Karenzentschädigung – und der Auskunftsanspruch gegen den ehemaligen Arbeitnehmer

Für Zeitpunkt und Inhalt der nach § 74c Abs. 2 HGB zu erteilenden Auskunft gelten Besonderheiten, wenn der mit einem Wettbewerbsverbot belegte Arbeitnehmer in der Karenzzeit eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt, bei der von vornherein mit stark schwankenden Einkünften zu rechnen ist. Davon ist das Landesarbeitsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen.

Karenzentschädigung – und der Auskunftsanspruch gegen den ehemaligen Arbeitnehmer

Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem früheren Arbeitnehmer durch die Einschränkung seiner Erwerbschancen infolge der Karenz entstehen1. Nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB muss er sich auf die fällige Karenzentschädigung deswegen das anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Erwerb aus der Verwertung der Arbeitskraft sind alle geldwerten Leistungen zur Abgeltung der Arbeitsleistung. Anzurechnen sind damit grundsätzlich Arbeitsentgelt und Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. In beiden Fällen handelt es sich um den Ertrag aus persönlichem Arbeitseinsatz, der erst durch die Beendigung des vorherigen Arbeitsverhältnisses möglich geworden ist2.

Hat sich der frühere Arbeitnehmer selbstständig gemacht und hat er unregelmäßige Bezüge, ist die Karenzentschädigung aufgrund einer Gesamtberechnung für die Dauer eines Jahres zu ermitteln. In einem solchen Fall bezieht sich auch die Auskunftspflicht aus § 74c Abs. 2 HGB auf den Jahreszeitraum des § 74 Abs. 2 HGB. Der Arbeitnehmer, der die Auskunft erst am Ende der Karenzzeit erteilt, kann seinen Zahlungsanspruch zuvor nicht durchsetzen3.

Den Arbeitgeber trifft im Rahmen des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe anrechenbare Bezüge den Anspruch des früheren Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung mindern. Um dies leichter und vor allem ohne Einleitung aufwendiger Überwachungsaktionen prüfen zu können, muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach § 74c Abs. 2 HGB “auf Erfordern” Auskunft über die Höhe seines Erwerbs erteilen. Inhalt und Umfang des Auskunftsanspruchs richten sich im Einzelfall nach den Grundsätzen von Treu und Glauben. Bietet der Arbeitnehmer, der im Karenzzeitraum Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, zum Nachweis die Vorlage des Einkommensteuerbescheids an, muss sich der Arbeitgeber damit grundsätzlich zufriedengeben4. Der Arbeitgeber kann von ihm nach § 74c Abs. 2 HGB auch die Vorlage des Einkommensteuerbescheids verlangen5.

Der Auskunftsanspruch aus § 74c Abs. 2 HGB kann nach diesen Grundsätzen jedenfalls dann nicht durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids erfüllt werden, wenn feststeht, dass die Angaben in der dem Bescheid zugrunde liegenden Einkommensteuererklärung von vornherein unglaubhaft sind.

Die Anrechnung des Erwerbs aus einer anderweitigen Verwertung der Arbeitskraft nach § 74c Abs. 1 HGB soll den Arbeitgeber nicht entlasten. Sie soll vielmehr verhindern, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz stetig wechselt oder sich für ein Leben ganz ohne Arbeit entscheidet. Die Regelungen in § 74 Abs. 2, § 74b Abs. 1 und § 74c HGB sollen verhindern, dass die vereinbarte Entschädigung im Ausgleichszeitraum überschritten wird und der Arbeitnehmer Karenzentschädigung erhält, obwohl er durch das Wettbewerbsverbot keine beruflichen Nachteile erleidet6.

Der Auskunftsanspruch aus § 74c Abs. 2 HGB kann nicht durch von vornherein unglaubhafte Auskünfte erfüllt werden. Vielmehr schuldet der frühere Arbeitnehmer wahrheitsgemäße Angaben über seinen anderweitigen Erwerb7.

Bei der Erteilung einer Auskunft handelt es sich um eine Handlung iSv. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Er kann die Auskunft nur aufgrund seines persönlichen Wissens erteilen. Infolgedessen erfüllt der Schuldner seine Auskunftspflicht nicht, wenn er eine nicht ernst gemeinte, unvollständige oder von vornherein unglaubhafte Auskunft erteilt8. In einem solchen Fall kann der Schuldner auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe den Auskunftsanspruch mit der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erfüllt9.

Überdies gebietet es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 iVm. § 280 Abs. 1 BGB, dass eine Auskunft, die die eine Vertragspartei der anderen auf ein von dieser offenbartes Informationsbedürfnis hin erteilt, richtig, eindeutig und vollständig sein muss10. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dazu gehört es, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Vermögensinteressen des anderen Teils so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragsparteien nach Treu und Glauben verlangt werden kann11.

Hat der frühere Arbeitnehmer – wie hier der Arbeitnehmer – die nach § 74c Abs. 2 HGB verlangte Auskunft nicht erteilt, kann der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung verweigern, bis er die Auskunft erhält12.

Dass seine Auskunft etwa lediglich in einzelnen Punkten unvollständig sei und deshalb kein Zurückbehaltungsrecht der Arbeitgeberin bestehe, hat der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht13. Der seiner Revisionserwiderung beigefügte Änderungsbescheid vom 04.08.2017 stimmt im entscheidungserheblichen Inhalt mit dem Ausgangsbescheid überein.

Soweit sich der frühere Arbeitgeber nicht mit dem Einkommensteuerbescheid zufriedengibt, sondern weitere Auskünfte wie etwa die Vorlage von Gewinn- und Verlustrechnungen erstrebt, muss im Einzelfall geprüft werden, die Vorlage welcher Belege dem früheren Arbeitnehmer billigerweise zugemutet werden kann. In die erforderliche Abwägung sind die Gründe einzubeziehen, die den Arbeitgeber veranlassen, den Angaben zu misstrauen14.

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.19754, auf das sich der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang beruft, steht dem nicht entgegen. Wenn es darin heißt, der Einkommensteuerbescheid könne besser als jede andere Unterlage Gewissheit über die Richtigkeit der Angaben zum Einkommen des früheren Arbeitnehmers vermitteln, setzt dies selbstverständlich voraus, dass der Arbeitnehmer “steuerehrlich” ist und seine Einkünfte in der Steuererklärung dementsprechend zutreffend angibt. Der Hinweis, vor Erlass des Steuerbescheids werde geprüft, ob die Angaben stimmten, verfängt jedenfalls dann nicht, wenn die tatsächlich erzielten Einkünfte dem Finanzamt gegenüber erfolgreich verschleiert wurden.

Die Arbeitgeberin hatte im vorliegenden Streitfall hinreichenden Anlass, der vom Arbeitnehmer erteilten Auskunft über seinen während der Karenzzeit erzielten Erwerb aus selbstständiger Tätigkeit zu misstrauen. Der Arbeitnehmer hat nicht zuletzt durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung für das Kalenderjahr 2013 und des darauf beruhenden Einkommensteuerbescheids massiv und nachdrücklich versucht, seinen während der Karenzzeit erzielten anderweitigen Erwerb gegenüber der Arbeitgeberin zu verschleiern. Dieser Sachverhalt lässt vermuten, dass die auf der Verwertung seiner Arbeitskraft während des Karenzzeitraums beruhenden Erwerbseinkünfte des Arbeitnehmers aus selbstständiger Tätigkeit den von ihm erklärten Gewinn aus der freiberuflichen Tätigkeit “Rentenberatung” von 3.465, 00 Euro einschließlich der ihm zuzurechnenden Einkünfte seiner Ehefrau überstiegen haben.

Der Arbeitnehmer war unstreitig auch nach dem 31.12 2012 weiterhin selbstständig als Rentenberater tätig und vertrat auch weiterhin Sportler. Er hat ausdrücklich eingeräumt, während des Karenzzeitraums Kunden der A GmbH vertreten, vertragliche Beziehungen zu Herrn P zur gemeinsamen Bearbeitung von Mandaten gehabt und der A GmbH Angebote zum Abschluss von Honorarvereinbarungen unterbreitet zu haben. Außerdem hat er sich gegen die Anrechnung von Einkünften aus einer ihm vermeintlich erlaubten Nebentätigkeit gewandt. Da der Arbeitnehmer den Bezug von Entgeltersatzleistungen in der Karenzzeit nicht behauptet hat und (noch) nicht über die Karenzentschädigung verfügen konnte, liegt die Annahme nahe, dass er mit den Einkünften aus der selbstständigen Tätigkeit seinen Lebensunterhalt bestreiten konnte. Die “Erläuterungen zur Festsetzung” im Bescheid vom 20.11.2014, wonach der Arbeitnehmer den Grund dafür mitzuteilen hatte, dass keine Angaben zu Hinzu- und Abrechnung beim Wechsel der Gewinnermittlung gemacht wurden, deuten darauf hin, dass der im Kalenderjahr 2013 zu versteuernde Gewinn durch sog. Gewinnkorrekturen reduziert wurde15.

Die Arbeitgeberin ist auf die begehrten Auskünfte angewiesen, um die Karenzentschädigung des Arbeitnehmers berechnen zu können. Dem Arbeitnehmer kann nach Treu und Glauben billigerweise zugemutet werden, die erstrebten Auskünfte zu erteilen.

Eine Auskunftspflicht besteht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch ohne besondere gesetzliche Regelungen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer zu geben vermag16.

Bei den nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Karenzentschädigung anzurechnenden Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit geht es in der Regel um Erträge, die der Selbstständige als Anbieter auf dem Markt durch Verkäufe von Waren oder durch Dienstleistungen erzielt17. Angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen des Geschäftslebens lassen sich keine schematischen Regeln in Bezug auf die erforderlichen Angaben über anrechenbare Einkünfte aus einer selbstständigen Tätigkeit aufstellen18. Dies gilt insbesondere für die Verpflichtung, Belege für die Richtigkeit der gemachten Angaben beizubringen, die der frühere Arbeitnehmer erst nach Beendigung der Karenzzeit erteilt hat. Nach Treu und Glauben kommt es darauf an, welche Einwände der Arbeitgeber erhebt. Dabei muss auch berücksichtigt werden, welche Angaben und Belege dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar sind, um die Überprüfung des Einkommens durch den früheren Arbeitgeber zu ermöglichen19. Der Auskunftsanspruch darf nicht entwertet werden, indem dem Arbeitgeber selbst bei begründeten Einwendungen jegliche Möglichkeit abgeschnitten wird, die Angaben des früheren Arbeitnehmers zu kontrollieren20.

Ob der frühere Arbeitnehmer, der während der Karenzzeit Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, stets die von ihm erstellte Gewinn- und Verlustrechnung vorlegen muss, ist umstritten.

Die Gewinn- und Verlustrechnung gibt Auskunft über den Gewinn oder Verlust des Geschäftsjahres in absoluter Größe. In die Rechnung zur Gewinnermittlung fließen mehr erfolgsrelevante Daten ein als in die Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG, bei der zur Gewinnermittlung lediglich die abgeflossenen Betriebsausgaben von den zugeflossenen Betriebseinnahmen subtrahiert werden. Die Gewinn- und Verlustrechnung hat aufgrund der periodengerechten Erfassung von Aufwendungen und Erträgen (§ 252 Abs. 1 Nr. 5 HGB) insbesondere für neu gegründete Unternehmen und Unternehmen mit schwankenden Gewinnen Vorteile, weil der Gewinn unabhängig von den zugehörigen Zahlungszeitpunkten ermittelt wird.

Ein beachtlicher Teil der Literatur hält die Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung für erforderlich, weil der Steuerbescheid nur einen Gesamtbetrag als Gewinn ausweise. Dies könne im Rahmen des § 74c Abs. 2 HGB schon wegen der unzähligen Wahlrechte, beispielweise für die Ermittlung der Einkünfte nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG, nicht ausreichen, zumal dem Steuerpflichtigen ein weiter Ermessensspielraum zum Beispiel bei der Bildung von Rückstellungen für sog. Drohverluste zugebilligt werde21.

Nach einer anderen, allerdings nicht näher begründeten Auffassung soll der Arbeitgeber keinen Anspruch auf die Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung haben22. Boemke hält die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids sogar stets für ausreichend, bringe der frühere Arbeitnehmer doch damit zum Ausdruck, dass die dort angesetzten Einnahmen das Maximum dessen seien, was den Anspruch mindere23.

Im Streitfall ist dem Arbeitnehmer die Vorlage der von ihm erstellten Gewinn- und Verlustrechnung nach § 242 BGB jedenfalls deshalb zuzumuten, weil er auch und gerade durch die Vorlage der Einkommensteuererklärung und des Einkommensteuerbescheids massiv und nachdrücklich versucht hat, seine während der Karenzzeit erzielten Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit gegenüber der Arbeitgeberin zu verschleiern.

Der Auskunftsanspruch kann sich auf Umstände erstrecken, die der Berechtigte braucht, um die Verlässlichkeit der Auskunft überprüfen zu können. Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise sogar einen Anspruch auf Belegvorlage rechtfertigen24. Um eine solche Sachverhaltsgestaltung handelt es sich hier. Die Gewinn- und Verlustrechnung allein lässt nicht erkennen, welche der steuerrechtlich als Aufwand geltend gemachten Posten erforderlich waren, um den anderweitigen Verdienst zu erzielen25.

Die Angabe zur Höhe der Rechnungen, die der Arbeitnehmer für seine im Kalenderjahr 2013 erbrachten Tätigkeiten als selbstständiger Rentenberater gelegt hat, ist erforderlich. Aufgrund des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts bestehen Anhaltspunkte dafür, dass er während der Karenzzeit erzielte Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit bewusst erst nach Ablauf der Karenzzeit abgerechnet hat.

Die Arbeitgeberin ist auch auf die Auskunft über die im Rahmen der selbstständigen Tätigkeit im Einzelnen entstandenen Aufwendungen für Personal- und Sachkosten angewiesen. Nur so kann sie die Karenzentschädigung zutreffend berechnen. Anlass dafür, dass der Arbeitnehmer diese Aufwendungen mitteilt, besteht nicht nur wegen des nach dem Einkommensteuerbescheid vorgenommenen Wechsels der Gewinnermittlung, sondern auch wegen des in der Einkommensteuererklärung fälschlich zugunsten von Frau G vorgenommenen Ansatzes einer Entfernungspauschale und von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer. Die Auskünfte sind dem Arbeitnehmer zumutbar.

Der Arbeitnehmer war im hier entschiedenen Fall auch nicht aufgrund der Verschwiegenheitspflichten, die ihn als Rentenberater möglicherweise treffen, daran gehindert, die begehrten Auskünfte zu erteilen. Die Arbeitgeberin verlangt nicht die Preisgabe von Namen oder anderen personenbezogenen Daten der vom Arbeitnehmer betreuten Mandanten oder der von ihm ggf. beschäftigten Arbeitnehmer.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Februar 2019 – 10 AZR 340/18

  1. BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13, Rn. 36, BAGE 147, 128 []
  2. BAG 14.09.2011 – 10 AZR 198/10, Rn. 16 []
  3. BAG 2.06.1987 – 3 AZR 626/85, zu III 3 der Gründe, BAGE 55, 309 []
  4. BAG 25.02.1975 – 3 AZR 148/74, zu II 2 der Gründe [] []
  5. BAG 13.11.1975 – 3 AZR 38/75, zu III 2 b der Gründe []
  6. BAG 14.09.2011 – 10 AZR 198/10, Rn. 21; 2.06.1987 – 3 AZR 626/85, zu III 1 b, 1 c und 2 a der Gründe, BAGE 55, 309 []
  7. vgl. ErfK/Oetker 19. Aufl. HGB § 74c Rn. 9 []
  8. BGH 5.03.2015 – I ZB 74/14, Rn. 15 []
  9. vgl. BAG 29.07.1993 – 2 AZR 110/93, zu II 3 c aa der Gründe, BAGE 74, 28 []
  10. BAG 15.12 2016 – 6 AZR 578/15, Rn. 27 []
  11. vgl. BAG 24.10.2018 – 10 AZR 69/18, Rn. 24; 6.11.1997 – 2 AZR 801/96, zu II 3 a der Gründe []
  12. BAG 2.06.1987 – 3 AZR 626/85, zu III 1 der Gründe, BAGE 55, 309 []
  13. vgl. BAG 29.07.1993 – 2 AZR 110/93, zu II 1 c gg der Gründe, BAGE 74, 28 []
  14. BAG 2.06.1987 – 3 AZR 626/85, zu IV 3 der Gründe, BAGE 55, 309 []
  15. vgl. dazu BFH 11.05.2016 – X R 61/14, Rn. 30, BFHE 253, 407; Durchlaub BB 1976, 232, 233 []
  16. BGH 1.12 1997 – II ZR 312/96, Rn. 8 []
  17. BAG 16.11.2005 – 10 AZR 152/05, Rn. 15 []
  18. BAG 29.07.1993 – 2 AZR 110/93, zu II 1 c gg der Gründe, BAGE 74, 28 []
  19. vgl. BAG 2.06.1987 – 3 AZR 626/85, zu III 2 b und III 3 der Gründe, BAGE 55, 309 []
  20. BAG 29.07.1993 – 2 AZR 110/93 – aaO []
  21. Bengelsdorf BB 1979, 1150, 1151 f.; Durchlaub BB 1976, 232, 233 []
  22. MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene 4. Aufl. § 74c Rn. 30; ErfK/Oetker 19. Aufl. HGB § 74c Rn. 9; ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken 3. Aufl. § 74c Rn. 30: “… keine Verpflichtung, Einsicht in die Handelsbücher zu geben” []
  23. jurisPR-ArbR 38/2018 Anm. 5 zu C []
  24. BGH 17.05.2001 – I ZR 291/98, zu II 2 der Gründe, BGHZ 148, 26 []
  25. vgl. LAG Berlin 20.01.2006 – 8 Sa 1783/05, zu II 2 der Gründe []