Arbeitsverträge enthalten oftmals nachvertragliche Wettbewerbsverbote. Wettbewerbsverbote sind gegenseitige Verträge, der Arbeitnehmer schuldet die Unterlassung des Wettbewerbs, der Arbeitgeber als Gegenleistung die Zahlung der Karenzentschädigung zum Ausgleich des Nachteils, der dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens entsteht. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung entsteht deshalb allein dadurch, dass der Arbeitnehmer den ihm verbotenen Wettbewerb unterlässt.
Für die Berechnung der Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB sind die von dem Arbeitnehmer vor seinem Austritt aus dem Arbeitsverhältnis bezogenen vertragsgemäßen Leistungen maßgebend. Ausgangspunkt für die Berechnung des monatlichen Entschädigungsbetrags ist die in § 74 Abs. 2 HGB normierte Verpflichtung, wonach die Karenzentschädigung mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen betragen muss. Als vertragsmäßig im Sinne von § 74 Abs. 2 HGB ist eine Leistung anzusehen, die auf dem Austauschcharakter des Arbeitsvertrags beruht und als Vergütung für die geleistete Arbeit erbracht wird. Ausgangspunkt für die Bestimmung der „zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen“ iSd. § 74 Abs. 2 HGB ist alles, was der Arbeitnehmer in der fraglichen Zeit als Gegenleistung für seine Arbeitsleistung erhalten hat. Auch Jahresvergütungen, Gratifikationen, zusätzliche Urlaubsgelder, Tantiemen und ähnliche Sonderzuwendungen zählen hierzu, selbst wenn sie der Arbeitgeber unter Ausschluss eines Rechtsanspruchs als freiwillige Leistung gewährt.
Entscheidend ist, was der Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Arbeitsleistung zu dem maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich erhalten hat bzw. hätte erhalten müssen, auch wenn der Anspruch später fällig wird oder die Auszahlung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Es ist daher unerheblich, was der Arbeitnehmer im selben Arbeitsverhältnis zu einem früheren Zeitpunkt verdient hat. Ohne Bedeutung ist, mit welchen Zahlungen der Arbeitnehmer auch in Zukunft sicher hätte rechnen können. Es kommt nicht darauf an, welche Leistungen der Arbeitnehmer bei Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu einem späteren Zeitpunkt erhalten hätte. Wie sich der Verdienst weiterentwickelt hätte, ist nicht maßgeblich; es kommt allein darauf an, wie hoch der Verdienst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses war.
Die Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt seines Ausscheidens mit einer bis zum Ende der Elternzeit ermäßigten Wochenarbeitszeit beschäftigt war, führt nicht dazu, dass für die Berechnung der Karenzentschädigung das vor Eintritt in die Elternzeit gezahlte Entgelt für eine Vollzeittätigkeit zugrunde zu legen ist. Scheidet ein Arbeitnehmer als Teilzeitbeschäftigter aus, so richtet sich die Karenzentschädigung nach den vertragsgemäßen Leistungen im Teilzeitarbeitsverhältnis, auch wenn er zuvor lange Zeit als Vollzeitarbeitnehmer tätig war. Dies gilt auch für ein Teilzeitarbeitsverhältnis nach § 15 Abs. 6 BErzGG. Bei dem für die Dauer der Elternzeit vereinbarten Teilzeitarbeitsverhältnis handelt es sich nicht um ein gesondertes Arbeitsverhältnis, das neben ein ruhendes Vollzeitarbeitsverhältnis tritt, aus dem der Arbeitnehmer ausgeschieden wäre.
Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Elternteilzeit richtet sich nach § 15 Abs. 6 BErzGG (jetzt BEEG). Der Anspruch nach § 15 Abs. 6 BErzGG ist spezieller als derjenige nach § 8 Abs. 4 TzBfG, weil er die konkrete Situation des Elternzeitberechtigten erfasst. Er verdrängt diese Vorschrift aber nicht, denn Art. 6 GG erlaubt keine Benachteiligung. Das Recht auf Elternteilzeit stellt im Gegensatz zum Recht auf Elternzeit kein einseitiges Gestaltungsrecht, sondern einen Anspruch auf Vertragsänderung dar. Den Ansprüchen liegt kein einheitliches Recht auf Verringerung der Arbeitszeit zugrunde. Die Inanspruchnahme von Elternzeit führt aufgrund des dem Arbeitnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts unmittelbar zum Ruhen der wechselseitigen Hauptpflichten. Der Elternteilzeitanspruch nach § 15 Abs. 6 BErzGG hingegen ist auf eine befristete Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit gerichtet. Die Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG kann auch während der Elternzeit verlangt werden. Die Anwendung des § 8 TzBfG wird auch nicht durch die Möglichkeit verdrängt, den Verringerungsanspruch nach § 15 Abs. 6 BErzGG „während der Gesamtdauer der Elternzeit“ in Anspruch nehmen zu können. Während der Arbeitgeber dem Verringerungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG betriebliche Gründe entgegenhalten kann, müssen diese gem. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG dringend sein. Zudem beschränkt § 15 Abs. 6 BErzGG die Dauer der Verringerung zeitlich auf die Gesamtdauer der Elternzeit. Demgegenüber haben weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer Anspruch auf eine zeitliche Befristung der Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG. Ist die Arbeitszeit nach § 8 TzBfG verringert, kommt eine Aufstockung mit dem Ziel der Wiederherstellung der ursprünglichen Arbeitszeit nur nach Maßgabe des § 9 TzBfG in Betracht.
Auch aus Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 und 3, Art. 6 GG, Art. 141 EG ergibt sich kein anderes Auslegungsergebnis. Bei der Auslegung von Generalklauseln und der Anwendung auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe haben die Gerichte die grundrechtlichen Wertungen zu beachten.
Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet den Schutz von Ehe und Familie, die Absätze 2, 3 und 5 betreffen das Verhältnis von Eltern und Kindern als einem speziellen Schutzbereich und Abs. 4 den besonderen Schutz der Mutter. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG verbietet die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Eine Differenzierung ist dann jedoch nicht sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung billigenswerte Gründe gibt.
Art. 3 Abs. 2 und 3 GG verbieten darüber hinaus die Diskriminierung von Frauen. Eine verbotene Diskriminierung besteht nicht, wenn die Ungleichbehandlung durch objektive Gründe gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.
Der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit (Art. 141 EG) erstreckt sich auf mittelbare Diskriminierungen, mithin Regelungen, die zwar geschlechtsneutral formuliert und deshalb auf Frauen und Männer gleichermaßen anzuwenden sind, jedoch aus Gründen, die auf dem Geschlecht und der Geschlechtsrolle beruhen, tatsächlich erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betreffen. Eine Diskriminierung besteht auch hier nicht, wenn objektive Gründe bestehen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.
Die vorliegende Regelung, die auf die zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen Bezug nimmt, so dass Teilzeitbeschäftigte eine geringere Karenzentschädigung erhalten als Vollzeitbeschäftigte, auch wenn sie vorher in Vollzeit beschäftigt waren und aus familiären Gründen in Teilzeit gearbeitet wurde, ist nicht zu beanstanden. Eine solche Stichtagsregelung ist als Ausdruck einer pauschalierten Betrachtung und im Interesse der Praktikabilität grundsätzlich zulässig, wenn sich die Wahl des Zeitpunkts am zu regelnden Sachverhalt orientiert und demnach sachlich vertretbar ist. Die Stichtagsregelung steht mit Sinn und Zweck der Karenzentschädigung im Einklang.
Eine mögliche diskriminierende Wirkung beurteilt sich stets nach dem Zweck, den der Arbeitgeber mit seiner Leistung verfolgt. Die Karenzentschädigung soll den Nachteil ausgleichen, den der Arbeitnehmer durch die Beschränkung in der Verwendung seiner Arbeitskraft erleidet. Dem Arbeitnehmer soll es trotz der Beschränkung möglich sein, seinen bisherigen Lebensstandard aufrechtzuerhalten, wobei das Gesetz davon ausgeht, dass er die andere Hälfte des Einkommens durch Verwendung seiner Arbeitskraft im Rahmen der verbleibenden Möglichkeiten nutzen kann. Dieser Leistungszweck ist bei teilzeitbeschäftigten Angestellten lediglich in dem Rahmen der materiellen und sozialen Umstände gegeben, wie sie durch die Teilzeitvergütung geprägt werden. Das Anknüpfen der Regelung an die vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erzielte Vergütung stellt einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Bemessung der Karenzentschädigung bei Voll- bzw. Teilzeitbeschäftigung dar. Es ist insoweit billigenswert und vernünftig, an die letzte persönliche Arbeitszeit für die Bemessung der Karenzentschädigung anzuknüpfen. Die Vergütung aufgrund der persönlichen Arbeitszeit ist für den sozialen Besitzstand, den der Arbeitnehmer durch sein Ausscheiden verliert, wesentlich. Dem Arbeitnehmer soll das erhalten bleiben, was er bisher unter Verwertung seiner fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen verdient hat.
Insoweit besteht auch keine unterschiedliche Behandlung wegen der Teilzeit oder eine bezweckte Benachteiligung wegen des Geschlechts bzw. eine mittelbaren Diskriminierung. Es handelt sich nicht um eine Regelung, die geeignet ist, Ehe und Familie zu diskriminieren und Arbeitnehmer wegen ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft oder der Wahrnehmung von Rechten und Pflichten gegenüber Kindern zu benachteiligen. Das an teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer zu zahlende Arbeitsentgelt richtet sich nach der persönlichen Arbeitszeit. Nur in dem Umfang der Beschäftigung soll der Nachteil ausgeglichen werden, den der Arbeitnehmer durch die Beschränkung in der Verwendung seiner Arbeitskraft erleidet.
Da es nicht darauf ankommt, wie sich der Verdienst bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses weiterentwickelt hätte, ist es unerheblich, dass die zwischen den Parteien vereinbarte Teilzeit mit dem Ende der Elternzeit endet. Die künftige hypothetische Entwicklung des Arbeitsverhältnisses ist ohne Belang. Aus dem Wortlaut des § 74 Abs. 2 HGB lässt sich nicht entnehmen, dass eine befristete Verringerung der Wochenarbeitszeit bei der Berechnung der Karenzentschädigung anders zu beurteilen ist als eine unbefristete Verringerung der Wochenarbeitszeit.
Ein Wertungswiderspruch entsteht auch nicht im Hinblick darauf, dass im Falle der Inanspruchnahme der Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung auf die letzte Vergütung abgestellt wird. Scheidet der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt aus, in dem er keine Vergütung bezieht, kommt es entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG, § 11 Abs. 2 MuSchG, §§ 130, 131 SGB III auf die letzten vor dem vergütungslosen Zeitraum bezogenen Leistungen an.Entscheidend ist in diesem Fall die vertragsgemäße Vergütung, die dem Arbeitnehmer bei voller Arbeitsleistung vor seinem Ausscheiden zugestanden hätte. Es liegt insoweit kein Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 15 BErzGG vor. Es handelt sich um zwei unterschiedliche Rechtsgrundlagen. Die Ansprüche auf Elternzeit und Elternteilzeit unterscheiden sich. In der Elternzeit ohne Arbeitsleistung verliert der Arbeitnehmer den Kontakt zu seiner vorherigen Arbeit und hat demgemäß nicht oder nur sehr eingeschränkt die Möglichkeit, sich beruflich weiterzuentwickeln und fortzubilden. Die arbeitsrechtlichen Beziehungen ruhen. Wenn das Arbeitsverhältnis während dieses Zeitraums endet und danach ein Wettbewerbsverbot wirksam wird, ist es dennoch nötig, den Wert dieses Verbots zu bemessen. Es ist konsequent, die daraus folgende Karenzentschädigung an den Umfang der zuvor geleisteten Tätigkeit zu binden, denn in ihr hat der Arbeitnehmer die Kenntnisse und Erfahrungen erworben, deren Verwertung in Konkurrenzunternehmen der Arbeitgeber untersagen will. Dies entspricht der Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von den europäischen Sozialpartnern geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, wonach gem. § 2 Ziffer 6 der Rahmenvereinbarung die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen bleiben. Besteht während des Elternurlaubs gar keine Vergütungspflicht, ist auf diejenige zurückzugreifen, die vor dem Elternurlaub bestand.
Hat der Arbeitnehmer sich hingegen entschieden, seine Arbeitskraft durch Inanspruchnahme von Elternteilzeit mit 30 Wochenstunden weiter zu verwerten, hat er damit den Vertrag hinsichtlich der wöchentlichen Arbeitszeit und somit des Arbeitsentgelts für einen bestimmten Zeitraum abgeändert. Wenn dies zur Folge hat, dass die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bezogene entsprechende geringere Vergütung die nach § 74 Abs. 2 HGB der Berechnung der Karenzentschädigung zugrunde zu legende letzte vertragsgemäße Leistung ist, ist dies nicht zu beanstanden.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.10.2008 – 10 AZR 360/08
