 22 K 987/18.PVL, zu II der Grün­de; aA aber Nie­der­säch­si­sches OVG [auch OVG Lüne­burg] 12.11.2019 – 18 LP 4/​18, zu II 2 c der Grün­de[]
  18. vgl. BAG 19.04.2012 – 7 ABR 52/​10, Rn. 29[]
  19. vgl. hier­zu ausf. Spel­ge ZTR 2020, 389[]