Jugendvertretung – und der Weiterbeschäftigungsanspruch des nachrückenden Ersatzmitglieds

Zwi­schen dem wegen zeit­wei­li­ger Ver­hin­de­rung nach­ge­rück­ten Er­satz­mit­glied der Ju­gend­ver­tre­tung und dem öf­fent­li­chen Ar­beit­ge­ber kommt ein Ar­beits­ver­hält­nis nach § 9 Abs. 3 BPers­VG zu­stan­de, wenn der Ver­tre­tungs­fall in­ner­halb des letz­ten Jah­res vor Aus­bil­dungs­en­de statt­ge­fun­den und das Er­satz­mit­glied in­ner­halb der letz­ten drei Mo­na­te vor Aus­bil­dungs­en­de seine Wei­ter­be­schäf­ti­gung be­an­tragt hat.

Verlangt ein Auszubildender, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende, das mit Bestehen der Abschlussprüfung eintritt (§ 21 Abs. 2 BBiG), vom öffentlichen Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung, so wird im Anschluss an das Ausbildungsende ein gesetzliches Arbeitsverhältnis begründet (§ 9 Abs. 1 und 2 BPersVG). Diese Rechtsfolge tritt nach Maßgabe von § 9 Abs. 3 BPersVG auch ein, wenn der Auszubildende im letzten Jahr vor Ausbildungsende Mitglied der Jugendvertretung war. Den vorbezeichneten Weiterbeschäftigungsschutz genießen auch Ersatzmitglieder, die für ein ausscheidendes Mitglied in die Jugendvertretung eintreten (§ 31 Abs. 1 Satz 1, § 60 Abs. 4 BPersVG). Ersatzmitglieder, welche für ein zeitweilig verhindertes Mitglied der Jugendvertretung nachrücken (§ 31 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 4 BPersVG), werden vom Weiterbeschäftigungsschutz ebenfalls erfasst.

Nach bisheriger Senatsrechtsprechung genießt der Verhinderungsvertreter Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG, wenn er bei Eingang seines Weiterbeschäftigungsverlangens Mitglied der Jugendvertretung ist¹. In direkter Anwendung des § 9 Abs. 3 BPersVG kann er seine Weiterbeschäftigung verlangen, wenn er der Jugendvertretung über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört hat². § 9 Abs. 3 BPersVG findet entsprechende Anwendung, wenn Ersatzmitglieder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt haben, dass diese in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich abgeschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkommen, und wenn sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lässt³.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG nur die Zugehörigkeit des Auszubildenden zur Jugendvertretung und ein form- und fristgerecht gegenüber dem Arbeitgeber geäußertes Weiterbeschäftigungsverlangen voraus. Das gilt nach § 9 Abs. 3 BPersVG auch für das vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglied der Jugendvertretung, wenn das Berufsausbildungsverhältnis innerhalb eines Jahres nach dem Vertretungsfall erfolgreich abgeschlossen wird und der Auszubildende innerhalb von drei Monaten vor der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses seine Weiterbeschäftigung schriftlich verlangt⁴.

Der zitierten Senatsrechtsprechung haben sich die Oberverwaltungsgerichte durchweg angeschlossen⁵. Die Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz folgt überwiegend der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts⁶.

Nach erneuter Überprüfung hält das Bundesverwaltungsgericht an seiner bisherigen Rechtsprechung zur Weiterbeschäftigung zeitweilig nachgerückter Ersatzmitglieder der Jugendvertretung nicht fest. Er folgt nunmehr – insbesondere zwecks Herstellung der Rechtseinheit – der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Im Einzelnen gilt folgendes:

Für den Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG muss die Mitgliedschaft in der Jugendvertretung im Zeitpunkt des Ausbildungsendes vorliegen. § 9 Abs. 3 BPersVG regelt diejenigen Fälle, in welchen die Mitgliedschaft in der Jugendvertretung im letzten Jahr vor der Beendigung der Ausbildung endete. Im Gegenschluss kann sich die Grundaussage in § 9 Abs. 2 BPersVG, an welche die Regelung in § 9 Abs. 3 BPersVG anknüpft („die Absätze 1 und 2 gelten auch“), nur auf diejenigen Fälle beziehen, in welchen die Gremienmitgliedschaft gerade im Zeitpunkt des Ausbildungsendes besteht. Davon ist das Bundesverwaltungsgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung bereits ausgegangen⁷. Dass der Weiterbeschäftigungsschutz Fallgestaltungen erfasst, in welchen der Auszubildende im Zeitpunkt des Weiterbeschäftigungsverlangens nicht Mitglied der Jugendvertretung ist, zeigt wiederum die Regelung in § 9 Abs. 3 BPersVG. Danach ist eine Mitgliedschaft in der Jugendvertretung innerhalb des Jahreszeitraums vor Beendigung der Ausbildung auch dann beachtlich, wenn sie endet, bevor der Weiterbeschäftigungsantrag nach § 9 Abs. 2 BPersVG überhaupt gestellt werden kann.

Demgemäß wird gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG das gesetzliche Arbeitsverhältnis zwischen dem öffentlichen Arbeitgeber und dem Jugendvertreter begründet, wenn dieser bei Ausbildungsende der Jugendvertretung als gewähltes ordentliches Mitglied angehört und in den letzten drei Monaten vor Ausbildungsende eine Weiterbeschäftigung verlangt hat. Dieselbe Rechtsfolge tritt – bei rechtzeitiger Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens – zugunsten des Ersatzmitglieds ein, welches für ein ausgeschiedenes Mitglied nachgerückt ist und in dieser Eigenschaft der Jugendvertretung bei Ausbildungsende angehört. Nichts anderes gilt für ein Ersatzmitglied, welches vor Ausbildungsende wegen zeitweiliger Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds in die Jugendvertretung eingetreten und bei Ausbildungsende in dieser Rechtsstellung wegen Fortdauerns der Verhinderung verblieben ist. In keiner dieser Fallgestaltungen ist der Weiterbeschäftigungsschutz davon abhängig, dass der Betreffende über einen längeren Zeitraum Mitglied der Jugendvertretung gewesen ist. Da die Regelungen in § 9 Abs. 1 und 2 BPersVG an die Mitgliedschaft in der Jugendvertretung anknüpfen, ist im Falle des gerade gewählten Mitglieds der Jugendvertretung für dessen Weiterbeschäftigungsschutz noch nicht einmal erforderlich, dass bei Ausbildungsende die Amtszeit der neu gewählten Jugendvertretung bereits begonnen hat⁸. Die auf Dauer oder zeitweilig nachgerückten Ersatzmitglieder der Jugendvertretung können demnach ihre Weiterbeschäftigung auch dann verlangen, wenn sie diese Funktion erst kurz vor Ausbildungsende erworben haben. Dies ist systematisch folgerichtig. Denn Ersatzmitglieder sind während der Dauer des Vertretungsfalles vollwertige Mitglieder der Jugendvertretung und haben die gleichen Rechte und Pflichten wie ein ordentliches Mitglied der Jugendvertretung. Sie vertreten das ordentliche Mitglied der Jugendvertretung nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften, sondern bezogen auf die Gesamtfunktion⁹.

Dass nicht auf die Dauer der Mitgliedschaft in der Jugendvertretung abzustellen ist, ist wegen des Schutzzwecks der Regelung in § 9 BPersVG gerechtfertigt. Dieser geht dahin, den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen seiner Amtsausübung zu schützen und die Kontinuität der Gremienarbeit sicherzustellen¹⁰.

Der individualrechtliche Normzweck des § 9 BPersVG, nämlich der Schutz vor den nachteiligen Folgen der Amtsausübung, knüpft an die Aufgaben und Befugnisse der Jugend- und Auszubildendenvertretung an. Diese sind eingebettet in die Arbeit des Personalrats. Beim Antragsrecht, bei der Vertretung von Anregungen und Beschwerden, bei der Beeinflussung der Tagesordnung, beim suspensiven Vetorecht, beim Recht auf beratende und stimmberechtigte Teilnahme an Sitzungen ist Adressat jeweils der Personalrat, dem die Jugend- und Auszubildendenvertretung zugeordnet ist (§ 34 Abs. 3, § 39 Abs. 1 und 2, § 40 Abs. 1, § 61 Abs. 1 und 2 BPersVG). Bei den Monatsbesprechungen zwischen Personalvertretung und Dienststellenleiter kommt es zu einer direkten Begegnung zwischen diesem und der Jugend- und Auszubildendenvertretung, wenn jugendliche Beschäftigte und Auszubildende besonders betroffen sind (§§ 57, 61 Abs. 4, § 66 Abs. 1 BPersVG). Dies kommt auch in Personalratssitzungen in Betracht (vgl. § 34 Abs. 4 BPersVG). Bei der Wahrnehmung der Aufgaben, welche der Jugend- und Auszubildendenvertretung zugewiesen sind, geraten deren Mitglieder in jenen typischen Interessengegensatz zum Dienststellenleiter, wie er für die Bipolarität der personalvertretungsrechtlichen Dienststellenverfassung kennzeichnend ist und wie er auch den Regelungen in §§ 47, 62 Satz 2 BPersVG zugrunde liegt¹¹.

Der potentiellen Diskriminierungsgefahr trägt die Regelung in § 9 BPersVG vorbeugend Rechnung. Die Ausgestaltung des Schutzes knüpft an die Gremienmitgliedschaft als solche und die damit einhergehende abstrakte Gefährdungslage an. Die Regelung fragt nicht danach, ob der Jugendvertreter wegen Art und Umfang von ihm in dieser Eigenschaft unternommener Aktivitäten mit konkreter Benachteiligung bei künftigen Auswahlentscheidungen des öffentlichen Arbeitgebers zu rechnen hat¹². Damit erweist sich § 9 BPersVG als effektive Schutznorm, die zugleich Rechtsicherheit schafft, da sich die Frage nach der Gremienmitgliedschaft im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes in der Regel einfach beantworten lässt.

§ 9 Abs. 3 BPersVG erweitert den Weiterbeschäftigungsschutz auf Auszubildende, die der Jugendvertretung zwar nicht im Zeitpunkt der Beendigung ihrer Ausbildung, aber im Jahr davor angehört haben. Die Vorschrift stellt nach ihrem Wortlaut auf die Beendigung der Amtszeit der Jugendvertretung, nicht des Jugendvertreters ab. Sie ist daher in jedem Fall anzuwenden auf Auszubildende, welche im Jahr vor Ausbildungsende der Jugendvertretung als ordentliche Mitglieder angehört, bei der darauffolgenden Neuwahl jedoch kein Mandat mehr erhalten haben. Dasselbe gilt zweifelsfrei für Auszubildende, die für ein ausgeschiedenes Mitglied in die Jugendvertretung nachgerückt und dort bis zur Neuwahl im Jahr vor Ausbildungsende verblieben sind¹³. Auch diese Variante erfasst Fallgestaltungen, in welchen das nach § 31 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nachgerückte Ersatzmitglied der Jugendvertretung nur kurze Zeit angehört hat¹⁴.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt der nachwirkende Schutz des Jugendvertreters – sowohl nach § 78a Abs. 3 BetrVG als auch nach § 9 Abs. 3 BPersVG – nicht von der Amtszeit des Organs ab, sondern von der persönlichen Zugehörigkeit des Jugendvertreters zum Organ, also seiner Mitgliedschaft in der Jugendvertretung. Zur Begründung verweist das Bundesarbeitsgericht auf seine eigene Rechtsprechung zum nachwirkenden Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG sowie darauf, dass die Regelungen in § 78a BetrVG und § 9 BPersVG für Auszubildende in Betriebsverfassungsorganen eine vergleichbare berufliche Sicherung schaffen wollten wie für Betriebsratsmitglieder in unbefristetem Arbeitsverhältnis. Dabei hebt es hervor, dass der nachwirkende Schutz des Jugendvertreters diesem individuell gegenüber dem Arbeitgeber gewährt wird und seine sachliche Begründung und zeitliche Begrenzung in der Zugehörigkeit des Jugendvertreters zu dem betriebsverfassungsrechtlichen Organ Jugendvertretung hat¹⁵.

Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung. Nach der vorbezeichneten Auslegung werden vom Anwendungsbereich des nachwirkenden Weiterbeschäftigungsschutzes Fallgestaltungen erfasst, bei welchen dies in hohem Maße angemessen erscheint. Zu denken ist etwa an einen Auszubildenden, der als ordentliches Mitglied der Jugendvertretung sich engagiert für die Belange der von ihm vertretenen jugendlichen Beschäftigten und Auszubildenden eingesetzt hat und wenige Monate vor Ablauf der Amtszeit der Jugendvertretung sein Amt zwecks Vorbereitung auf die berufliche Abschlussprüfung niederlegt.

Nach der bisherigen Darstellung genießen Auszubildende Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG, wenn sie als Nachrücker für endgültig ausgeschiedene Mitglieder oder als Vertreter für zeitweilig verhinderte Mitglieder im Zeitpunkt der Beendigung ihrer Berufsausbildung Mitglieder der Jugendvertretung sind. Gleiches gilt nach § 9 Abs. 3 BPersVG, wenn sie im Jahr vor Ausbildungsende als ordentliche Mitglieder oder endgültig nachgerückte Ersatzmitglieder der Jugendvertretung angehört haben. Es ist daher systematisch folgerichtig, § 9 Abs. 3 BPersVG auch auf solche Auszubildenden anzuwenden, welche ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung während des maßgeblichen Jahreszeitraums vor Ausbildungsende zeitweilig vertreten haben. Denn auch diese waren während des Vertretungszeitraumes innerhalb der maßgeblichen Jahresfrist Mitglieder der Jugendvertretung¹⁶.

Dafür sprechen ebenfalls Sinn und Zweck des Weiterbeschäftigungsschutzes. Dieser geht – wie bereits erwähnt – dahin, den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen der Amtsausübung zu schützen. Dabei geht es nicht um eine Belohnung für geleistete Dienste, die etwa in kontinuierlicher oder häufiger Sitzungstätigkeit gemessen wird. Die Effizienz des Weiterbeschäftigungsschutzes steht vielmehr im Wesentlichen in seiner Vorwirkung. Der Jugendvertreter soll bei seiner Amtsausübung, welche ihn in einen natürlichen Interessengegensatz zum öffentlichen Arbeitgeber bringt, nicht befürchten müssen, bei der späteren Personalauslese benachteiligt zu werden. Diese Sorge soll dem Jugendvertreter von Anfang an genommen werden¹⁷. Eine Betrachtungsweise, die auf die Kontinuität und Häufigkeit der Sitzungsteilnahme abstellt, beeinträchtigt die Unabhängigkeit des Ersatzmitglieds bei Wahrnehmung seiner Tätigkeit in der Jugendvertretung in erheblichem Maße. Bei Anlegung dieses Maßstabes ist das Ersatzmitglied in den ersten Sitzungen in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt, weil es weiß, dass ihm der Weiterbeschäftigungsschutz nicht zukommt. Auch später stellt sich die nötige Gewissheit nicht ein, weil die in der bisherigen Senatsrechtsprechung anerkannten Kriterien – längerer, in sich abgeschlossener Zeitraum; große Zahl von Einzelfällen – zwar abstrakt nachvollziehbar, einer präzisen Abgrenzung aber nur schwer zugänglich sind.

Die im beschriebenen Umfang gebotene Einbeziehung von Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung in den Weiterbeschäftigungsschutz führt nicht zu einem Wertungswiderspruch im Vergleich zu Gremienmitgliedern in einer Ausbildung, die nicht von § 9 Abs. 1 BPersVG erfasst wird. Wenn diese Vorschrift ihren Anwendungsbereich auf Auszubildende nach dem Berufsbildungsgesetz, dem Krankenpflegegesetz und dem Hebammengesetz begrenzt, so bringt der Gesetzgeber damit im Rahmen seines Gestaltungsspielraums zum Ausdruck, dass Personen in Ausbildungen geschützt werden sollen, die bestimmte Qualitätsmerkmale erfüllen. Wenn demnach Personen in Ausbildungen unterhalb dieses Niveaus vom Weiterbeschäftigungsschutz ausgeschlossen werden, ist dies die vom Gesetzgeber gewollte Folge. Davon unberührt bleibt die Frage, ob auf Personen in gleichwertigen Ausbildungen, die nicht in § 9 Abs. 1 BPersVG genannt sind, der Weiterbeschäftigungsschutz entsprechend anzuwenden ist¹⁸.

Durch die im beschriebenen Umfang vorzunehmende Einbeziehung der Ersatzmitglieder in den Weiterbeschäftigungsschutz werden die öffentlichen Arbeitgeber zusätzlich belastet. Ein Übermaß verneint das Bundesarbeitsgericht unter Hinweis auf das Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG, mit Hilfe dessen der öffentliche Arbeitgeber die Auflösung des nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses durchsetzen kann¹². Freilich tritt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ein; bis dahin dauert das nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG begründete gesetzliche Arbeitsverhältnis fort¹⁹. Hat das Verwaltungsgericht dem Auflösungsbegehren des öffentlichen Arbeitgebers entsprochen, steht dem Jugendvertreter die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht zu. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, so kann der Jugendvertreter in jedem Fall noch Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einlegen. Das Ausmaß der Belastung für den öffentlichen Arbeitgeber durch den nachwirkenden Weiterbeschäftigungsschutz für Verhinderungsvertreter in der Jugendvertretung hängt wesentlich davon ab, wie schnell die Verwaltungsgerichte entscheiden. Diese sind daher gehalten, alles ihnen Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um die Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG zügig der Erledigung zuzuführen.

Die Erstreckung des Weiterbeschäftigungsschutzes von zeitweilig nachgerückten Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung verbietet sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs. Von Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn ordentliche Mitglieder und Ersatzmitglieder der Jugendvertretung kollusiv zusammenwirken, um unter Vortäuschung einer in Wirklichkeit nicht gegebenen Verhinderung auf Seiten des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu verschaffen²⁰.

Die Interessenlage der ordentlichen Mitglieder der Jugendvertretung ist nicht derart eindeutig, dass ein Rechtsmissbrauch im großen Stil naheliegt. In den Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG macht der öffentliche Arbeitgeber in den allermeisten Fällen das Fehlen eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes geltend. In diesen Fällen besteht daher eine Knappheitslage, in welcher nicht für alle in der Dienststelle Ausgebildeten dort angemessene Arbeitsplätze zur Verfügung stehen. Diese Lage wird durch Einbeziehung von Ersatzmitgliedern in den Weiterbeschäftigungsschutz verschärft. Ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung können daher ihre eigene Perspektive verschlechtern, wenn sie Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäftigungsanspruch verschaffen. Ordentlichen Mitgliedern steht nicht ohne Weiteres ein vorrangiger Zugriff auf einen freien Arbeitsplatz zu; der öffentliche Arbeitgeber kann sich vielmehr für das Ersatzmitglied entscheiden, wenn dieses besser qualifiziert ist²¹.

Andererseits ist nicht auszuschließen, dass ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung versucht sein können, Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu verschaffen. Zu denken ist daran etwa, wenn sie selbst an einer Weiterbeschäftigung nicht interessiert sind, wenn sie sich selbst nicht in Ausbildung befinden (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) oder wenn die Konkurrenz um einen Arbeitsplatz wegen unterschiedlicher Ausbildungen ausscheidet.

Häufige Verhinderungsgründe sind Krankheit und Urlaub. Dahingehende Unterlagen sind in der Beschäftigungsdienststelle vorhanden (vgl. § 5 Abs. 1 EntgFG²², so dass der öffentliche Arbeitgeber über die Berechtigung einer entsprechenden Verhinderung unterrichtet ist.

Schwieriger sind die Verhältnisse, wenn sich das ordentliche Mitglied der Jugendvertretung aus dienstlichen Gründen für verhindert erklärt. Wie sich aus den Regelungen in § 46 Abs. 2 Satz 1, § 62 Satz 1 BPersVG ergibt, sind die Jugendvertreter in dem Maße vom Dienst befreit, wie dies zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben der Jugendvertretung erforderlich ist²³. Für die Jugendvertreter hat demnach die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendvertretung Vorrang vor der Erfüllung der Dienstpflicht; dies gilt insbesondere auch für die Teilnahme an den Sitzungen der Jugendvertretung. Allerdings folgt aus § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG, dass die Freistellung nach § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG, die für Jugendvertreter ebenfalls in Betracht kommt, nicht zur Beeinträchtigung ihres beruflichen Werdegangs führen darf. Daraus wird in der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz einhellig und zutreffend gefolgert, dass für Jugendvertreter nach Möglichkeit nur Teilfreistellungen ausgesprochen werden dürfen²⁴. Zwar geht es hier nicht um die Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit, sondern um die Ausübung einer konkreten Tätigkeit für die Jugendvertretung, für welche Dienstbefreiung zu gewähren ist. Doch kann den Regelungen in § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG ein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden, der es erlaubt, dem Dienst wegen wichtiger Ausbildungsbelange im Einzelfall ausnahmsweise den Vorrang einzuräumen vor der Jugendvertretertätigkeit.

Der öffentliche Arbeitgeber hat es in der Hand, einem etwaigen Rechtsmissbrauch entgegenzuwirken.

Der Leiter der Ausbildungsdienststelle kann in einer Anordnung an die Adresse der ordentlichen Mitglieder und der Ersatzmitglieder der Jugendvertretung sowie der Ausbilder darauf hinweisen, dass die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendvertretung Vorrang hat und Ausnahmen nur wegen wichtiger Belange der Ausbildung zulässig sind. Er kann vorsehen, dass ihm Vertretungsfälle in der Jugendvertretung unverzüglich vorab zu melden sind. Er kann dazu insbesondere die Ausbilder verpflichten, bei denen sich die Ersatzmitglieder zwecks Teilnahme an einer Sitzung der Jugendvertretung abzumelden haben²⁵. Gelangt der Dienststellenleiter zu der Überzeugung, dass ein Vertretungsfall nicht vorliegt, so kann er das betroffene ordentliche Mitglied und das betroffene Ersatzmitglied auffordern, sich entsprechend zu verhalten. Setzen diese sich darüber hinweg und liegt ein Vertretungsfall im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG eindeutig nicht vor, so ist von einem Rechtsmissbrauch auszugehen. Ein derartiger Vertretungsfall führt nicht zur Einbeziehung des Ersatzmitglieds in den Weiterbeschäftigungsschutz²⁶. Ein Ersatzmitglied ist daher nicht geschützt, wenn alle nach § 9 Abs. 3 BPersVG in Betracht zu ziehenden Vertretungsfälle rechtsmissbräuchlich herbeigeführt wurden.

Ferner kann der Dienststellenleiter vom Personalrat verlangen, über die Vertretungsfälle in der Jugendvertretung und die Gründe dafür unterrichtet zu werden.

Zu den Sitzungen der Jugendvertretung lädt deren Vorsitzender (§ 34 Abs. 2 Satz 3, § 61 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BPersVG). Dem verhinderten Mitglied obliegt es, unverzüglich dem Vorsitzenden der Jugendvertretung die Gründe seiner Verhinderung mitzuteilen. Dieser hat dann zu prüfen, ob eine Verhinderung gegeben ist²⁷.

Von jeder Sitzung der Jugendvertretung ist eine Niederschrift nebst Anwesenheitsliste zu fertigen²⁸. Darin ist ein etwaiger Verhinderungsgrund des ordentlichen Mitglieds zu dokumentieren.

Die Sitzungsniederschrift nebst Anwesenheitsliste ist an den Personalrat weiterzuleiten. Dies folgt schon aus dem § 61 BPersVG zugrundeliegenden allgemeinen Grundsatz, wonach die Arbeit der Jugendvertretung in diejenige des Personalrats eingebunden ist. Demgemäß bestimmt § 61 Abs. 5 BPersVG, dass der Personalrat von den Sitzungen der Jugendvertretung zu verständigen ist und dass ein Personalratsmitglied daran teilnehmen kann. Daraus folgt, dass der Personalrat über die Sitzung der Jugendvertretung in personeller und sachlicher Hinsicht informiert sein muss.

Der Personalrat ist seinerseits verpflichtet, den Dienststellenleiter über den ordnungsgemäß dokumentierten Verhinderungsgrund eines ordentlichen Mitglieds der Jugendvertretung zu unterrichten. Dies folgt aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BPersVG) sowie daraus, dass Personalrat und Jugendvertretung ebenso wie die Dienststelle dafür verantwortlich sind, dass der Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 BPersVG nach Recht und Gesetz vollzogen wird²⁹.

Die aufgezeigten doppelten Kontrollmöglichkeiten des Dienststellenleiters sind geeignet, Rechtsmissbrauch beim Weiterbeschäftigungsschutz von Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung in Grenzen zu halten. Bei effizienter Überprüfungspraxis wird sich ein ordentliches Mitglied der Jugendvertretung überlegen, ob er seinen eigenen Weiterbeschäftigungsschutz aufs Spiel setzt. Denn dem öffentlichen Arbeitgeber ist die Weiterbeschäftigung im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG unzumutbar, wenn das betreffende ordentliche Mitglied der Jugendvertretung zugunsten eines Ersatzmitglieds manipuliert hat.

Ist die Einbeziehung von Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung in den Weiterbeschäftigungsschutz zur Abwendung beruflicher Nachteile erforderlich, so kann darin keine unzulässige Begünstigung liegen³⁰. Aus diesem Grund ist der Eingriff in die Personalhoheit des öffentlichen Arbeitgebers ebenfalls gerechtfertigt. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass das Grundgesetz Raum lässt für die Beteiligung der Personalräte³¹. Die Effektivität der Beteiligung setzt aber voraus, dass die Mitglieder personalvertretungsrechtlicher Gremien vor nachteiligen Folgen ihrer Amtsausübung hinreichend geschützt werden. Dem dient die Regelung in § 9 BPersVG auf eine Weise, welche der speziellen Situation von Auszubildenden Rechnung trägt, für die der Kündigungsschutz nach § 47 Abs. 1 BPersVG und § 15 Abs. 2 KSchG wegen der Befristung des Ausbildungsverhältnisses versagt³².

Geht es um die Einbeziehung von Ersatzmitgliedern in den Weiterbeschäftigungsschutz, so ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt. Dies ist erst der Fall, wenn der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gerade wegen eines besser qualifizierten Mitbewerbers verneint. Damit setzt er sich durch, wenn der Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter ist³³.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. Oktober 2013 – 6 P 6.13

1. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.1986 – 6 P 27.84, BVerwGE 74, 280, 283 f. = Buchholz 238.3 A § 9 BPersVG Nr. 3 S.19 f. sowie Beschluss vom 28.02.1990 – 6 P 21.87, BVerwGE 85, 5, 8 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 7 S. 18 f.[↩]
2. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.1986 a.a.O. S. 284 bzw. S.20 sowie Beschluss vom 28.02.1990 a.a.O. S. 10 f. bzw. S. 21[↩]
3. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28.02.1990 a.a.O. S. 11 bzw. S. 21 und vom 09.10.1996 a.a.O. S. 112 bzw. S. 34[↩]
4. zu § 9 BPersVG: BAG, Urteil vom 13.03.1986 – 6 AZR 207/85, BAGE 51, 261, 268 ff.; zu § 78a BetrVG: BAG, Beschluss vom 05.12.2007 – 7 ABR 65/06[↩]
5. vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 09.07.1991 – PV-B 6/90; OVG NRW, Beschluss vom 08.06.1994 – 1 A 575/93.PVB, PersR 1995, 338; BayVGH, Beschluss vom 23.04.1997 – 17 P 96.2260, PersR 1998, 196; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.01.2007 – 5 L 19/06; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16.12.2010 – 62 PV 2.10[↩]
6. vgl. Kröll, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, Bundespersonalvertretungsgesetz, 8. Aufl.2013, § 9 Rn. 3 und 10; Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl.2012, § 9 Rn.20; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 9 Rn. 12 ff.; Ilbertz, in: Ilbertz/Widmaier/Sommer, Bundespersonalvertretungsgesetz, 12. Aufl.2012, § 9 Rn. 7; a.A. Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, Bd. I, § 9 Rn. 16[↩]
7. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 01.11.2005 – 6 P 3.05, BVerwGE 124, 292, 295 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 S. 37; und vom 19.01.2009 – 6 P 1.08, BVerwGE 133, 42 Rn. 11 = Buchholz 250 § 9 BPersVG, Nr. 33[↩]
8. vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.09.2009 – 6 PB 26.09, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 38 Rn. 3 ff.; BAG, Urteil vom 22.09.1983 – 6 AZR 323/81, BAGE 44, 154, 158 f.[↩]
9. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.1986 a.a.O. S. 284 bzw. S.20; BAG, Urteile vom 15.01.1980 – 6 AZR 726/79 – AP Nr. 8 zu § 78a BetrVG 1972 S. 751 und vom 05.09.1986 – 7 AZR 175/85, BAGE 53, 23, 26[↩]
10. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21.02.2011 – 6 P 12.10, BVerwGE 139, 29 Rn. 30 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 42 und vom 12.11.2012 – 6 P 1.12, BVerwGE 145, 79 Rn. 16 = Buchholz 251.6 § 53 NdsPersVG Nr. 1[↩]
11. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19.01.2009, a.a.O. Rn. 31 f. und vom 12.11.2012 a.a.O. Rn. 17[↩]
12. vgl. BAG, Urteil vom 13.03.1986 a.a.O. S. 273[↩][↩]
13. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.04.1987 – 6 P 15.83, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 4 S. 4[↩]
14. vgl. BAG, Beschluss vom 17.02.2010 – 7 ABR 89/08 – AP Nr. 53 zu § 78a BetrVG 1972 Rn. 25[↩]
15. vgl. BAG, Urteile vom 21.08.1979 – 6 AZR 789/77 – AP Nr. 6 zu § 78a BetrVG 1972; vom 15.01.1980 a.a.O. S. 751 R; und vom 22.09.1983 a.a.O. S. 158 sowie vom 13.03.1986 a.a.O. S. 269[↩]
16. vgl. BAG, Urteil vom 13.03.1986 a.a.O. S. 269[↩]
17. vgl. BAG, Urteil vom 13.03.1986 a.a.O. S. 270[↩]
18. vgl. dazu Kröll, a.a.O. § 9 Rn. 2a; Treber, a.a.O. § 9 Rn. 10; vgl. in diesem Zusammenhang ferner Urteil vom 31.05.1990 – 6 P 16.88, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 8 S. 26 ff.[↩]
19. vgl. Beschlüsse vom 29.03.2006 – 6 PB 2.06, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 6 m.w.N. sowie vom 26.05.2009 – 6 PB 4.09, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 34 Rn. 11[↩]
20. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28.02.1990 – 6 P 21.87, BVerwGE 85, 5, 11 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 7 S. 21 f.; und vom 09.10.1996 – 6 P 21.94, BVerwGE 102, 106, 112 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 17 S. 34; BAG, Urteil vom 05.09.1986 a.a.O. S. 28[↩]
21. vgl. zur Weiterbeschäftigung örtlicher und überörtlicher Jugendvertreter: BVerwG, Beschluss vom 12.10.2009 – 6 PB 28.09, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 39 Rn. 15[↩]
22. Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26.05.1994, BGBl I S. 1014[↩]
23. vgl. Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 7; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn.19[↩]
24. vgl. Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 9; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn. 22; Gerhold, in: Lorenzen u.a., a.a.O., Bd. II, § 62 Rn. 22; Sommer, in: Ilbertz u.a., a.a.O. § 62 Rn. 11; Gräfl, in: Richardi u.a., a.a.O. § 62 Rn. 15[↩]
25. vgl. Faber, a.a.O. § 46 Rn. 44; Noll, in: Altvater u.a., a.a.O. § 46 Rn. 24; Sommer, a.a.O. § 46 Rn. 5; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 46 Rn. 23; Treber, a.a.O. § 46 Rn. 21[↩]
26. vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 28.02.1990 – 6 P 21.87, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 7 S. 22 f., insoweit bei BVerwGE 85, 5 nicht abgedruckt[↩]
27. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14.02.1969 – 7 P 11.67, in BVerwGE 31, 298 und Buchholz 238.3 § 26 PersVG Nr. 7 nicht abgedruckt; und vom 24.10.1975 – 7 P 14.73, BVerwGE 49, 271, 274 = Buchholz 238.3 A § 31 BPersVG Nr. 1 S. 3[↩]
28. vgl. Gerhold, a.a.O. § 61 Rn. 73; Kröll, a.a.O. § 61 Rn. 10a[↩]
29. vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.02.1990 a.a.O. S. 22 f., insoweit bei BVerwGE 85, 5 nicht abgedruckt[↩]
30. vgl. Beschluss vom 12.11.2012 – 6 P 1.12, BVerwGE 145, 79 Rn. 18 = Buchholz 251.6 § 53 NdsPersVG Nr. 1[↩]
31. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27.03.1979 – 2 BvL 2/77, BVerfGE 51, 43, 58 und vom 24.05.1995 – 2 BvF 1/92, BVerfGE 93, 37, 69[↩]
32. vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.12.2003 – 6 P 11.03, BVerwGE 119, 270, 276 f. = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 23 S. 28[↩]
33. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 09.09.1999 – 6 P 5.98, BVerwGE 109, 295, 300 ff. = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 18 S. 5 ff.; vom 17.05.2000 – 6 P 9.99, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr.20 S. 15 ff.; und vom 01.11.2005 – 6 P 3.05, BVerwGE 124, 292, 303 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 S. 43[↩]