Inner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen – und der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebs­rat ver­lan­gen, dass Arbeits­plät­ze, die besetzt wer­den sol­len, all­ge­mein oder für bestimm­te Tätig­kei­ten vor ihrer Beset­zung inner­halb des Betriebs aus­ge­schrie­ben wer­den. Die Vor­schrift schreibt die Aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen nicht gene­rell vor. Eine Ver­pflich­tung hier­zu besteht nur, wenn der Betriebs­rat die Aus­schrei­bung ver­langt hat oder die Aus­schrei­bung zwi­schen den Betriebs­par­tei­en ver­ein­bart ist [1]. Die­se Aus­schrei­bungs­pflicht besteht auch für Arbeits­plät­ze, die mit Leih­ar­beit­neh­mern besetzt wer­den sol­len.

Inner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen – und der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern

Nach das Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits besteht die Ver­pflich­tung zur inner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung von Arbeits­plät­zen auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber die in Betracht kom­men­den Arbeits­plät­ze mit Leih­ar­beit­neh­mern beset­zen möch­te. Zur Begrün­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf den Wort­laut von § 93 BetrVG ver­wie­sen, nach dem der Betriebs­rat die inner­be­trieb­li­che Aus­schrei­bung von sämt­li­chen Arbeits­plät­zen ver­lan­gen kann, die der Arbeit­ge­ber zu beset­zen beab­sich­tigt. Für eine sol­che Sicht­wei­se spre­chen zudem der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang zwi­schen § 93 BetrVG und § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie der Norm­zweck der Vor­schrift.

Das Betei­li­gungs­recht des Betriebs­rats bei der Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG knüpft wie der in § 93 BetrVG ver­wand­te Begriff an die Beset­zung eines „Arbeits­plat­zes“ an. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG hat der Arbeit­ge­ber die Zustim­mung des Betriebs­rats zu einer Ein­stel­lung ein­zu­ho­len und dabei ua. über den in Aus­sicht genom­me­nen Arbeits­platz zu unter­rich­ten. Der Betriebs­rat kann die Zustim­mung zu der Ein­stel­lung ver­wei­gern, wenn die nach § 93 BetrVG erfor­der­li­che Aus­schrei­bung des Arbeits­plat­zes im Betrieb unter­blie­ben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). Eine Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, wenn Per­so­nen in den Betrieb des Arbeit­ge­bers ein­ge­glie­dert wer­den, um zusam­men mit den dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern des­sen arbeits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen. Das Rechts­ver­hält­nis, in dem die­se Per­so­nen zum Betriebs­in­ha­ber ste­hen, ist dabei ohne Bedeu­tung. Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustim­mungs­pflich­ti­gen Ein­stel­lun­gen gehört daher auch der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb. Das stellt § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG klar [2].

Die Vor­schrift des § 93 BetrVG soll es dem Betriebs­rat im Inter­es­se der von ihm ver­tre­te­nen Beleg­schaft ermög­li­chen, durch die Bekannt­ma­chung der frei­en Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten den inner­be­trieb­li­chen Arbeits­markt zu akti­vie­ren. Die im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer sol­len die Gele­gen­heit erhal­ten, sich auf die zu beset­zen­den Arbeits­plät­ze zu bewer­ben. Dane­ben soll das Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren für die ver­füg­ba­ren Arbeits­plät­ze durch die inner­be­trieb­li­che Stel­len­aus­schrei­bung trans­pa­rent aus­ge­stal­tet wer­den [3].

Nach das Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits besteht die Aus­schrei­bungs­pflicht auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeits­platz mit einem Leih­ar­beit­neh­mer beset­zen will. Allein hier­durch wird der Arbeits­platz dem inner­be­trieb­li­chen Stel­len­markt nicht ent­zo­gen.

Zur Begrün­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt u.a. ange­führt, dass die Ent­schei­dungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers bei der Beset­zung von frei­en Arbeits­plät­zen gegen­über bestimm­ten beson­ders geschütz­ten Arbeit­neh­mer­grup­pen ein­ge­schränkt ist. So gewährt § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX den im Betrieb beschäf­tig­ten schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mern und den ihnen Gleich­ge­stell­ten gegen­über ihren Arbeit­ge­bern Anspruch auf eine Beschäf­ti­gung, bei der sie ihre Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se mög­lichst voll ver­wer­ten und wei­ter­ent­wi­ckeln kön­nen. Kann der schwer­be­hin­der­te Arbeit­neh­mer die bis­her zuge­wie­se­nen Tätig­kei­ten wegen sei­ner Behin­de­rung nicht mehr wahr­neh­men, kann die­ser unter den in § 81 Abs. 4 SGB IX genann­ten Vor­aus­set­zun­gen eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung und, soweit der bis­he­ri­ge Arbeits­ver­trag die­se Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit nicht erfasst, eine ent­spre­chen­de Ver­trags­än­de­rung ver­lan­gen und durch­set­zen [4]. Dies kann zu einem Vor­rang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geschütz­ten Arbeit­neh­mers bei der Beset­zung des einem Leih­ar­beit­neh­mer zuge­dach­ten Arbeits­plat­zes füh­ren. Eben­so kann der Arbeit­ge­ber auf­grund der Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gehal­ten sein, Arbeit­neh­mern, die aus in ihrer Per­son lie­gen­den Grün­den nicht mehr imstan­de sind, die ihnen nach § 106 Satz 1 GewO zuge­wie­se­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, inner­halb des arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens eine Tätig­keit zu über­tra­gen, zu deren Erbrin­gung sie noch in der Lage sind [5]. Daher kann der Arbeit­ge­ber auch inso­weit ver­pflich­tet sein, einen frei­en Arbeits­platz mit einem bereits beschäf­tig­ten leis­tungs­ge­min­der­ten Arbeit­neh­mer zu beset­zen, wenn ihm die Neu­be­stim­mung der aus­zu­üben­den Tätig­keit recht­lich mög­lich und zumut­bar ist.

Danach ist die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet, Arbeits­plät­ze aus­zu­schrei­ben, die sie mit Leih­ar­beit­neh­mern beset­zen will, wenn deren Ein­satz­zeit zumin­dest vier Wochen betra­gen soll. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de besteht zu einer teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on von § 93 BetrVG kein Anlass. Das Aus­schrei­bungs­ver­lan­gen des Betriebs­rats erweist sich auch nicht des­halb als unbe­grün­det, weil mit Bewer­bun­gen von im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern auf die in Fra­ge kom­men­den Arbeits­plät­ze offen­kun­dig nicht zu rech­nen ist. Der inner­be­trieb­li­che Stel­len­markt für die von der Aus­schrei­bungs­pflicht erfass­ten Arbeits­plät­ze im Pro­duk­ti­ons­be­reich ist nicht ver­schlos­sen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 15. Okto­ber 2013 – 1 ABR 25/​12

  1. BAG 1.02.2011 – 1 ABR 79/​09, Rn. 13, BAGE 137, 106[]
  2. BAG 1.02.2011 – 1 ABR 79/​09, Rn. 17, BAGE 137, 106[]
  3. BAG 1.02.2011 – 1 ABR 79/​09, Rn.19, BAGE 137, 106[]
  4. BAG 14.03.2006 – 9 AZR 411/​05, Rn. 18[]
  5. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 27, BAGE 134, 296[]