Karenz­ent­schä­di­gung – und der Zeit­punkt des ander­wei­tig erziel­ten Gewinns

Für die Anrech­nung des durch ander­wei­ti­ge Ver­wer­tung der Arbeits­kraft wäh­rend der Karenz­zeit erziel­ten Gewinns aus selbst­stän­di­ger Tätig­keit nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB ist maß­geb­lich, ob der Gewinn inner­halb des Karenz­zeit­raums rea­li­siert wird. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn der frü­he­re Arbeit­neh­mer die von ihm geschul­de­ten Erfül­lungs­hand­lun­gen wäh­rend des Karenz­zeit­raums in der Wei­se erbracht hat, dass ihm der Anspruch auf die Gegen­leis­tung – von den mit jeder For­de­rung ver­bun­de­nen Risi­ken abge­se­hen – so gut wie sicher ist.

Karenz­ent­schä­di­gung – und der Zeit­punkt des ander­wei­tig erziel­ten Gewinns

Nach dem auch im Rah­men des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB zu beach­ten­den Rea­li­sa­ti­ons­prin­zip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB sind die­je­ni­gen Gewin­ne aus einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit auf die Karenz­ent­schä­di­gung anzu­rech­nen, die bis zum Ende der Karenz­zeit rea­li­siert wur­den. Der Gewinn ist rea­li­siert, wenn der Leis­tungs­ver­pflich­te­te die von ihm geschul­de­ten Erfül­lungs­hand­lun­gen in der Wei­se erbracht hat, dass ihm die For­de­rung auf die Gegen­leis­tung – von den mit jeder For­de­rung ver­bun­de­nen Risi­ken abge­se­hen – so gut wie sicher ist 1. Danach sind Gewin­ne anzu­rech­nen, wenn der Anspruch auf die Gegen­leis­tung für die ander­wei­ti­ge Ver­wer­tung der Arbeits­kraft wäh­rend der Karenz­zeit recht­lich bis zu deren Ablauf bereits ent­stan­den ist oder wenn die für die Ent­ste­hung wesent­li­chen wirt­schaft­li­chen Ursa­chen wäh­rend der Karenz­zeit gesetzt wor­den sind und der frü­he­re Arbeit­neh­mer mit der künf­ti­gen Ent­ste­hung der For­de­rung fest rech­nen kann.

Die Anrech­nung ander­wei­ti­gen Erwerbs nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB bezieht sich bei einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit nicht auf die Ein­nah­men als sol­che, son­dern auf den nach Abzug der Betriebs­aus­ga­ben ver­blei­ben­den Gewinn 2. Der Gewinn ist grund­sätz­lich durch Abzug der Geschäfts­un­kos­ten vom erziel­ten Brut­to­ge­winn zu ermit­teln 3. Da § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Ver­wer­tung der Arbeits­kraft abstellt, müs­sen in die Gewinn­ermitt­lung alle Gegen­leis­tun­gen ein­ge­stellt wer­den, die auf dem Ein­satz der eige­nen Arbeits­kraft wäh­rend des Karenz­zeit­raums beruh­ten und ohne die Auf­ga­be der bis­he­ri­gen Tätig­keit nicht hät­ten erzielt wer­den kön­nen 4. Es kommt auf die am Ende der Karenz­zeit rea­li­sier­ten Gewin­ne an (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB).

Für die Anrech­nung ander­wei­ti­gen Erwerbs aus selbst­stän­di­ger Tätig­keit nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB kann danach nicht das Zufluss­prin­zip des § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG maß­geb­lich sein. Es kann auch nicht dar­auf ankom­men, ob die Gegen­leis­tung inner­halb der Karenz­zeit abge­rech­net oder fäl­lig wur­de 5. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob und ggf. inwie­weit der Anspruch bereits wäh­rend des Karenz­zeit­raums rea­li­siert wur­de 6. Könn­te der Arbeit­neh­mer die Anrech­nung ver­hin­dern, indem er die Fäl­lig­keit des Anspruchs hin­aus­schö­be, schä­dig­te er den frü­he­ren Arbeit­ge­ber 7. Mit einem sol­chen Ver­hal­ten ver­letz­te er sei­ne aus § 74c Abs. 2 HGB fol­gen­de Oblie­gen­heit, aus Rück­sicht­nah­me auf den frü­he­ren Arbeit­ge­ber einen zumut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst zu erzie­len 8.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Febru­ar 2019 – 10 AZR 340/​18

  1. BFH 15.02.2017 – VI R 96/​13, Rn. 24, BFHE 257, 244[]
  2. Bauer/​Diller Wett­be­werbs­ver­bo­te 8. Aufl. Rn. 781; Grüll/​Janert Die Kon­kur­renz­klau­sel 5. Aufl. S. 54; Röhsler/​Borrmann Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen für Arbeit­neh­mer und Han­dels­ver­tre­ter S. 89 f.[]
  3. Bauer/​Diller aaO; Weber in Staub 5. Aufl. HGB § 74c Rn. 8[]
  4. vgl. BAG 16.11.2005 – 10 AZR 152/​05, Rn. 15, 18[]
  5. vgl. BAG 16.11.1973 – 3 AZR 61/​73, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 25, 385; Baumbach/​Hopt/​Roth HGB 38. Aufl. § 74c Rn. 1[]
  6. vgl. Bauer/​Diller Wett­be­werbs­ver­bo­te 8. Aufl. Rn. 803[]
  7. vgl. BAG 20.01.1967 – 3 AZR 253/​66, zu 5 a der Grün­de, BAGE 19, 194[]
  8. Grüll/​Janert Die Kon­kur­renz­klau­sel 5. Aufl. S. 61 Fn. 43; Schlegelberger/​Schröder HGB 5. Aufl. § 74c Rn. 3a [Ver­min­de­rung des Net­to­ge­winns durch "unge­recht­fer­tig­te Kos­ten­ge­stal­tung"]; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne 4. Aufl. § 74c Rn. 6 [selbst­stän­di­ge Tätig­kei­ten mit beab­sich­tigt unan­ge­mes­sen nied­ri­gem Ein­kom­men]; vgl. auch BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/​16, Rn. 25 [zu § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG][]