In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on – Ent­gelt­fort­zah­lung und Mut­ter­schutz­lohn

Bezugs­punkt des anspruchs­aus­schlie­ßen­den Ver­schul­dens iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG ist das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers, sei­ne Gesund­heit zu erhal­ten und zur Arbeits­un­fä­hig­keit füh­ren­de Erkran­kun­gen zu ver­mei­den. Die Erfül­lung eines Kin­der­wun­sches betrifft die indi­vi­du­el­le Lebens­ge­stal­tung des Arbeit­neh­mers und nicht das nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vom Arbeit­ge­ber, als gesetz­li­cher Aus­ge­stal­tung sei­ner Für­sor­ge­pflicht, zeit­lich begrenzt zu tra­gen­de all­ge­mei­ne Krank­heits­ri­si­ko.

In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on – Ent­gelt­fort­zah­lung und Mut­ter­schutz­lohn

Ein Anspruch auf Mut­ter­schutz­lohn nach § 11 MuSchG kommt nur für Zeit­räu­me nach dem Embryo­nen­trans­fer, der bei einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on als Beginn der Schwan­ger­schaft anzu­se­hen ist, in Betracht, soweit nach ärzt­li­chem Zeug­nis Leben oder Gesund­heit von Mut­ter oder Kind bei Fort­dau­er der Beschäf­ti­gung gefähr­det ist. Für frü­he­re Zeit­räu­me schei­det ein Anspruch man­gels Schwan­ger­schaft aus.

Ein Arbeit­neh­mer hat nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall durch den Arbeit­ge­ber für die Zeit der Arbeits­un­fä­hig­keit bis zur Dau­er von sechs Wochen, wenn er durch Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit an sei­ner Arbeits­leis­tung ver­hin­dert ist, ohne dass ihn ein Ver­schul­den trifft.

Krank­heit iSd. § 3 EFZG setzt einen regel­wid­ri­gen kör­per­li­chen oder geis­ti­gen Zustand vor­aus. Regel­wid­rig ist ein kör­per­li­cher oder geis­ti­ger Zustand dann, wenn er nach all­ge­mei­ner Erfah­rung unter Berück­sich­ti­gung eines natür­li­chen Ver­laufs des Lebens­gangs nicht bei jedem ande­ren Men­schen glei­chen Alters und Geschlechts zu erwar­ten ist 1. Arbeits­un­fä­hig­keit besteht, wenn der Arbeit­neh­mer infol­ge Krank­heit sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit objek­tiv nicht aus­üben kann oder objek­tiv nicht aus­üben soll­te, weil die Hei­lung nach ärzt­li­cher Pro­gno­se hier­durch ver­hin­dert oder ver­zö­gert wür­de 2. Von Arbeits­un­fä­hig­keit ist auch dann aus­zu­ge­hen, wenn erst eine zur Behe­bung einer Krank­heit erfor­der­li­che Heil­be­hand­lung dazu führt, dass der Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeits­leis­tung nicht erbrin­gen kann.

Eine Arbeit­neh­me­rin kann ent­gelt­fort­zah­lungs­recht­lich nicht allein auf­grund der Unfrucht­bar­keit ihres Part­ners als "krank" ange­se­hen wer­den.

Emp­fäng­nis- und Zeu­gungs­un­fä­hig­keit sind bei erwach­se­nen Men­schen im fort­pflan­zungs­fä­hi­gen Alter nega­ti­ve phy­si­sche Abwei­chun­gen vom regel­ge­rech­ten Kör­per­zu­stand 3 und daher Krank­hei­ten im Sin­ne des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes 4.

Hier­von aus­ge­hend stell­te zwar die Zeu­gungs­un­fä­hig­keit des Part­ners der Arbeit­neh­me­rin als regel­wid­ri­ger Kör­per­zu­stand eine Krank­heit dar. Die Emp­fäng­nis­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin war jedoch nicht ein­ge­schränkt. Erst die In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on und damit in Zusam­men­hang ste­hen­de Ein­grif­fe und Maß­nah­men führ­ten bei ihr mög­li­cher­wei­se zu einem regel­wid­ri­gen Kör­per­zu­stand und damit einer Erkran­kung.

Kei­ne Krank­heit ist der durch die Zeu­gungs­un­fä­hig­keit des Part­ners beding­te uner­füll­te Kin­der­wunsch der Arbeit­neh­me­rin. Von einer Erkran­kung kann nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn beim Ent­gelt­fort­zah­lung bean­spru­chen­den Arbeit­neh­mer durch den uner­füll­ten Kin­der­wunsch kör­per­li­che oder see­li­sche Beein­träch­ti­gun­gen mit Krank­heits­wert her­vor­ge­ru­fen wer­den. Sol­che Umstän­de sind vor­lie­gend weder vor­ge­tra­gen noch vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt.

Eben­so wenig stell­ten die im Zusam­men­hang mit der In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on bei der Arbeit­neh­me­rin vor­ge­nom­me­nen Ein­grif­fe und Maß­nah­men eine Heil­be­hand­lung dar, die zur Behe­bung einer schon vor der In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on bestehen­den Krank­heit der Arbeit­neh­me­rin erfor­der­lich gewe­sen wäre und mög­li­cher­wei­se Arbeits­un­fä­hig­keit ver­ur­sach­te. Die Zeu­gungs­un­fä­hig­keit des Part­ners, die Anlass für die bei der Arbeit­neh­me­rin vor­ge­nom­me­nen Ein­grif­fe und Maß­nah­men war, konn­te zwar nur durch eine im Rah­men der In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on vor­zu­neh­men­de Behand­lung der Arbeit­neh­me­rin über­brückt wer­den. Eine Heil­be­hand­lung kann jedoch nicht an die Erkran­kung eines Drit­ten – hier des Part­ners der Arbeit­neh­me­rin – anknüp­fen 5, son­dern nur an eine Erkran­kung der Ent­gelt­fort­zah­lung begeh­ren­den Arbeit­neh­me­rin selbst. Eine sol­che lag bei der Arbeit­neh­me­rin vor Beginn der In-vitro-Fer­ti­li­sa­tio­nen nicht vor.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus den für den Bereich der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung in § 27a SGB V zum Aus­druck kom­men­den gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tun­gen. Der Vor­schrift kann nicht ent­nom­men wer­den, der Gesetz­ge­ber sehe in der Unfä­hig­keit des Part­ners, auf natür­li­chem Wege Kin­der zu zeu­gen, eine Erkran­kung bei­der Part­ner, dh. auch des in sei­ner Fer­ti­li­tät nicht ein­ge­schränk­ten Part­ners. Emp­fäng­nis- und Zeu­gungs­un­fä­hig­keit wer­den, wie § 27 Abs. 1 Satz 5 SGB V bestä­tigt, im Bereich der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung grund­sätz­lich als Krank­heit ange­se­hen 6. Nach § 27 Abs. 1 Satz 5 iVm. Satz 1 SGB V haben Ver­si­cher­te Anspruch auf Kran­ken­be­hand­lung, wenn sie not­wen­dig ist, um eine Krank­heit zu erken­nen, zu hei­len, ihre Ver­schlim­me­rung zu ver­hü­ten oder Krank­heits­be­schwer­den zu lin­dern. Zur Kran­ken­be­hand­lung gehö­ren auch Leis­tun­gen zur Her­stel­lung der Zeu­gungs- oder Emp­fäng­nis­fä­hig­keit, wenn die­se Fähig­keit nicht vor­han­den war oder durch Krank­heit oder wegen einer durch Krank­heit erfor­der­li­chen Ste­ri­li­sa­ti­on ver­lo­ren­ge­gan­gen war. Dem­ge­gen­über regelt § 27a SGB V künst­li­che Befruch­tung als beson­de­ren Ver­si­che­rungs­fall. Die Vor­schrift stellt gera­de nicht auf eine Erkran­kung eines oder bei­der Part­ner ab, son­dern – ins­be­son­de­re auch in Fäl­len in denen ein "kran­ker Ver­si­cher­ter" nicht gefun­den wer­den kann, weil die medi­zi­ni­sche Ursa­che der Ste­ri­li­tät unge­klärt ist – allein auf die Unfä­hig­keit des Paa­res, auf natür­li­chem Wege Kin­der zu zeu­gen 7.

In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on ist eine Metho­de der künst­li­chen Befruch­tung, bei der ent­nom­me­ne Eizel­len mit prä­pa­rier­ten Sper­mi­en befruch­tet und die Embry­os anschlie­ßend in den Ute­rus der Frau trans­fe­riert wer­den. Der Vor­gang läuft in meh­re­ren Schrit­ten ab, dar­un­ter die hor­mo­nel­le Sti­mu­la­ti­on der Eier­stö­cke mit dem Ziel, meh­re­re Eizel­len gleich­zei­tig zur Rei­fung zu brin­gen, die Ent­nah­me der Eizel­len durch Fol­li­kel­punk­ti­on, die Befruch­tung einer oder meh­re­rer Eizel­len mit auf­be­rei­te­ten Sper­mi­en und die Ein­set­zung der befruch­te­ten Eizel­le oder Eizel­len in die Gebär­mut­ter mit dem Ziel der Ein­nis­tung.

Die Arbeit­neh­me­rin hat den Zeit­punkt und Ver­lauf der Behand­lun­gen und einen durch sie her­vor­ge­ru­fe­nen, zur Arbeits­un­fä­hig­keit füh­ren­den krank­haf­ten Zustand bis­her nicht dar­ge­legt. Sie müss­te bezo­gen auf die ein­zel­nen Zeit­räu­me, in denen nach ihrem Behaup­ten ein Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung bestan­den haben soll, dar­le­gen, aus wel­chen Grün­den sie – obwohl die behan­deln­den Ärz­te wegen "medi­zi­ni­scher Ein­grif­fe im Rah­men von In-vitro-Fer­ti­li­sa­tio­nen bzw. zum Schutz des unge­bo­re­nen Lebens" "Arbeits­un­fä­hig­keit" beschei­nig­ten – krank­heits­be­dingt nicht in der Lage gewe­sen sein soll, die ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit aus­zu­üben. Hier­zu wären Zeit­punkt und Ablauf der In-vitro-Fer­ti­li­sa­tio­nen unter Anga­be der im Ein­zel­nen vor­ge­nom­me­nen Maß­nah­men und Ein­grif­fe sowie ihrer Fol­gen zu schil­dern.

Soll­te die Arbeit­neh­me­rin schlüs­sig dar­le­gen, in den Zeit­räu­men ihrer Behand­lung ins­ge­samt oder zum Teil krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hig gewe­sen zu sein und soll­te es dem Arbeit­ge­ber nicht gelin­gen, dies zu wider­le­gen, käme ein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nur bei unver­schul­de­ter Arbeits­un­fä­hig­keit in Betracht.

Es ist umstrit­ten, ob durch In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on ver­ur­sach­te krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit ver­schul­det iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist.

Zum Teil wird ein Ver­schul­den gene­rell ver­neint, weil die In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on im Inter­es­se der Arbeit­neh­me­rin vor­ge­nom­men wer­de und mit ver­hält­nis­mä­ßig gerin­gen Risi­ken ver­bun­den sei. Sie kön­ne daher nicht gegen die Inter­es­sen eines ver­stän­di­gen Men­schen ver­sto­ßen 8. Zudem han­de­le es sich um ein sozi­al­ad­äqua­tes Ver­hal­ten 9.

Nach ande­rer Ansicht soll die infol­ge In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on ein­tre­ten­de Arbeits­un­fä­hig­keit unver­schul­det iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG sein, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 27a SGB V erfüllt sind. Die dort vor­ge­nom­me­nen Wert­ent­schei­dun­gen sei­en auf das Recht der Ent­gelt­fort­zah­lung zu über­tra­gen 10.

Zum Teil wird zwar ein Ver­schul­den ver­neint, eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers zur Ent­gelt­fort­zah­lung jedoch mit der Begrün­dung abge­lehnt, die In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on die­ne allein der Erfül­lung höchst­per­sön­li­cher Wün­sche und der Ver­wirk­li­chung des Selbst­be­stim­mungs­rechts des Arbeit­neh­mers 11.

Ob ein anspruchs­aus­schlie­ßen­des Ver­schul­den iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vor­liegt, hängt davon ab, ob krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit als vor­her­seh­ba­re, wil­lent­lich her­bei­ge­führ­te Fol­ge einer kom­pli­ka­ti­ons­lo­sen In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on ein­tritt oder sich Krank­heits­ri­si­ken rea­li­sie­ren, die mit der künst­li­chen Befruch­tung oder einer ggf. durch sie bewirk­ten Schwan­ger­schaft ein­her­ge­hen.

Schuld­haft iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG han­delt nur der Arbeit­neh­mer, der in erheb­li­chem Maße gegen die von einem ver­stän­di­gen Men­schen im eige­nen Inter­es­se zu erwar­ten­de Ver­hal­tens­wei­se ver­stößt 12.

Bei dem Ver­schul­den iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG han­delt es sich nicht um ein Ver­schul­den iSv. § 276 BGB, der das Maß an Ver­hal­tens­an­for­de­run­gen des Schuld­ners gegen­über Drit­ten bestimmt. Das Ent­ste­hen einer Krank­heit und/​oder die dar­aus resul­tie­ren­de Arbeits­un­fä­hig­keit betrifft die Per­son des Arbeit­neh­mers selbst. Es gilt des­halb fest­zu­stel­len, ob ein "Ver­schul­den gegen sich selbst" vor­liegt. Schuld­haft im Sin­ne des Ent­gelt­fort­zah­lungs­rechts han­delt des­halb nur der Arbeit­neh­mer, der in erheb­li­chem Maße gegen die von einem ver­stän­di­gen Men­schen im eige­nen Inter­es­se zu erwar­ten­de Ver­hal­tens­wei­se ver­stößt. Dabei ist – anders als bei der Haf­tung für Sorg­falt in eige­nen Ange­le­gen­hei­ten nach § 277 BGB – von einem objek­ti­ven Maß­stab aus­zu­ge­hen. Erfor­der­lich ist ein gro­ber oder gröb­li­cher Ver­stoß gegen das Eigen­in­ter­es­se eines ver­stän­di­gen Men­schen und damit ein beson­ders leicht­fer­ti­ges oder vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten 13. Das Risi­ko der Unauf­klär­bar­keit der Ursa­chen einer Krank­heit oder Arbeits­un­fä­hig­keit und eines mög­li­chen Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers dar­an liegt beim Arbeit­ge­ber 14.

Mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG soll einer­seits der Arbeit­neh­mer bei unver­schul­de­ter krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit finan­zi­ell abge­si­chert wer­den, ande­rer­seits sol­len Kos­ten­ri­si­ken zwi­schen Arbeit­ge­ber und Kran­ken­ver­si­che­rung ver­teilt wer­den 15. Aus­ge­hend von die­ser gesetz­ge­be­ri­schen Ziel­set­zung ist das zu wah­ren­de Eigen­in­ter­es­se allein das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers, sei­ne Gesund­heit zu erhal­ten und zur Arbeits­un­fä­hig­keit füh­ren­de Erkran­kun­gen zu ver­mei­den. Aus­schließ­lich die­ses ist Bezugs­punkt eines anspruchs­aus­schlie­ßen­den Ver­schul­dens iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG.

Kein Eigen­in­ter­es­se iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist die Erfül­lung eines Kin­der­wun­sches. Dies gilt, auch wenn Kin­der zu haben und auf­zu­zie­hen, nicht nur gesell­schaft­lich wün­schens­wert ist, son­dern für vie­le Men­schen – unab­hän­gig vom Fami­li­en­stand – eine zen­tra­le Sinn­ge­bung ihres Lebens bedeu­tet und unge­woll­te Kin­der­lo­sig­keit häu­fig als schwe­re Belas­tung erlebt wird 16. Der Kin­der­wunsch betrifft die indi­vi­du­el­le Lebens­ge­stal­tung des Arbeit­neh­mers 17 und nicht das nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vom Arbeit­ge­ber, als gesetz­li­cher Aus­ge­stal­tung sei­ner Für­sor­ge­pflicht, zeit­lich begrenzt zu tra­gen­de all­ge­mei­ne Krank­heits­ri­si­ko 18.

Ent­schließt sich die in ihrer Emp­fäng­nis­fä­hig­keit nicht ein­ge­schränk­te Arbeit­neh­me­rin zur Erfül­lung ihres Kin­der­wun­sches zu einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on, ist für die Prü­fung, ob ein anspruchs­aus­schlie­ßen­des Ver­schul­den iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG gege­ben ist, von Fol­gen­dem aus­zu­ge­hen:

Ver­schul­det ist die Arbeits­un­fä­hig­keit nicht schon, wenn die in § 27a SGB V genann­ten Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf antei­li­ge Kos­ten­tra­gung der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung für Sach­leis­tun­gen bei In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on nicht erfüllt sind. Umge­kehrt ist ein Ver­schul­den nicht gene­rell aus­ge­schlos­sen, wenn die Vor­aus­set­zun­gen von § 27a SGB V erfüllt sind. Es gibt im Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz kei­ne Anhalts­punk­te, die eine § 27a SGB V ent­spre­chen­de Ein­schrän­kung des Anspruchs auf Ent­gelt­fort­zah­lung oder eine an § 27a SGB V ori­en­tier­te ein­schrän­ken­de Aus­le­gung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG recht­fer­ti­gen könn­ten.

Es ist viel­mehr aus­ge­hend von der Ziel­set­zung des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes zu dif­fe­ren­zie­ren.

Wird erst durch In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on wil­lent­lich und vor­her­seh­bar eine Arbeits­un­fä­hig­keit bedin­gen­de Erkran­kung her­bei­ge­führt, ist von einem vor­sätz­li­chen Ver­stoß gegen das Eigen­in­ter­es­se eines ver­stän­di­gen Men­schen, Gesund­heit zu erhal­ten und zur Arbeits­un­fä­hig­keit füh­ren­de Erkran­kun­gen zu ver­mei­den, aus­zu­ge­hen und ein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch wegen Ver­schul­dens iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG aus­ge­schlos­sen.

Ein Ver­schul­den iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG liegt nicht vor, wenn im Rah­men einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on, die nach all­ge­mein aner­kann­ten medi­zi­ni­schen Stan­dards vom Arzt oder auf ärzt­li­che Anord­nung vor­ge­nom­men wird, eine zur Arbeits­un­fä­hig­keit füh­ren­de Erkran­kung auf­tritt, mit deren Ein­tritt nicht gerech­net wer­den muss­te.

Ver­wirk­li­chen sich Krank­heits­ri­si­ken, weil die mit der In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on ein­her­ge­hen­den Maß­nah­men und Ein­grif­fe – für die Arbeit­neh­me­rin ohne wei­te­res erkenn­bar oder mit ihrem Wis­sen – nicht nach aner­kann­ten medi­zi­ni­schen Stan­dards vom Arzt oder auf ärzt­li­che Anord­nung vor­ge­nom­men wur­den, ist von einem Ver­schul­den iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG aus­zu­ge­hen.

Ab dem Zeit­punkt des Embryo­nen­trans­fers gel­ten im Hin­blick auf ein Ver­schul­den iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG die glei­chen Grund­sät­ze wie bei einer durch natür­li­che Emp­fäng­nis her­bei­ge­führ­ten Schwan­ger­schaft.

Als Beginn der Schwan­ger­schaft ist bei einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on die Ein­set­zung der befruch­te­ten Eizel­le in die Gebär­mut­ter anzu­se­hen, dh. der Zeit­punkt der Ver­bin­dung einer befruch­te­ten Eizel­le mit dem Orga­nis­mus der Frau durch den Embryo­nen­trans­fer 19. Auch bei der natür­li­chen Emp­fäng­nis beginnt die Schwan­ger­schaft mit der Kon­zep­ti­on, nicht erst mit der Nida­ti­on 20.

Mit dem Embryo­nen­trans­fer ist ein Zustand erreicht, der dem­je­ni­gen einer durch natür­li­che Befruch­tung her­bei­ge­führ­ten Schwan­ger­schaft ent­spricht. Für die Arbeit­neh­me­rin, die sich einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on unter­zo­gen hat, gel­ten im Hin­blick auf die Erhal­tung ihrer Gesund­heit und Arbeits­fä­hig­keit als zu wah­ren­des Eigen­in­ter­es­se die­sel­ben Ver­hal­tens­ob­lie­gen­hei­ten und Ver­schul­dens­maß­stä­be iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG wie für eine auf ande­rem Wege schwan­ger gewor­de­ne Arbeit­neh­me­rin, in einer im Übri­gen ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on.

Hier­von aus­ge­hend könn­te erst, wenn die Arbeit­neh­me­rin Zeit­punkt und Ablauf der In-vitro-Fer­ti­li­sa­tio­nen unter Anga­be der im Ein­zel­nen vor­ge­nom­me­nen Maß­nah­men und Ein­grif­fe sowie ihrer Fol­gen dar­leg­te und der Arbeit­ge­ber Gele­gen­heit hat­te, hier­zu Stel­lung zu neh­men, beur­teilt wer­den, ob eine mög­li­cher­wei­se ein­ge­tre­te­ne Arbeits­un­fä­hig­keit von der Arbeit­neh­me­rin ver­schul­det war. Sodenn ist zu prü­fen, ob einem Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch teil­wei­se § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG ent­ge­gen­steht.

Wird ein Arbeit­neh­mer infol­ge der­sel­ben Krank­heit erneut arbeits­un­fä­hig, ver­liert er nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG wegen der erneu­ten Arbeits­un­fä­hig­keit den Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch für einen wei­te­ren Zeit­raum von höchs­tens sechs Wochen nur dann nicht, wenn er vor der erneu­ten Arbeits­un­fä­hig­keit min­des­tens sechs Mona­te nicht infol­ge der­sel­ben Krank­heit arbeits­un­fä­hig war (Nr. 1) oder seit Beginn der ers­ten Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge der­sel­ben Krank­heit eine Frist von zwölf Mona­ten abge­lau­fen ist (Nr. 2). Vor Ablauf die­ser Frist ent­steht ein neu­er Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch für die Dau­er von sechs Wochen daher nur dann, wenn die Arbeits­un­fä­hig­keit auf einer ande­ren Krank­heit beruht 21.

Ist der Arbeit­neh­mer inner­halb der Zeit­räu­me des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG län­ger als sechs Wochen an der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung ver­hin­dert, gilt eine abge­stuf­te Dar­le­gungs- und Beweis­last. Zunächst muss der Arbeit­neh­mer – soweit sich aus der Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung dazu kei­ne Anga­ben ent­neh­men las­sen – dar­le­gen, dass kei­ne Fort­set­zungs­er­kran­kung besteht. Hier­zu kann er eine ärzt­li­che Beschei­ni­gung vor­le­gen. Bestrei­tet der Arbeit­ge­ber, dass eine neue Erkran­kung vor­liegt, hat der Arbeit­neh­mer Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die den Schluss erlau­ben, es habe kei­ne Fort­set­zungs­er­kran­kung bestan­den. Dabei hat er den behan­deln­den Arzt von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Die Fol­gen der Nicht­er­weis­lich­keit einer Fort­set­zungs­er­kran­kung hat der Arbeit­ge­ber zu tra­gen 22.

Ob eine ggf. bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin jeweils durch neue Erkran­kun­gen oder durch eine oder meh­re­re Fortsetzungserkrankung(en) bedingt war, steht der­zeit nicht fest. Den Par­tei­en ist des­halb unter Berück­sich­ti­gung der vor­ge­nann­ten Grund­sät­ze einer abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last zunächst Gele­gen­heit zu wei­te­rem Vor­trag zu geben. Im erneu­ten Beru­fungs­ver­fah­ren wird zu beach­ten sein, dass eine Fort­set­zungs­er­kran­kung auch dann vor­liegt, wenn sich – trotz ver­schie­de­ner Krank­heits­sym­pto­me – eine Erkran­kung als eine Fort­set­zung der frü­he­ren dar­stellt, weil die wie­der­hol­te Arbeits­un­fä­hig­keit auf dem­sel­ben nicht beho­be­nen Grund­lei­den beruht 23. Es wird des­halb auch zu prü­fen sein, ob eine ggf. ab 14.07.2014 ein­ge­tre­te­ne Arbeits­un­fä­hig­keit der Arbeit­neh­me­rin ins­ge­samt oder teil­wei­se auf dem­sel­ben Grund­lei­den beruh­te wie ihre Arbeits­un­fä­hig­keit im Zeit­raum vom 26.05.bis zum 3.06.2014.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Okto­ber 2016 – 5 AZR 167/​16

  1. BAG 7.12 2005 – 5 AZR 228/​05, Rn. 35[]
  2. BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/​07, Rn.19; 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, Rn. 21, BAGE 148, 16; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 98 Rn. 10, 11[]
  3. BVerwG 10.10.2013 – 5 C 32.12, Rn. 12, BVerw­GE 148, 106; BFH 16.12 2010 – VI R 43/​10, Rn. 17, BFHE 232, 179[]
  4. HK-ArbR/­S­peng­ler 3. Aufl. § 3 EFZG Rn.19; Kunz/​Wedde EFZR 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 41; Tre­ber EFZG 2. Aufl. § 3 Rn. 34; Reinhard/​Reinhard EFZG § 3 EFZG Rn. 37; Schmitt EFZG und AAG 7. Aufl. § 3 EFZG Rn. 52[]
  5. vgl. BGH 12.11.1997 – IV ZR 58/​97, zu 2 b der Grün­de; Vogel­sang Ent­gelt­fort­zah­lung Rn. 68, 71; Rei­ne­cke DB 1998, 130[]
  6. vgl. BSG 8.03.1990 – 3 RK 24/​89BSGE 66, 248[]
  7. BSG 25.06.2009 – B 3 KR 7/​08 R, Rn. 13; 3.03.2009 – B 1 KR 12/​08 R, Rn. 14[]
  8. Tre­ber EFZG 2. Aufl. § 3 Rn. 34; HK-ArbR/­S­peng­ler 3. Aufl. § 3 EFZG Rn.19; ErfK/​Reinhard 16. Aufl. § 3 EFZG Rn. 10, 28[]
  9. Reinhard/​Reinhard EFZG § 3 EFZG Rn. 87[]
  10. NK-GA/­Sie­vers § 3 EFZG Rn. 39; Vogel­sang Ent­gelt­fort­zah­lung Rn. 80; Schmitt EFZG und AAG 7. Aufl. § 3 EFZG Rn. 80, 82; HWK/​Schliemann 7. Aufl. § 3 EFZG Rn. 69; wohl auch Düwell NZA 2009, 759, 761; LAG Düs­sel­dorf 13.06.2008 – 10 Sa 449/​08, zu II 1 b aa der Grün­de; bei Nicht­vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 27a SGB V bereits die Krankheit/​Arbeitsunfähigkeit aus­schlie­ßend: Worzalla/​Süllwald Kom­men­tar zur Ent­gelt­fort­zah­lung 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 12; Feichtinger/​Malkmus Ent­gelt­fort­zah­lungs­recht 2. Aufl. § 3 EFZG Rn.191[]
  11. Mül­ler-Roden NZA 1989, 128, 131[]
  12. BAG 18.03.2015 – 10 AZR 99/​14, Rn. 13, BAGE 151, 159[]
  13. BAG 18.03.2015 – 10 AZR 99/​14, Rn. 14, BAGE 151, 159[]
  14. BAG 18.03.2015 – 10 AZR 99/​14, Rn. 16, aaO[]
  15. BAG 12.12 2001 – 5 AZR 255/​00, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 100, 130; 18.03.2015 – 10 AZR 99/​14, Rn. 15, BAGE 151, 159[]
  16. vgl. BFH 10.05.2007 – III R 47/​05, Rn. 21, BFHE 218, 141 zur Berück­sich­ti­gung von Auf­wen­dun­gen einer unver­hei­ra­te­ten, auf natür­li­chem Weg nicht emp­fäng­nis­fä­hi­gen Frau für künst­li­che Befruch­tung als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung iSv. § 33 Abs. 1 EStG[]
  17. vgl. BVerfG 27.02.2009 – 1 BvR 2982/​07, Rn. 13, BVerfGK 15, 152[]
  18. vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG und zur Ent­gelt­fort­zah­lung bei Organ­spen­den BAG 6.08.1986 – 5 AZR 607/​85, zu I der Grün­de, BAGE 52, 313[]
  19. vgl. aus­führ­lich zum Mei­nungs­stand BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn.19 ff. mwN, BAGE 151, 189[]
  20. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/​14, Rn. 23, BAGE 151, 189[]
  21. BAG 10.09.2014 – 10 AZR 651/​12, Rn. 25, BAGE 149, 101[]
  22. BAG 13.07.2005 – 5 AZR 389/​04, zu I 6 der Grün­de, BAGE 115, 206; 10.09.2014 – 10 AZR 651/​12, Rn. 27, BAGE 149, 101[]
  23. BAG 13.07.2005 – 5 AZR 389/​04, zu I 4 der Grün­de, BAGE 115, 206; 14.11.1984 – 5 AZR 394/​82, zu 1 der Grün­de, BAGE 47, 195; 25.05.2016 – 5 AZR 318/​15, Rn. 11[]