Kei­ne Alters­dis­kri­mi­nie­rung durch ver­län­ger­te Kün­di­gungs­fris­ten

Die von der Beschäf­ti­gungs­dau­er abhän­gi­ge Staf­fe­lung der Kün­di­gungs­fris­ten in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ver­letzt das Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung nicht.

Kei­ne Alters­dis­kri­mi­nie­rung durch ver­län­ger­te Kün­di­gungs­fris­ten

Die von der Beschäf­ti­gungs­dau­er abhän­gi­ge Staf­fe­lung der Kün­di­gungs­fris­ten in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ver­letzt nicht das in Art. 21 Abs. 1 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC) nor­mier­te Ver­bot der Alters­dis­kri­mi­nie­rung, das durch die RL 2000/​78/​EG kon­kre­ti­siert wird 1. Einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV bedarf es inso­weit nicht. Die ent­schei­dungs­re­le­van­ten uni­ons­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen sind von die­sem geklärt.

Der Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist eröff­net. Bei Kün­di­gungs­fris­ten han­delt es sich um Ent­las­sungs­be­din­gun­gen iSd. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/​78/​EG 2.

Die Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­fris­ten durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB knüpft nicht unmit­tel­bar an das Lebens­al­ter, son­dern an die Beschäf­ti­gungs­dau­er und damit die Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit an. Die gesetz­li­che Rege­lung ist damit dem Anschein nach hin­sicht­lich des Merk­mals "Alter" neu­tral. Die Dif­fe­ren­zie­rung nach der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit führt jedoch regel­mä­ßig zu einer mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer. Arbeit­neh­mer mit län­ge­rer Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit sind jeden­falls typi­scher­wei­se älter als Arbeit­neh­mer mit kür­ze­rer Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit. Zwar kön­nen auch älte­re Arbeit­neh­mer eine nur kur­ze Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit haben. Eine lan­ge Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit kön­nen aber Arbeit­neh­mer in jun­gen Jah­ren noch nicht erlangt haben 3.

Ange­sichts die­ser offen­kun­di­gen mit­tel­ba­ren Ungleich­be­hand­lung jün­ge­rer Beschäf­tig­ter durch das Abstel­len auf die Beschäf­ti­gungs­dau­er in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB bedurf­te es kei­ner geson­der­ten Dar­le­gung der Klä­ge­rin zum Nach­weis des posi­ti­ven Tat­be­stands­merk­mals einer mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung wegen des Alters 4.

Das blo­ße Dis­kri­mi­nie­rungs­po­ten­ti­al eines Kri­te­ri­ums reicht zur Beja­hung einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung jedoch nicht aus. Hin­zu­kom­men muss, dass sich die­ses Poten­ti­al auch ver­wirk­licht. Das ist nicht der Fall, wenn der in Anspruch Genom­me­ne dar­legt, dass ein zurei­chen­der Sach­grund iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG vor­liegt 5. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/​78/​EG ist damit ein nega­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal 6.

Nach all­ge­mei­ner Ansicht bewirkt die Staf­fe­lung der Kün­di­gungs­fris­ten auf­grund der Dau­er der Beschäf­ti­gung in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB kei­ne mit­tel­ba­re Alters­dis­kri­mi­nie­rung.

Der Zwei­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bei der Umset­zung der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 19.01.2010 7 von der Wirk­sam­keit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aus­ge­gan­gen. Er hat ledig­lich § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB für unan­wend­bar gehal­ten und ange­nom­men, dies füh­re zur aus­schließ­li­chen Anwen­dung von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB 8.

Das Schrift­tum ist dem weit über­wie­gend gefolgt.

Die herr­schen­de Mei­nung im Schrift­tum geht ohne nähe­re Begrün­dung von der Wirk­sam­keit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aus 9.

Eini­ge Stim­men im Schrift­tum neh­men an, der Gesetz­ge­ber kön­ne das höhe­re Kün­di­gungs­ri­si­ko und die schlech­te­ren Chan­cen auf Wie­der­ein­glie­de­rung in den Arbeits­markt älte­rer Men­schen durch län­ge­re Kün­di­gungs­fris­ten als posi­ti­ve Maß­nah­me iSd. § 5 AGG aus­glei­chen 10.

Ande­re hal­ten § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 2 Buchst. a RL 2000/​78/​EG bzw. § 10 AGG für gerecht­fer­tigt, weil die Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­fris­ten es dem Arbeit­neh­mer erleich­tern sol­le, eine Beschäf­ti­gung zu fin­den und sei­nen Lebens­stan­dard zu hal­ten 11.

Schließ­lich nimmt ein Teil des Schrift­tums an, § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB sei wegen der stei­gen­den Schutz­be­dürf­tig­keit älte­rer Arbeit­neh­mer 12, die zu einer län­ge­ren Arbeits­platz­su­che füh­re 13, bzw. wegen der mit der Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­fris­ten ver­bun­de­nen Beloh­nung der Betriebs­treue 14 mit den Vor­ga­ben des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG ver­ein­bar.

Nur ver­ein­zelt wird ange­nom­men, die Staf­fe­lung der Kün­di­gungs­fris­ten auf­grund einer län­ge­ren Beschäf­ti­gungs­dau­er sei nicht gerecht­fer­tigt 15.

Die Staf­fe­lung der Kün­di­gungs­fris­ten durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ver­folgt das Ziel, län­ger beschäf­tig­ten und damit betriebs­treu­en, typi­scher­wei­se älte­ren Arbeit­neh­mern durch län­ge­re Kün­di­gungs­fris­ten einen ver­bes­ser­ten Kün­di­gungs­schutz zu gewäh­ren. Zur Errei­chung die­ses recht­mä­ßi­gen Ziels ist die Ver­län­ge­rung auch in ihrer kon­kre­ten Staf­fe­lung ange­mes­sen und erfor­der­lich iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/​78/​EG. Dar­auf ver­weist die Beklag­te zu Recht. Damit ent­fällt bereits der Tat­be­stand einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters, so dass es auf eine Recht­fer­ti­gung nach Art. 6 oder Art. 7 RL 2000/​78/​EG nicht ankommt 16.

Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ist es, den Schutz von län­ger beschäf­tig­ten und damit betriebs­treu­en, typi­scher­wei­se älte­ren Arbeit­neh­mern bei Kün­di­gun­gen zu ver­bes­sern. Sie sol­len einen – wenn auch zeit­lich begrenz­ten – for­mel­len Kün­di­gungs­schutz erlan­gen 17. Dies ergibt sich aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm mit hin­rei­chen­der Sicher­heit, so dass auf wei­te­re Aus­le­gungs­kri­te­ri­en nicht zurück­ge­grif­fen wer­den muss. Die­ses Ziel ist recht­mä­ßig.

Wel­ches Ziel iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/​78/​EG ein Gesetz ver­folgt, ergibt sich aus dem Geset­zes­zweck. Ob der Tat­be­stand einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung erfüllt ist, bestimmt sich danach, ob die mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung von Trä­gern ver­pön­ter Merk­ma­le aus dem gesetz­lich ange­ord­ne­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um und die­ses wie­der­um aus dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel begrün­det wer­den kann 18. Dabei ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin für Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG – anders als für eine Recht­fer­ti­gung nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 19 – kein sozi­al­po­li­ti­sches Ziel erfor­der­lich. Recht­mä­ßi­ge Zie­le iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG kön­nen viel­mehr alle von der Rechts­ord­nung aner­kann­ten Grün­de sein, die nicht ihrer­seits dis­kri­mi­nie­rend sind 20.

Der Geset­zes­zweck ist dem in der Norm zum Aus­druck kom­men­den objek­ti­vier­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers, wie er sich aus dem Wort­laut der Vor­schrift und dem Sinn­zu­sam­men­hang ergibt, in den sie hin­ein­ge­stellt ist, zu ent­neh­men. Dafür sind die aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung anzu­wen­den. Dabei kön­nen gera­de die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung einer Vor­schrift im Gesetz und ihr sach­lich-logi­scher Zusam­men­hang mit ande­ren Vor­schrif­ten die­sen Sinn und Zweck frei­le­gen 21.

Für die Ermitt­lung des Geset­zes­zwecks ist ent­ge­gen der Annah­me der Klä­ge­rin nicht allein auf die Mate­ria­li­en des Kün­di­gungs­fris­ten­ge­set­zes abzu­stel­len. Mit die­sem Gesetz woll­te der Gesetz­ge­ber ledig­lich den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben 22 zur erfor­der­li­chen Ein­heit­lich­keit der Kün­di­gungs­fris­ten der Arbei­ter und Ange­stell­ten nach­kom­men. Er hat dabei an der für Ange­stell­te seit den 20er Jah­ren, für Arbei­ter seit Ende der 60er Jah­re gel­ten­den Rege­lungs­sys­te­ma­tik, wonach sich die Kün­di­gungs­frist abhän­gig von der Beschäf­ti­gungs­dau­er ver­län­gert, fest­ge­hal­ten. Maß­geb­lich sind daher die Zie­le, die er mit die­ser Sys­te­ma­tik ver­folgt.

Das Gesetz über die Fris­ten für die Kün­di­gung von Ange­stell­ten vom 09.07.1926 23 sah in Betrie­ben mit mehr als zwei Ange­stell­ten in § 2 Abs. 1 Satz 2 nach einer Beschäf­ti­gungs­dau­er von acht, zehn und zwölf Jah­ren Ver­län­ge­run­gen der Kün­di­gungs­frist vor. Damit soll­te der Schutz älte­rer Ange­stell­ter, die der Gesetz­ge­ber als von der explo­die­ren­den Arbeits­lo­sig­keit wäh­rend der Wirt­schafts­kri­se als beson­ders hart betrof­fen ansah, ver­bes­sert wer­den. Er hielt die Auf­ga­be des Grund­sat­zes glei­cher Kün­di­gungs­fris­ten für Arbeit­ge­ber und Ange­stell­te im Hin­blick auf die aktu­el­le Not­la­ge für not­wen­dig, weil älte­re Arbeit­neh­mer von Arbeits­lo­sig­keit här­ter als jün­ge­re getrof­fen wür­den. Ihnen fal­le ein Berufs- oder Wohn­ort­wech­sel beson­ders schwer 24.

Eine im Detail anders aus­ge­stal­te­te, im Grund­satz aber ver­gleich­ba­re Rege­lung wur­de für Arbei­ter durch das Gesetz zur Ände­rung des Kün­di­gungs­rech­tes und ande­rer arbeits­recht­li­cher Vor­schrif­ten (Ers­tes Arbeits­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz) vom 14.08.1969 25 ein­ge­führt. Die im Gesetz­ent­wurf 26 für Arbei­ter mit län­ge­rer Beschäf­ti­gungs­dau­er zunächst vor­ge­se­he­nen Kün­di­gungs­fris­ten wur­den im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren deut­lich aus­ge­wei­tet 27. Dies sei wegen der in jüngs­ter Zeit geführ­ten Debat­ten über die Schutz­be­dürf­tig­keit älte­rer Arbeit­neh­mer sozi­al­po­li­tisch not­wen­dig, aber auch wirt­schaft­lich ver­tret­bar 28. In der Fol­ge­zeit wies die Bun­des­re­gie­rung dar­auf hin, ver­län­ger­te Kün­di­gungs­fris­ten trü­gen der Not­wen­dig­keit ver­stärk­ter Siche­rung des Arbeits­plat­zes älte­rer Arbeit­neh­mer Rech­nung 29. Älte­re Arbeit­neh­mer wür­den vor plötz­li­cher Arbeits­lo­sig­keit geschützt und erhiel­ten die Mög­lich­keit, sich noch wäh­rend der Kün­di­gungs­frist eine neue Arbeits­stel­le zu suchen 30.

Im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren des Kün­di­gungs­fris­ten­ge­set­zes im Jahr 1993 stand zwar das vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­ge­ge­be­ne Ziel, die Kün­di­gungs­fris­ten von Arbei­tern und Ange­stell­ten zu ver­ein­heit­li­chen, im Vor­der­grund. Gleich­wohl ließ der Gesetz­ge­ber erken­nen, dass er – wenn auch mit ver­än­der­ten Staf­fe­lun­gen und Kün­di­gungs­ter­mi­nen – aus den bis­he­ri­gen Grün­den und auf der Basis der bis­he­ri­gen Grund­an­nah­men an einer Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­fris­ten für län­ger beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer fest­hal­ten wol­le. Dies kam schon im Gesetz­ent­wurf vom 11.05.1993 31, auf den sich die Klä­ge­rin bezieht, zum Aus­druck. Dar­in wird ange­nom­men, dass mit der Ver­ein­heit­li­chung der Kün­di­gungs­fris­ten der Arbei­ter und Ange­stell­ten auf mitt­le­rem Niveau und einer stär­ke­ren Staf­fe­lung der Fris­ten sowohl die Schutz­be­dürf­nis­se bei­der Arbeit­neh­mer­grup­pen als auch das Inter­es­se der Arbeit­ge­ber an mög­lichst gro­ßer Fle­xi­bi­li­tät aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt wür­den. Noch deut­li­cher wur­de die­ser Wil­le des Gesetz­ge­bers im wei­te­ren Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren. Im Bericht des Aus­schus­ses für Arbeit und Sozi­al­ord­nung vom 22.06.1993 32 sowie in der Debat­te der Geset­zes­än­de­rung im Bun­des­tag am 23.06.1993 33 wur­de auf die exis­ten­ti­el­le Bedeu­tung des Arbeits­plat­zes und sei­nes Schut­zes durch aus­rei­chen­de Kün­di­gungs­fris­ten ver­wie­sen. Der Gesetz­ge­ber sah dabei bewusst davon ab, unter­schied­lich lan­ge Kün­di­gungs­fris­ten nach Berufs­grup­pen bzw. Qua­li­fi­ka­ti­ons­stu­fen zu schaf­fen. Bran­chen­spe­zi­fi­sche Lösun­gen soll­ten den Tarif­ver­trags­par­tei­en über­las­sen blei­ben 34.

Auch im Rah­men der geschei­ter­ten Bemü­hun­gen, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB als Reak­ti­on auf die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 19.01.2010 35 zu strei­chen, wur­de der Wil­le deut­lich, das Prin­zip, die Dau­er der Kün­di­gungs­frist an die Beschäf­ti­gungs­dau­er zu kop­peln, unan­ge­tas­tet zu las­sen, weil es sich bewährt habe 36.

Der ver­stärk­te (for­mel­le) Kün­di­gungs­schutz von län­ger beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern unter Aus­gleich der diver­gie­ren­den, recht­mä­ßi­gen Inter­es­sen von Arbeit­neh­mern und Arbeit­ge­bern an (for­mel­lem) Bestands­schutz auf der einen und per­so­nal­wirt­schaft­li­cher Fle­xi­bi­li­tät auf der ande­ren Sei­te ist ent­ge­gen der Ansicht der Klä­ge­rin unzwei­fel­haft ein beschäf­ti­gungs- und arbeits­markt­po­li­ti­sches Ziel 37. Ein sol­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel, das sogar als Recht­fer­ti­gungs­grund iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/​78/​EG in Betracht käme, ist recht­mä­ßig iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG.

Das zur Errei­chung des Dif­fe­ren­zie­rungs­ziels gewähl­te Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um einer von der Beschäf­ti­gungs­dau­er abhän­gi­gen Staf­fe­lung der Kün­di­gungs­fris­ten ist geeig­net, erfor­der­lich und ange­mes­sen.

Die­ses Kri­te­ri­um ist geeig­net, zeit­lich begrenz­ten Kün­di­gungs­schutz als Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel zu gewäh­ren. Ver­län­ger­te Kün­di­gungs­fris­ten für län­ger beschäf­tig­te und damit typi­scher­wei­se älte­re Arbeit­neh­mer füh­ren zu einem beschränk­ten Kün­di­gungs­schutz, indem sie for­mel­le Kün­di­gungs­schran­ken auf­bau­en 38. Die for­mel­len Kün­di­gungs­schran­ken schüt­zen zwar das kon­kre­te Arbeits­ver­hält­nis grund­sätz­lich nicht in sei­nem Bestand 39. Sie geben dem Arbeit­neh­mer aber jeden­falls län­ger Gele­gen­heit, einen neu­en Arbeits­platz zu fin­den 40. Das erhöht zugleich sei­ne Chan­ce, ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis mit ver­gleich­ba­rem Ver­dienst und Arbeits­be­din­gun­gen zu begrün­den und so sei­nen Lebens­stan­dard zu wah­ren 41.

Dem Gesetz­ge­ber kommt bei der Beur­tei­lung, ob das gewähl­te Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um erfor­der­lich zur Errei­chung des gesetz­ge­be­ri­schen Ziels ist, ein wei­ter Wer­tungs- und Ermes­sens­spiel­raum zu. Ob er die­sen Spiel­raum über­schrit­ten hat, haben die natio­na­len Gerich­te fest­zu­stel­len 42. Ein mil­de­res, eben­so geeig­ne­tes Mit­tel ist nicht erkenn­bar.

Die Ent­schei­dung, Kün­di­gungs­fris­ten nicht nach Bran­chen oder abhän­gig von der Qua­li­fi­ka­ti­on zu staf­feln, ist vom Ermes­sens­spiel­raum des Gesetz­ge­bers gedeckt. Mit § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB hat er den Tarif­ver­trags­par­tei­en bzw. mit Satz 2 die­ser Bestim­mung den Arbeits­ver­trags­par­tei­en unter den dar­in genann­ten Umstän­den die Mög­lich­keit gege­ben, bran­chen­spe­zi­fi­sche Beson­der­hei­ten zu berück­sich­ti­gen. An die Qua­li­fi­ka­ti­on muss­te er die Kün­di­gungs­fris­ten schon des­halb nicht bin­den, weil die Anfor­de­run­gen des Arbeits­mark­tes und damit der Wert von Qua­li­fi­ka­tio­nen stän­dig wech­seln.

Arbeits­för­de­rungs­maß­nah­men zur Ver­mei­dung von Lang­zeit­ar­beits­lo­sig­keit älte­rer Arbeit­neh­mer wie zB der Ein­glie­de­rungs­zu­schuss nach § 131 SGB III sind aus­ge­hend vom Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB kei­ne mil­de­ren Mit­tel. Das Kon­zept des Gesetz­ge­bers ist dar­auf gerich­tet, vor­ran­gig dem von Arbeits­lo­sig­keit bedroh­ten Arbeit­neh­mer wäh­rend der Kün­di­gungs­frist selbst Gele­gen­heit zur Suche eines neu­en, geeig­ne­ten Arbeits­plat­zes zu geben. Erst wenn die­se erfolg­los geblie­ben ist, setzt nach­ge­la­gert die beson­de­re För­de­rung älte­rer Arbeits­lo­ser ein.

Weil die in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ein­ge­räum­ten Kün­di­gungs­fris­ten den von Arbeits­lo­sig­keit Bedroh­ten aus­rei­chend Zeit geben sol­len, sich selbst um eine neue Arbeits­stel­le zu bemü­hen, ist auch die in § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB III genann­te Mel­de­frist von drei Mona­ten kein Maß­stab für die Bemes­sung der Dau­er der Kün­di­gungs­fris­ten. Mit § 38 Abs. 1 SGB III sowie der Sank­ti­on in § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 iVm. § 159 Abs. 6 SGB III hat der Gesetz­ge­ber in einem gänz­lich ande­ren Rege­lungs­zu­sam­men­hang einen ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­gleich zwi­schen den ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Rech­ten des Ver­si­cher­ten und dem gesetz­ge­be­ri­schen Ziel, Arbeits­lo­sig­keit zu ver­mei­den bzw. zu ver­kür­zen, gefun­den 43.

Schließ­lich ist die an die Dau­er der Beschäf­ti­gung geknüpf­te Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­fris­ten auch ange­mes­sen iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/​78/​EG, dh. ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sinn 44. Bei der gebo­te­nen Abwä­gung der Schwe­re der mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung Jün­ge­rer mit Gewicht und Dring­lich­keit der dafür vom Gesetz­ge­ber gese­he­nen Grün­de ist die Gren­ze der Zumut­bar­keit für die nach­tei­lig betrof­fe­nen jün­ge­ren Arbeit­neh­mer deut­lich gewahrt.

Wel­che Chan­cen Arbeit­neh­mer auf dem Arbeits­markt besit­zen, kann der Gesetz­ge­ber nur typi­sie­rend und nicht indi­vi­du­ell ein­schät­zen. Sei­ne ua. der Rege­lung des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrun­de­lie­gen­de Annah­me, dass mit stei­gen­dem Lebens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­cen auf dem Arbeits­markt sin­ken, trifft empi­risch nach wie vor zu. Zwar steigt die Erwerbs­tä­ti­gen­quo­te älte­rer Arbeit­neh­mer, dh. der Anteil der erwerbs­tä­ti­gen Per­so­nen einer Alters­grup­pe an der Gesamt­be­völ­ke­rung in die­ser Alters­grup­pe 45, seit eini­gen Jah­ren an. Dabei fällt der Anstieg kräf­ti­ger aus als der im Durch­schnitt über alle Alters­klas­sen, so dass Deutsch­land inzwi­schen eine der höchs­ten Erwerbs­tä­ti­gen­quo­ten Älte­rer in der Euro­päi­schen Uni­on auf­weist 46. Nach wie vor liegt aber der Anteil der Erwerbs­tä­ti­gen bei den Älte­ren ins­be­son­de­re in der Grup­pe der Ange­stell­ten und Arbei­ter deut­lich unter dem Durch­schnitt jün­ge­rer Ange­hö­ri­ger die­ser Grup­pe, wäh­rend Beam­te und Selb­stän­di­ge unter den 55- bis unter 65-Jäh­ri­gen häu­fi­ger ver­tre­ten sind 47. Ins­be­son­de­re bleibt die Arbeits­markt­si­tua­ti­on älte­rer Arbeit­neh­mer schwie­rig. Ihre Arbeits­lo­sen­quo­te über­trifft die im Durch­schnitt über alle Alters­klas­sen errech­ne­te um 1, 4 Pro­zent­punk­te 48. Zwar haben sie im Ver­gleich zum Durch­schnitt über alle Alters­grup­pen als Fol­ge des in Deutsch­land bestehen­den Bestands­schut­zes, der älte­re Arbeit­neh­mer beson­ders schützt, ein gerin­ge­res Risi­ko, aus einem Arbeits­ver­hält­nis her­aus arbeits­los zu wer­den 49. Kommt es trotz die­ses Bestands­schut­zes zu einem Ver­lust des Arbeits­plat­zes, sind älte­re Arbeit­neh­mer schwie­ri­ger als Jün­ge­re wie­der in den Arbeits­markt ein­zu­glie­dern, weil ihr Alter selbst bei vor­han­de­ner Aus­bil­dung nach wie vor ein Ver­mitt­lungs­hemm­nis ist 50. 55- bis unter 60-Jäh­ri­ge hat­ten noch im Jahr 2012 eine nur halb so hohe Chan­ce, ihre Arbeits­lo­sig­keit durch eine Beschäf­ti­gungs­auf­nah­me zu been­den, wie sie Arbeits­lo­se im Durch­schnitt über alle Alters­klas­sen besa­ßen, bei den 60- bis unter 65-Jäh­ri­gen san­ken die­se Chan­cen noch deut­lich wei­ter 51. Das bewirk­te eine um knapp 55 % län­ge­re durch­schnitt­li­che Arbeits­lo­sig­keit der 55- bis unter 65-jäh­ri­gen Arbeit­neh­mer 52.

Die­se empi­ri­schen Daten stüt­zen die Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, dass älte­re Arbeit­neh­mer nach wie vor län­ge­re Zeit als jün­ge­re Arbeit­neh­mer für die Arbeits­platz­su­che benö­ti­gen 53. Ihre stei­gen­de Erwerbs­tä­tig­keit ist vor allem auf eine Ver­län­ge­rung der Erwerbs­pha­se im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis und nicht auf über­pro­por­tio­nal häu­fi­ge­re Ein­stel­lun­gen im fort­ge­schrit­te­nen Alter zurück­zu­füh­ren 54.

Dar­über hin­aus sind älte­re Arbeit­neh­mer bei der Arbeits­platz­su­che häu­fig weni­ger fle­xi­bel als jün­ge­re 55.

Schließ­lich haben Arbeit­neh­mer mit län­ge­rer Beschäf­ti­gungs­dau­er über einen ent­spre­chend lan­gen Zeit­raum Betriebs­treue bewie­sen. Dies durf­te der Gesetz­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung, die­sem Per­so­nen­kreis einen bes­se­ren (for­mel­len) Kün­di­gungs­schutz zu gewäh­ren, berück­sich­ti­gen.

Der Gesetz­ge­ber durf­te auch das Inter­es­se der Arbeit­ge­ber an per­so­nal­wirt­schaft­li­cher Fle­xi­bi­li­tät berück­sich­ti­gen und davon aus­ge­hen, dass Arbeit­ge­ber erst nach län­ge­rer Beschäf­ti­gungs­dau­er und damit län­ger erwie­se­ner Betriebs­treue län­ge­re Kün­di­gungs­fris­ten als zumut­bar anse­hen. Hät­ten Arbeit­ge­ber bereits unmit­tel­bar nach Ein­stel­lung oder nach weni­gen Jah­ren der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit lan­ge Kün­di­gungs­fris­ten zu beach­ten, wäre das ein Ein­stel­lungs­hin­der­nis bzw. wür­de neu ein­ge­stell­te Arbeit­neh­mer in befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se abdrän­gen.

§ 622 Abs. 2 Satz 1 BGB führt nicht zu einer "Über­kom­pen­sa­ti­on" der Schwie­rig­kei­ten, die älte­re Arbeit­neh­mer auf dem Arbeits­markt nach wie vor haben. Zwar wer­den die­se Arbeit­neh­mer auch durch den mate­ri­el­len gesetz­li­chen Kün­di­gungs­schutz, ins­be­son­de­re durch die Berück­sich­ti­gung des Lebens­al­ters und der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit bei der Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, im Ein­klang mit der RL 2000/​78/​EG aus dem­sel­ben Grund beson­ders geschützt 56. Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ver­folgt jedoch ein gänz­lich ande­res Schutz­kon­zept als § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB. Es will das Arbeits­ver­hält­nis in sei­nem Bestand erhal­ten und so den Arbeit­neh­mer gänz­lich vor dem mit einem Arbeits­platz­ver­lust ver­bun­de­nen Arbeits­platz­wech­sel schüt­zen. Kommt es gleich­wohl zu einem sol­chen Ver­lust oder wird der Arbeit­neh­mer von die­sem Gesetz nicht erfasst, greift der kom­ple­men­tä­re Schutz des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB, der dem typi­scher­wei­se älte­ren, lan­ge betriebs­treu­en Arbeit­neh­mer Gele­gen­heit geben will, wäh­rend einer län­ge­ren Frist vor der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses aus dem noch bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis her­aus einen neu­en Arbeits­platz zu suchen. Die dar­ge­stell­ten empi­ri­schen Daten bele­gen, dass die­se Arbeit­neh­mer nach wie vor gera­de bei einer sol­chen Suche beson­ders schutz­be­dürf­tig sind.

Aller­dings pro­fi­tie­ren von der Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­fris­ten nach § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht nur Arbeit­neh­mer, die zwi­schen 55 und 65 Jah­re oder jeden­falls min­des­tens 50 Jah­re alt und damit nach her­kömm­li­chem Ver­ständ­nis "älter" sind 57. Dies wird dadurch ver­stärkt, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB alters­dis­kri­mi­nie­rend und des­we­gen unan­wend­bar ist 58. Eine Nach­fol­ge­re­ge­lung gibt es bis­her nicht. Ins­be­son­de­re hat der Gesetz­ge­ber die Erwä­gung, die ers­ten Jah­re des Arbeits­ver­hält­nis­ses bei der Ermitt­lung der Beschäf­ti­gungs­dau­er gene­rell außer Betracht zu las­sen 59, nicht umge­setzt. Nicht in Betracht gezo­gen hat er auch die Mög­lich­keit, die Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­fris­ten aus­ge­hend vom ursprüng­li­chen Rege­lungs­kon­zept erst in einem typi­scher­wei­se höhe­ren Lebens­al­ter begin­nen zu las­sen, indem die erfor­der­li­che Min­dest­dau­er der Beschäf­ti­gung bis zur ers­ten Staf­fe­lungs­stu­fe deut­lich ver­län­gert wird.

Die Redu­zie­rung des § 622 Abs. 2 BGB auf die Rege­lung in Satz 1 bewirkt, dass der Schutz durch for­mel­le Kün­di­gungs­schran­ken schon wesent­lich frü­her ein­setzt als ursprüng­lich vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tigt. Die letz­te der sie­ben Staf­fe­lungs­stu­fen wird jetzt nicht mehr mit frü­hes­tens 45 Jah­ren erreicht, son­dern kann theo­re­tisch schon mit 35 Jah­ren erreicht sein, weil auch Zei­ten der Berufs­aus­bil­dung bei der Berech­nung der Beschäf­ti­gungs­dau­er zu berück­sich­ti­gen sind 60.

Gleich­wohl ist die Rege­lung noch ange­mes­sen.

Der Gesetz­ge­ber durf­te im Rah­men sei­ner Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve typi­sie­rend dar­auf abstel­len, dass die Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit nicht im Regel­fall mit 15 Jah­ren beginnt und im sel­ben Betrieb unun­ter­bro­chen fort­be­steht, son­dern in einer Viel­zahl von Fäl­len Arbeits­ver­hält­nis­se – wie auch im vor­lie­gen­den Fall – in deut­lich höhe­rem Alter neu begrün­det wer­den, so dass die gesetz­li­che Rege­lung ihre Schutz­wir­kung typi­scher­wei­se im höhe­ren Lebens­al­ter ent­fal­tet.

Der Gesetz­ge­ber durf­te in sei­ne Wer­tung auch ein­be­zie­hen, dass mit der von ihm gewähl­ten Rege­lungs­sys­te­ma­tik die Betriebs­treue der begüns­tig­ten Arbeit­neh­mer hono­riert wird 61.

Schließ­lich belas­tet die vom Gesetz­ge­ber gewähl­te Gestal­tung die kür­zer beschäf­tig­ten, typi­scher­wei­se jün­ge­ren Arbeit­neh­mer nicht zusätz­lich. Die Kün­di­gungs­fris­ten für kür­zer Beschäf­tig­te wer­den nicht ver­kürzt. Sie pro­fi­tie­ren nur nicht im sel­ben Umfang von der Ver­län­ge­rung der Fris­ten wie län­ger Beschäf­tig­te 62.

Der Gesetz­ge­ber muss­te die Kün­di­gungs­fris­ten nicht in Jah­res­ab­stän­den ver­län­gern, son­dern durf­te Staf­fe­lungs­stu­fen vor­se­hen. Er hat zudem bei der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der Staf­fe­lung nicht län­ge­re Beschäf­ti­gungs­zei­ten unan­ge­mes­sen gewich­tet, son­dern bis zur längst mög­li­chen Kün­di­gungs­frist ein annä­hernd glei­ches pro­por­tio­na­les Ver­hält­nis zwi­schen der Beschäf­ti­gungs­dau­er und der Län­ge der Kün­di­gungs­frist bei­be­hal­ten. Die­ses beträgt nach zwei Jah­ren und damit mit Beginn der ers­ten Stu­fe der Ver­län­ge­rung gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB 4, 2 % und schwankt in den wei­te­ren Stu­fen zwi­schen 2, 1 % im letz­ten Jahr der ers­ten Stu­fe und 3, 5 % nach zwölf Jah­ren des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Mit Beginn der sie­ben­ten und letz­ten Stu­fe beträgt es 2, 9 % 63. Danach sinkt es kon­ti­nu­ier­lich ab, weil die Kün­di­gungs­frist bei sie­ben Mona­ten zum Monats­en­de ein­ge­fro­ren wird.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2014 – 6 AZR 636/​13

  1. zu die­ser Kon­kre­ti­sie­rung BAG 25.02.2010 – 6 AZR 911/​08, Rn. 17, BAGE 133, 265[]
  2. EuGH 19.01.2010 – C‑555/​07 – [Kücük­de­veci] Rn. 25 f., Slg. 2010, I‑365[]
  3. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 94/​12, Rn. 52[]
  4. zu den ent­spre­chen­den Anfor­de­run­gen BAG 22.04.2010 – 6 AZR 966/​08, Rn.20 f., BAGE 134, 160; zur Qua­li­fi­zie­rung als posi­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal ErfK/​Schlachter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13[]
  5. vgl. Kaman­ab­rou Anm. AP BGB § 626 Nr. 237; Adomeit/​Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 157, 168; zur Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last EuGH 17.07.2008 – C‑303/​06 – [Cole­man] Rn. 52, Slg. 2008, I‑5603; Däubler/​Bertzbach/​Schrader/​Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 65[]
  6. vgl. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59, Slg. 2009, I‑1569; vgl. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 359/​11, Rn. 42[]
  7. EuGH 19.01.2010 – C‑555/​07 – [Kücük­de­veci] Slg. 2010, I‑365[]
  8. BAG 9.09.2010 – 2 AZR 714/​08, Rn. 21, BAGE 135, 278[]
  9. KR/​Spilger 10. Aufl. § 622 BGB Rn. 54; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 14. Aufl. § 622 BGB Rn. 9; APS/​Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 52; Schaub/​Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 126 Rn.19; Stahlhacke/​Preis 10. Aufl. Rn. 425; Eylert Der Per­so­nal­rat 2007, 92, 93 [für § 34 TVöD][]
  10. vgl. Thü­s­ing Arbeits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz 2. Aufl. Rn. 450; Däubler/​Bertzbach/​Hinrichs/​Zimmer AGG 3. Aufl. § 5 Rn. 58[]
  11. Groß Die Recht­fer­ti­gung einer Alters­dis­kri­mi­nie­rung auf der Grund­la­ge der Richt­li­nie 2000/​78/​EG S. 139 ff.; Meinel/​Heyn/​Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 29a; Willemsen/​Schweibert NJW 2006, 2583, 2586; Tem­ming Alters­dis­kri­mi­nie­rung im Arbeits­le­ben S. 137, 517[]
  12. Rehm Ungleich­be­hand­lun­gen auf­grund des Alters im Kün­di­gungs­recht S. 88 ff.; Wen­de­ling-Schrö­der NZA 2007, 1399, 1403 f.; Zimmermann/​Lingscheid juris­PR-ArbR 5/​2014 Anm. 1[]
  13. Löwisch FS Schwer­dtner 2003 S. 769, 771[]
  14. Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 27; Kaman­ab­rou RdA 2007, 199, 206[]
  15. Kai­ser FS Kon­zen 2006 S. 381, 385 ff., 409 f.[]
  16. vgl. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 66, Slg. 2009, I‑1569; ErfK/​Schlachter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13; BT-Drs. 16/​1780 S. 33[]
  17. vgl. Staudinger/​Preis (2012) § 622 Rn. 9[]
  18. vgl. für Art. 3 Abs. 1 GG Gusy NJW 1988, 2505, 2507 f.[]
  19. dazu EuGH st. Rspr. seit 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, 52, Slg. 2009, I‑1569[]
  20. vgl. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59 ff., aaO; BAG 15.11.2012 – 6 AZR 359/​11, Rn. 42[]
  21. vgl. BVerfG 19.03.2013 – 2 BvR 2628/​10, 2 BvR 2883/​10, 2 BvR 2155/​11, Rn. 66, BVerfGE 133, 168; 10.06.2009 – 1 BvR 825/​08, 1 BvR 831/​08, Rn. 48, BVerfGE 124, 25[]
  22. vgl. BVerfG 16.11.1982 – 1 BvL 16/​75, 1 BvL 36/​79BVerfGE 62, 256; 30.05.1990 – 1 BvL 2/​83BVerfGE 82, 126[]
  23. RGBl. I S. 399[]
  24. RT-Drs.1924/26 Bd. 409 Nr. 2534 S. 2[]
  25. BGBl. I S. 1106[]
  26. BT-Drs. V/​3913 S. 3 f.[]
  27. sie­he die Gegen­über­stel­lung in BT-Drs. V/​4376 S. 10 f.[]
  28. BT-Drs. V/​4376 S. 3[]
  29. Ant­wort vom 26.09.1969 auf eine Klei­ne Anfra­ge der FDP-Frak­ti­on BT-Drs. V/​4651 S. 3 f.[]
  30. vgl. die Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung vom 14.08.1974 auf eine Klei­ne Anfra­ge von Abge­ord­ne­ten der SPD-und FDP-Frak­tio­nen BT-Drs. 7/​2484 S. 7[]
  31. BT-Drs. 12/​4902 S. 7[]
  32. BT-Drs. 12/​5228 S. 6[]
  33. Ple­nar­pro­to­koll 12/​165 S. 14220[]
  34. vgl. BT-Drs. 12/​5228 S. 6; Staudinger/​Preis (2012) § 622 Rn. 3[]
  35. - C‑555/​07 – [Kücük­de­veci] Rn. 25 f., Slg. 2010, I‑365[]
  36. BT-Drs. 17/​775 S. 3[]
  37. vgl. EuGH 12.10.2010 – C‑45/​09 – [Rosen­bladt] Rn. 68, Slg. 2010, I‑9391; 19.01.2010 – C‑555/​07 – [Kücük­de­veci] Rn. 35 f., Slg. 2010, I‑365; Schluss­an­trä­ge des Gene­ral­an­walts Bot vom 07.07.2009 – C‑555/​07, Rn. 38, 43[]
  38. vgl. BAG 18.04.1985 – 2 AZR 197/​84, zu II 1 a der Grün­de: zeit­li­cher Bestands­schutz; Preis Prin­zi­pi­en des Kün­di­gungs­rechts bei Arbeits­ver­hält­nis­sen S. 13; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 14. Aufl. § 622 BGB Rn. 2[]
  39. Preis Prin­zi­pi­en des Kün­di­gungs­rechts bei Arbeits­ver­hält­nis­sen S. 13[]
  40. vgl. BVerfG 16.11.1982 – 1 BvL 16/​75, 1 BvL 36/​79, zu B II 2 der Grün­de, BVerfGE 62, 256; Schluss­an­trä­ge des Gene­ral­an­walts Bot vom 07.07.2009 – C‑555/​07, Rn. 43[]
  41. BVerfG 30.05.1990 – 1 BvL 2/​83, zu C I 3 der Grün­de, BVerfGE 82, 126[]
  42. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 41, 51 f., Slg. 2009, I‑1569[]
  43. vgl. BSG 28.08.2007 – B 7/​7a AL 56/​06 R, Rn.20 ff. für die Vor­gän­ger­vor­schrift des § 37b SGB III; Böt­ti­ger in Eicher/​Schlegel SGB III nF Stand Febru­ar 2013 § 38 Rn. 62; Rade­ma­cker in Hauck/​Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Janu­ar 2014 K § 38 Rn. 54 f.[]
  44. vgl. BAG 6.04.2011 – 7 AZR 524/​09, Rn. 27; Däubler/​Bertzbach/​Schrader/​Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 60[]
  45. BfA Der Arbeits­markt in Deutsch­land Arbeits­markt­be­richt­erstat­tung – Sep­tem­ber 2013 S. 9 Fn. 9[]
  46. BfA aaO S. 10 f.; vgl. auch BiB Pres­se­mit­tei­lung Nr. 10/​2013[]
  47. BfA aaO S. 12[]
  48. BfA aaO S.20[]
  49. vgl. BfA aaO S. 29[]
  50. BfA aaO S. 25 f.[]
  51. BfA aaO S. 29[]
  52. BfA aaO S. 30; vgl. auch Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt Älte­re Men­schen in Deutsch­land und der EU 2011 S. 46[]
  53. vgl. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 56, BAGE 140, 169[]
  54. vgl. IAQ Alters­über­gangs-Report 2014-02 S. 16[]
  55. vgl. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 56, BAGE 140, 169; 15.11.2012 – 6 AZR 359/​11, Rn. 43[]
  56. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 49 ff., BAGE 140, 169[]
  57. vgl. unter Bezug auf die Lis­sa­bon-Stra­te­gie BfA Der Arbeits­markt in Deutsch­land Arbeits­markt­be­richt­erstat­tung – Sep­tem­ber 2013 S. 5[]
  58. BAG 9.09.2010 – 2 AZR 714/​08, BAGE 135, 278[]
  59. BT-Drs. 17/​7489 S. 5; Ple­nar­pro­to­koll 17/​24 S. 2164[]
  60. BAG 2.12 1999 – 2 AZR 139/​99[]
  61. vgl. BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 58, BAGE 140, 169[]
  62. vgl. Wen­de­ling-Schrö­der NZA 2007, 1399, 1403; Rehm Ungleich­be­hand­lun­gen auf­grund des Alters im Kün­di­gungs­recht S. 93[]
  63. vgl. die Auf­stel­lung bei Rehm Ungleich­be­hand­lun­gen auf­grund des Alters im Kün­di­gungs­recht S. 94[]