Insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch bei kon­zern­in­ter­ner Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Im Bereich der Arbeit­neh­mer­über­las­sung stellt es einen insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch dar, wenn das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men nur an einen oder meh­re­re Kon­zern­un­ter­neh­men Arbeit­neh­mer ver­leiht, nicht am Markt wer­bend tätig ist und die Ein­schal­tung die­ses ver­lei­hen­den Unter­neh­mens nur dazu dient, Lohn­kos­ten zu sen­ken oder kün­di­gungs­schutz­recht­li­che Wer­tun­gen ins Lee­re lau­fen zu las­sen. Dies hat zur Fol­ge, dass dem Schein­ent­lei­her die Arbeit­ge­ber­stel­lung zukommt.

Insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch bei kon­zern­in­ter­ner Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Für die Zeit ab dem 1. Dezem­ber 2011 ist eine schon erteil­te Erlaub­nis nach § 1 AÜG auf die vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern beschränkt. Die Über­las­sung auf Dau­er ist nicht (mehr) erlaub­nis­fä­hig. Erfolgt die Über­las­sung eines Arbeit­neh­mers an den Ent­lei­her nicht nur vor­über­ge­hend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her zu Stan­de.

Eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern, die auf Dau­er ange­legt ist, erfolgt nicht mehr vor­über­ge­hend. Dies ist der Fall, wenn die ver­lie­he­nen Arbeit­neh­mer auf Dau­er­ar­beits­plät­zen ein­ge­setzt wer­den, für die kei­ne Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den sind.

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Rechts­miss­brauch durch kon­zern­in­ter­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung[↑]

Der in § 242 BGB gere­gel­te Grund­satz von Treu und Glau­ben beschränkt als Gebot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­aus­übung sowohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch Rechts­in­sti­tu­te und Nor­men. Rechts­miss­brauch liegt inso­fern dann vor, wenn ein Ver­trags­part­ner eine an sich recht­lich mög­li­che Gestal­tung in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind. Die insti­tu­tio­nel­le Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le ver­langt daher weder ein sub­jek­ti­ves Ele­ment noch eine Umge­hungs­ab­sicht 1. Hier­bei ist auch zu prü­fen, ob das Ergeb­nis einer recht­li­chen Beur­tei­lung mit dem Leit­bild der zu prü­fen­den Norm in Ein­klang steht 2.

Im Bereich des Kün­di­gungs­schut­zes hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt es für rechts­miss­bräuch­lich ange­se­hen, wenn eine Kli­nik eine Ser­vice-GmbH gegrün­det, die wirt­schaft­lich, finan­zi­ell und orga­ni­sa­to­risch von ihr abhän­gig ist, und wenn ein unter­neh­me­ri­sches Kon­zept zur Kos­ten­re­du­zie­rung gewählt wird, das fak­tisch nicht zu Ände­run­gen in den betrieb­li­chen Abläu­fen führt, jedoch bei allen Arbeit­neh­mern der betrof­fe­nen Abtei­lun­gen erklär­ter­ma­ßen zum Ver­lust ihres Arbeits­plat­zes füh­ren soll­te, um so die Arbeit in Zukunft von ande­ren, schlech­ter bezahl­ten Arbeit­neh­mern ver­rich­ten zu las­sen 3.

In Auf­sät­zen, die die Grün­dung von Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­sell­schaf­ten im Kon­zern als Maß­nah­me zur Absen­kung des Tarif­ni­veaus und zum Per­so­nal­ab­bau anreg­ten, wur­de zugleich davor gewarnt, die­se Kon­struk­ti­on allein zu Unter­schrei­tung des Tarif­ni­veaus zu nut­zen. Inso­fern bestün­de die nicht uner­heb­li­che Gefahr der Anwen­dung des Umge­hungs­ver­bot durch die Gerich­te 4. Sicher­heits­hal­ber sei­en stets sämt­li­che Indi­zi­en zu ver­mei­den, die das recht­li­che Risi­ko der Anwen­dung des Umge­hungs­ver­bots erhö­hen könn­ten. Inso­fern wur­de emp­foh­len, ins­be­son­de­re die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­sell­schaft nicht als rei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft zu kon­stru­ie­ren. Sie sol­le am Markt wer­bend auf­tre­ten und sich als eigen­stän­di­ges Unter­neh­men dar­stel­len 5.

Ande­re sehen in einer sol­chen Kon­struk­ti­on des rein kon­zern­in­ter­nen Ver­leihs ein rechts­miss­bräuch­li­ches Vor­ge­hen 6. Begrün­det wird dies damit, dass eine Abwei­chung vom gesetz­li­chen Modell der Leih­ar­beit in zwei­er­lei Hin­sicht vor­lie­ge. Der Ver­lei­her wer­de nur dazwi­schen­ge­schal­tet, um güns­ti­ge­re Tarif­be­din­gun­gen für Leih­ar­beit­neh­mer zu nut­zen und den Bestand­schutz auf­he­ben zu kön­nen. Bei dem kon­zern­in­ter­nen Ver­leih ent­fal­le jedoch das typi­sche Arbeit­ge­ber­ri­si­ko. Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des AÜG sei das Anbie­ten einer spe­zi­el­len Dienst­leis­tung am Markt. Wer über­haupt nicht ernst­haft am Markt auf­tre­te, son­dern nur in sym­bio­ti­scher Bezie­hung zu ande­ren Unter­neh­men exis­tie­re, sei kein gewerbs­mä­ßi­ger Ver­lei­her, son­dern gewerbs­mä­ßi­ger Stroh­mann. Die Mög­lich­keit, als Ver­lei­her durch eige­ne Tarif­ver­trä­ge das beim Ent­lei­her herr­schen­de Ver­gü­tungs­ni­veau zu unter­schrei­ten, wer­de nach dem gesetz­li­chen Modell dadurch gerecht­fer­tigt, dass der Ver­lei­her übli­cher­wei­se das Risi­ko zu tra­gen hat, auch in Nicht­be­schäf­ti­gungs­zei­ten den Leih­ar­beit­neh­mer zu ver­gü­ten. Auch kün­di­gungs­schutz­recht­li­che Bestim­mun­gen wür­den umgan­gen. Das Ver­leih­un­ter­neh­men ver­fü­ge über kei­ne eige­nen Arbeits­plät­ze. Das Risi­ko, dass die Kon­zern­schwes­ter als ein­zi­ge Kun­din ihre Auf­trä­ge zurück­fah­re, wer­de voll auf die Leih­ar­beit­neh­mer ver­la­gert. Gera­de weil das Ver­leih­un­ter­neh­men über kei­ne ande­ren Auf­trag­ge­ber ver­fü­ge, sei im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 7 eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung unter ver­ein­fach­ten Bedin­gun­gen mög­lich. Auch hier­in lie­ge eine ent­schei­den­de Abwei­chung vom gesetz­li­chen Modell, denn übli­cher­wei­se müs­se ein Ver­leih­un­ter­neh­men nach­wei­sen, war­um der Ein­satz des Arbeit­neh­mers bei einem ande­ren Kun­den bzw. in einem ande­ren Auf­trag nicht mög­lich sei.

Das LAG Nie­der­sach­sen hat im Rah­men eines Ver­fah­rens nach § 99 BetrVG die Rele­vanz einer Stroh­mann­kon­struk­ti­on ver­neint. Der Gesetz­ge­ber habe die Nut­zungs- und Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten für Leih­ar­beit­neh­mer zu Guns­ten der Arbeit­ge­ber aus­ge­wei­tet. Dem Ent­lei­her kön­ne nicht vor­ge­hal­ten wer­den, dass er unter Inan­spruch­nah­me und Aus­schöp­fung die­ser gesetz­li­chen Mög­lich­kei­ten Leih­ar­beit­neh­mer zur Sen­kung von Lohn­kos­ten beschäf­ti­ge 8.

Das LAG Bre­men hat ein rechts­wid­ri­ges Umge­hungs­ge­schäft ange­nom­men, wenn sich ein Bun­des­land Lehr­kräf­te von einem gemein­nüt­zi­gen Ver­ein zur Ver­fü­gung stel­len las­se, da die­sen Leh­rern der im öffent­li­chen Dienst zuge­bil­lig­te gesetz­li­che und tarif­li­che Schutz ent­zo­gen wer­de 9. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in auf­he­ben­den Ent­schei­dung Anhalts­punk­te für einen Miss­brauch der ver­trag­li­chen Gestal­tungs­frei­heit nicht bejaht, da das Arbeits­ver­hält­nis dem Kün­di­gungs­schutz und dem Gel­tungs­be­reich des TzB­fG unter­lie­ge 10.

Dem beim Deut­schen Roten Kreuz bestehen­den Betriebs­rat ste­he ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 BetrVG selbst dann nicht zu, wenn das ein­stel­len­de Unter­neh­men zu 100 Pro­zent die Geschäfts­an­tei­le an dem ver­lei­hen­den Unter­neh­men hal­te und die­ser Weg gewählt wer­de, um Per­so­nal­kos­ten zu redu­zie­ren. Ab 1.01.2004 könn­ten Arbeit­neh­mer nun­mehr auf unbe­grenz­te Zeit über­las­sen wer­den 11.

Das LAG Schles­wig-Hol­stein hat eine rechts­miss­bräuch­li­che Gestal­tung der arbeits­recht­li­chen und gesell­schafts­recht­li­chen Bezie­hun­gen ange­nom­men, wenn im Rah­men einer kon­zern­in­ter­nen Arbeit­neh­mer­über­las­sung der kon­zern­ei­ge­ne Ver­lei­her nur sei­nen Namen für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung her­gibt, er im übri­gen weder kon­zern­in­tern noch am Markt selbst han­delt, wobei er über kei­ner­lei eige­ne Betriebs­mit­tel und kei­ner­lei eige­nes Ver­wal­tungs­per­so­nal ver­fügt und er dar­über hin­aus noch die Ein­stel­lungs­ge­sprä­che mit den Arbeit­neh­mern von der kon­zern­in­ter­nen Ent­lei­he­rin füh­ren lässt und die­ser die Ent­las­sungs- und Abmah­nungs­be­fug­nis über­lässt 12.

Ver­folgt die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern einen dem sozia­len Schutz­zweck der Leih­ar­beits­richt­li­nie ent­ge­gen­ste­hen­den Zweck, so ist dies rechts­miss­bräuch­lich. Dies ist zu beja­hen, wenn Leih­ar­beit­neh­mer nur noch ein­ge­stellt wer­den, um eine Sen­kung der Per­so­nal­kos­ten zu errei­chen 13

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg hat ein Umge­hungs- oder Stroh­mann­ge­schäft mit dem Argu­ment abge­lehnt, dass jeden­falls bei Abschluss des Arbeits­ver­tra­ges für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung noch kei­ne zeit­li­che Begren­zung vor­ge­se­hen war. Ob ein nicht gebil­lig­tes Umge­hungs­ge­schäft vor­lie­ge, las­se sich jedoch nur nach der bei Abschluss des Ver­tra­ges gül­ti­gen Rechts­la­ge beur­tei­len 14.

Nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg ist ein insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch anzu­neh­men. Inso­fern schließt es sich der Rechts­auf­fas­sung von Brors, Schü­ren und Däub­ler an.

Selbst wenn mit dem Bun­des­ar­beits­ge­richt davon aus­zu­ge­hen ist, dass ab dem 1.01.2004 eine dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung zuläs­sig gewor­den war, so ergibt sich die Rechts­miss­bräuch­lich­keit unab­hän­gig von einem Zeit­mo­ment. Umge­kehrt kann die Rechts­miss­bräuch­lich­keit nicht schon mit dem Argu­ment ver­neint wer­den, bestimm­te Arbeit­neh­mer­schutz­ge­set­ze kämen zur Anwen­dung. Nach den vom Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en ver­wen­det ein Ver­trags­part­ner gera­de eine an sich recht­lich mög­li­che Gestal­tung 1. So ver­hält es sich auch hier. § 9 Ziff. 2 AÜG ermög­licht eine Abwei­chung von den beim Ent­lei­her gel­ten­den wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen durch Tarif­ver­trag. Rechts­miss­bräuch­lich wird dies erst dann, wenn eine Sei­te sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le ver­schafft, die nach dem Zweck der Norm nicht vor­ge­se­hen sind 15. Die­se Vor­aus­set­zung ist eben­falls erfüllt. Die vom Gesetz vor­ge­se­he­ne Abwei­chung stellt eine Kom­pen­sa­ti­on für die­je­ni­gen Ver­lei­her dar, die wegen der Beschäf­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer auch das Risi­ko dafür tra­gen, dass wegen der schwan­ken­den Auf­trä­ge nicht immer eine Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit gege­ben ist, sie aber trotz­dem das ver­ein­bar­te Ent­gelt zah­len müs­sen. Ein sol­ches Risi­ko besteht beim kon­zern­in­ter­nen Ver­leih nicht. Auf­grund der wirt­schaft­li­chen Abhän­gig­kei­ten wer­den ent­lei­hen­de Unter­neh­men in einem Kon­zern bemüht sein, eine Ver­än­de­rung im Arbeits­kräf­te­be­darf der­art früh­zei­tig mit dem Ver­leih­un­ter­neh­men zu koor­di­nie­ren, dass die­ses recht­zei­tig die ent­spre­chen­den Arbeits­ver­hält­nis­se auf­kün­di­gen kann. Das Kon­zern­ver­hält­nis ermög­licht es, die Arbeit­ge­ber­stel­lung einer­seits auf­zu­spal­ten, ande­rer­seits wei­ter­hin die jewei­li­gen Arbeits­ver­hält­nis­se kom­plett zu steu­ern. Der Arbeit­neh­mer hat von die­ser künst­li­chen Auf­spal­tung dem­ge­gen­über nichts. Als Nach­teil muss er viel­mehr schlech­te­re Arbeits­be­din­gun­gen hin­neh­men.

Dies betrifft auch die hie­si­ge Kon­stel­la­ti­on. So hat die Schein­ent­lei­he­rin erklärt, dass sie des­we­gen den Weg der Arbeit­neh­mer­über­las­sung für frei wer­den­de Arbeits­plät­ze ein­ge­schla­gen habe, weil sie ande­ren­falls befürch­te­te, eine Ver­gü­tung nach dem BAT‑O und zwar jeweils mit der höchs­ten Lebens­al­ters­stu­fe zah­len zu müs­sen.

Auch in kün­di­gungs­recht­li­cher Hin­sicht liegt ein Rechts­miss­brauch vor. Hät­te die Schein­ent­lei­he­rin die Arbeit­neh­mer selbst ein­ge­stellt, müss­te sie bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung im Ein­zel­nen dar­le­gen, inwie­fern der Arbeits­kräf­te­be­darf ent­fal­len ist. Jeden­falls die Durch­führ­bar­keit des unter­neh­me­ri­schen Kon­zepts auf Dau­er wäre gericht­lich über­prüf­bar. Die­se ent­fällt bei der hier gewähl­ten Kon­struk­ti­on. Wenn die Schein­ent­lei­he­rin für die Zukunft eine gerin­ge­re Zahl von Arbeit­neh­mern bei dem Ver­leih­un­ter­neh­men abfor­dert, stellt dies für das Ver­leih­un­ter­neh­men einen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gungs­grund dar, weil man­gels eige­ner Arbeits­plät­ze und ande­rer Auf­trä­ge die Mög­lich­keit zu Beschäf­ti­gung die­ser Arbeit­neh­mer ent­fällt. Vor­lie­gend wird dies auch des­we­gen beson­ders rele­vant, weil die Arbeit­neh­me­rin gem. § 1 Ziff. 6 des Arbeits­ver­tra­ges nur für den Stand­ort Bran­den­burg ein­ge­stellt wur­de. Eine Ver­set­zungs­mög­lich­keit in ört­li­cher Hin­sicht sieht § 4 des Arbeits­ver­tra­ges nicht vor.

Nach der hier ver­tre­te­nen Kon­zep­ti­on wird nicht jeg­li­cher kon­zern­in­ter­ner Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam. Soweit kon­zern­in­ter­ne Ver­leih­ge­sell­schaf­ten z. B. die Funk­tio­nen eines kon­zern­in­ter­nen Arbeits­am­tes oder einer Beschäf­ti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft über­neh­men 16, mag dies auch mit einer Absen­kung arbeits­recht­li­cher Stan­dards ein­her­ge­hen. Umge­kehrt erlangt der Arbeit­neh­mer jedoch Vor­tei­le, näm­lich die (vor­über­ge­hen­de) Siche­rung sei­nes Arbeits­plat­zes, so dass die Rechts­miss­bräuch­lich­keit zu ver­nei­nen ist.

Kei­ne Geneh­mi­gung zur dau­ern­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung[↑]

Für die Zeit seit dem1. Dezem­ber 2011 folgt die Arbeit­ge­ber­stel­lung der Schein­ent­lei­he­rin hilfs­wei­se auch dar­aus, dass das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men die Arbeit­neh­me­rin nicht nur vor­über­ge­hend über­las­sen hat und für die­se Form der Arbeit­neh­mer­über­las­sung eine Geneh­mi­gung nicht vor­lag.

Für die Zeit ab dem1. Dezem­ber 2011 ist eine schon erteil­te Erlaub­nis nach § 1 AÜG auf die vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern beschränkt. Die Über­las­sung auf Dau­er ist nicht (mehr) erlaub­nis­fä­hig. Erfolgt die Über­las­sung eines Arbeit­neh­mers an den Ent­lei­her nicht nur vor­über­ge­hend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her zu Stan­de.

Nach § 9 Ziff. 1 AÜG sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 erfor­der­li­che Erlaub­nis besitzt. Somit erstreckt sich die Sank­ti­on nicht nur auf § 1 I 1 AÜG, son­dern auf den gesam­ten § 1 AÜG. Die­se Norm regelt ent­spre­chend ihrer Über­schrift die Erlaub­nis­pflicht, beinhal­tet dar­über hin­aus aber auch gesetz­li­che Aus­nah­men (§ 1 I 3, 4, III AÜG).

Ab dem1. Dezem­ber 2011 ist § 1 I 2 AÜG neu ein­ge­fügt wor­den, wonach die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her vor­über­ge­hend erfolgt. Ver­ein­zelt wird ange­nom­men, das neue Recht erfas­se ledig­lich die vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung mit der Fol­ge, dass die auf Dau­er ange­leg­te Über­las­sung unein­ge­schränkt zuläs­sig sei 17. Dies über­sieht jedoch, dass das AÜG ein prä­ven­ti­ves Ver­bot der Arbeit­neh­mer­über­las­sung mit Erlaub­nis­vor­be­halt ent­hält 18. Inso­fern gilt gera­de nicht die Regel, dass alles erlaubt ist, was nicht ver­bo­ten ist. Des­halb kann in § 1 I 2 AÜG auch kei­ne rei­ne Pro­gramm­norm gese­hen wer­den, die nichts näher regelt 19. Dies folgt auch dar­aus, dass mit die­ser gesetz­li­chen Ände­rung die euro­pa­recht­li­che Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/​104/​EG vom 19.11.2008 umge­setzt wer­den soll­te. Eine dau­er­haf­te Über­las­sung ist damit unzu­läs­sig gewor­den, denn die Richt­li­nie geht davon aus, dass eine Dau­er­über­las­sung unzu­läs­sig ist 20.

Geset­zes­tech­nisch ist die Umset­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie hin­sicht­lich des Merk­mals "vor­über­ge­hend" dadurch erfolgt, dass die­se Vor­aus­set­zung im Bereich der Erlaub­nis­pflicht fest­ge­schrie­ben wur­de. Die nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist nicht erlaub­nis­fä­hig 21. Einem Unter­neh­men, das erklär­ter­ma­ßen aus­schließ­lich Dau­er­ver­leih betrei­ben will, kann somit ab dem1. Dezem­ber 2011 für dies Art der Gewer­be­aus­übung kei­ne Erlaub­nis erteilt wer­den.

Ist – wie hier – schon vor den obi­gen Stich­tag einer Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung erteilt wor­den, so ist im Hin­blick auf die Sank­tio­nen gem. §§ 9 Ziff. 1, 10 I AÜG nicht nur zu prü­fen, ob eine Erlaub­nis vor­liegt 22, son­dern es ist auch fest­zu­stel­len, wel­chen Inhalt sie nun­mehr hat. Im Rah­men des gesetz­ge­be­ri­schen Han­delns kann sowohl die Erlaub­nis­pflich­tig­keit aus­ge­dehnt als auch die Erlaub­nis­fä­hig­keit ein­ge­schränkt wer­den. Letz­te­res ist mit dem1. Dezem­ber 2011 hin­sicht­lich des Merk­mals "vor­über­ge­hend" erfolgt. Die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung hat daher zur Fol­ge, dass schon erteil­te Geneh­mi­gun­gen im Umfang beschränkt wer­den, näm­lich auf die nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Dies ergibt sich unmit­tel­bar aus dem Gesetz. Ein Han­deln der Erlaub­nis­be­hör­de ist nicht erfor­der­lich.

Die­se Rege­lungs­tech­nik fin­det sich auch in ande­ren Berei­chen, in denen ein gesetz­li­ches Ver­bot mit Erlaub­nis­vor­be­halt anzu­tref­fen ist. So hat der Gesetz­ge­ber zum Bei­spiel in der jün­ge­ren Ver­gan­gen­heit das Recht der Fahr­erlaub­nis­se neu gere­gelt mit der Fol­ge, dass ab Voll­endung des 50. Lebens­jah­res Per­so­nen mit der Fahr­erlaub­nis der alten Klas­sen 2 und 3 bestimm­te Kraft­fahr­zeu­ge und Fahr­zeug­kom­bi­na­tio­nen nicht mehr füh­ren dür­fen. Die­se Wir­kun­gen wer­den auch nicht durch ent­zie­hen­de Ver­wal­tungs­ak­te her­ge­stellt. Die­se Ände­run­gen und der (teil­wei­se) Ver­lust einer Fahr­erlaub­nis trat viel­mehr durch das Gesetz selbst ein 23.

Über­wie­gend wird in der Lite­ra­tur bemän­gelt, dass der Gesetz­ge­ber zwar ein neu­es Tat­be­stands­merk­mal ein­ge­führt hat, die­ses aber nicht mit der Schaf­fung einer (geson­der­ten) Sank­ti­ons­norm beglei­tet war. Dem ist zuzu­ge­ben, dass der Gesetz­ge­ber zu frü­he­ren Zei­ten bei der Über­schrei­tung einer bestimm­ten Höchst­über­las­sungs­dau­er in § 1 II AÜG a. F. ver­mu­tet hat­te, dass Arbeits­ver­mitt­lung vor­liegt. Aus der Rege­lung des § 13 AÜG a. F., der nach Auf­fas­sung des BAG vom Wort­laut her nur den Ent­gelt­schutz gegen­über dem Ent­lei­her regel­te, hat die Recht­spre­chung abge­lei­tet, dass in den Fäl­len der ver­mu­te­ten Arbeits­ver­mitt­lung ein Arbeits­ver­hält­nis aus­schließ­lich mit dem Ent­lei­her zustan­de kommt 24. Im Lau­fe des hie­si­gen Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens zur Umset­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie hat­te der Gesetz­ge­ber hin­sicht­lich des Merk­mals "vor­über­ge­hend" ursprüng­lich nur in § 1 II AÜG eine Ergän­zung vor­ge­se­hen, wonach Arbeits­ver­mitt­lung ver­mu­tet wird, wenn die Über­las­sung nicht nur vor­über­ge­hend erfolgt 25. Wäre es hier­bei ver­blie­ben, dann wäre in der Tat als Sank­ti­on wahr­schein­lich nur in Betracht gekom­men, dass die Erlaub­nis­be­hör­de den Ent­zug der Erlaub­nis prüft 26. Die­se Rege­lungs­tech­nik hat der Gesetz­ge­ber dann jedoch nicht wei­ter­ver­folgt. Das Merk­mal "vor­über­ge­hend" wur­de von der Rege­lung zur Arbeits­ver­mitt­lung abge­kop­pelt und statt­des­sen im Bereich des § 1 I AÜG ange­sie­delt. Damit betraf es nun­mehr den Bereich der Erlaub­nis­fä­hig­keit. Für eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung, die sich außer­halb des erlaub­nis­fä­hi­gen Bereichs des § 1 AÜG bewegt, kann es jedoch kei­ne Erlaub­nis geben. Dies eröff­net die Mög­lich­keit, die schon vor­han­de­nen Sank­tio­nen in §§ 9, 10 AÜG direkt anzu­wen­den.

Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Anwen­dung der §§ 9, 10 AÜG für den Fall abge­lehnt hat, dass im Bau­be­reich ille­ga­ler Ver­leih gem. § 1b AÜG vor­lag 27. Dort ging es um die ana­lo­ge Anwen­dung der Sank­ti­ons­nor­men. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit dem Hin­weis ver­neint, dass es an einer plan­wid­ri­gen Geset­zes­lü­cke feh­le. Im hie­si­gen Fall geht es dem­ge­gen­über um die direk­te Anwen­dung der §§ 9, 10 AÜG.

Die hier gefun­de­ne Aus­le­gung ist auch im Hin­blick auf die Umset­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie gebo­ten. Ein Ver­stoß gegen § 1 I 2 AÜG muss auch des­we­gen indi­vi­du­al­recht­lich sank­tio­nier­bar sein, weil sonst das Sank­ti­ons­ge­bot nach Art. 10 Leih­ar­beits­richt­li­nie leer lie­fe. Zwar gehen die Arbeits­ge­rich­te zuneh­mend davon aus, dass bei einem Dau­er­ver­leih der Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­trie­bes der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach § 99 BetrVG wider­spre­chen kann 28, doch wäre eine sol­che Sank­ti­on nur lücken­haft. Nicht in jedem Betrieb bestehen Betriebs­rä­te. Die­se sind auch nicht ver­pflich­tet, einer Ein­stel­lung zu wider­spre­chen. Dar­über hin­aus kann das Ent­leih­un­ter­neh­men die Maß­nah­me nach § 100 BetrVG jeden­falls vor­läu­fig durch­füh­ren.

Eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern, die – wie hier – auf Dau­er ange­legt ist, erfolgt nicht mehr vor­über­ge­hend. Dies ist der Fall, wenn die ver­lie­he­nen Arbeit­neh­mer auf Dau­er­ar­beits­plät­zen ein­ge­setzt wer­den, für die kei­ne Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den sind.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg hat bezo­gen auf den glei­chen Arbeit­ge­ber über­zeu­gend und aus­führ­lich begrün­det, dass eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her dann nicht vor­über­ge­hend erfolgt, wenn hier­durch ein rei­ner Dau­er­be­schäf­ti­gungs­be­darf abge­deckt wird. Inso­fern ist das Merk­mal "vor­über­ge­hend" arbeits­platz- und nicht per­so­nen­be­zo­gen 29.

Vor­lie­gend hat die Arbeit­neh­me­rin bei der Schein­ent­lei­he­rin einen Dau­er­ar­beits­platz ein­ge­nom­men, für den kein Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den war.

Es kann offen blei­ben, ob das hier gefun­de­ne Ergeb­nis auch auf ande­rem Wege erreicht wer­den kann. Zum Teil wird ange­nom­men, dass bei einem Dau­er­ver­leih eine Schwer­punkt­ver­la­ge­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses vom über­las­sen­den Arbeit­ge­ber zum Ent­lei­her statt­fin­det 30. Ande­re gehen davon aus, dass man­gels aus­drück­li­cher Sank­ti­on die §§ 9, 10 AÜG ana­log her­an­zu­zie­hen sind 31.

Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch[↑]

Der vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ist eben­falls begrün­det, da hier eine Ent­schei­dung vor­liegt, die das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en fest­stellt. Dies ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung 32. Die hier­ge­gen vor­ge­brach­ten Ein­wen­dun­gen über­zeu­gen ange­sichts der stän­di­gen Recht­spre­chung nicht.

Unter­rich­tung über wesent­li­che Arbeits­be­din­gun­gen[↑]

Die Schein­ent­lei­he­rin ist auch ver­pflich­tet, der Arbeit­neh­me­rin in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 13 AÜG Aus­kunft über die wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen einer ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­me­rin zu ertei­len, die in der Zeit seit Janu­ar 2010 als Gesund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin beschäf­tigt gewe­sen ist.

Zuläs­sig­keit der Stu­fen­kla­ge hin­sicht­lich der Ver­gü­tungs­dif­fe­renz[↑]

Die Kla­ge ist als Stu­fen­kla­ge (§ 254 ZPO) zuläs­sig und begrün­det, denn die Arbeit­neh­me­rin kann die ent­spre­chen­den Ver­gü­tungs­dif­fe­ren­zen erst ein­kla­gen, wenn die Schein­ent­lei­he­rin sie über die wesent­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen einer ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern auf­ge­klärt hat. Die Aus­kunfts­kla­ge ist auch bestimmt genug im Sin­ne § 253 II Nr. 2 ZPO, denn die For­mu­lie­rung ent­spricht § 13 AÜG 33.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Teil­ur­teil vom 9. Janu­ar 2013 – 15 Sa 1635/​12

  1. BAG 18.07.2002 – 7 AZR 443/​09, NZA 2012, 1351 Rdnr. 38[][]
  2. BAG, a. a. O. Rdnr. 41[]
  3. BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, NZA 2003,549 Rdnr. 24[]
  4. Melms, Lipin­ski BB 2004, 2409, 2415[]
  5. Melms, ebd. 2416[]
  6. Brors/​Schüren BB 2004, 2745; Schü­ren BB 2007, 2346 in Abgren­zung zu LAG Nie­der­sach­sen 28.02.2006 – 13 TaBV 56/​05, BB 2007, 2352; Däub­ler AiB 2008, 524[]
  7. BAG 18.05.2006 – 2 AZR 412/​05DB 2006, 1962[]
  8. LAG Nie­der­sach­sen 26.11.2007 – 6 TaBV 32/​07[]
  9. LAG Bre­men 11.06.2008 – 2 Sa 111/​07[]
  10. BAG 02.06.2010 – 7 AZR 946/​08, NZA 2011, 351 Rdnr. 43[]
  11. BAG 25.01.2005 – 1 ABR 61/​03, NZA 2005, 1199, 1200[]
  12. LAG Schles­wig-Hol­stein 18.06.2008 – 3 TaBV 8/​08[]
  13. LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 – 17 TaBV 124/​11[]
  14. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 – 7 Sa 1182/​12[]
  15. BAG a. a. O.[]
  16. Lemb­ke BB 2012 2497, 2498[]
  17. Thüsing/​Siebert DB 2012, 632, 634[]
  18. Ulb­er – Jür­gen Ulb­er § 1 AÜG Rdnr. 12; Schüren/​Hamann § 1 AÜG Rdnr. 4; Düwell DB 2011, 1520, 1520[]
  19. Gie­sen FA 2012, 66, 68; a. A. Lemb­ke BB 2012, 2497, 2500; Teusch/​Verstege NZA 2012, 1326, 1328f[]
  20. Schüren/​Wank RdA 2011, 1, 3; Hamann NZA 2011, 70, 72; Düwell ZESAR, 2011, 449, 450; San­so­ne, Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach deut­schem und Uni­ons­recht, S. 462; Zim­mer AuR 2012, 422, 424; Bartl/​Romanowski NZA 2012, 845; Böhm DB 2012, 918, 919; ArbG Cott­bus 25.04.2012 – 2 BV 8/​12 mit Anm. Hamann juris­PR-ArbR 40/​2012 Anm.1; ArbG Cott­bus 22.08.2012 – 4 BV 2/​12; LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 – 17 TaBV 124/​11; zuletzt LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/​12 zu B I 1a, bb mit aus­führ­li­cher Begrün­dung; a. A. ArbG Leip­zig 15.02.2012 – 11 BV 79/​11[]
  21. Böhm DB 2012, 918, 919; Düwell dbr 7/​2011, 10, 12[]
  22. so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 – 7 Sa 1182/​12[]
  23. anschau­lich VG Müns­ter 04.02.2005 – 10 K 3931/​03[]
  24. BAG 10.02.1977 – 2 ABR 80/​76, NJW 1977, 1413 zu II 2b der Grün­de[]
  25. vgl. zu die­sem Sta­di­um Hamann, NZA 2011, 70, 74[]
  26. so Hamann a. a. O.[]
  27. BAG 13.12.2006 – 10 AZR 674/​05, NZA 2007, 751; Anm. Hamann, juris­PR-ArbR 13/​2007 Anm. 1[]
  28. ArbG Cott­bus 25.04.2012 – 2 BV 8/​12; ArbG Cott­bus 22.08.2012 – 4 BV 2/​12; LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 – 17 TaBV 124/​11; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/​12[]
  29. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/​12[]
  30. Ulb­er – Jür­gen Ulb­er § 1 AÜG Rdnr. 230e[]
  31. Düwell dbr 7/​2011, 10, 12; Bartl/​Romanowski NZA 2012, 845, 846; ableh­nend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 – 7 Sa 1182/​12[]
  32. BAG (Gro­ßer Senat) 27.02.1985 – GS 1/​84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäf­ti­gungs­pflicht[]
  33. a. A. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 26.10.2012 – 8 Sa 1183/​12 hin­sicht­lich eines Fest­stel­lungs­an­tra­ges[]

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